張冀玲

【摘 要】我國(guó)《合同法》規(guī)定了繼續(xù)履行、賠償損失、違約金、定金、解除合同等多種違約責(zé)任形式。其中，違約金因以具有簡(jiǎn)單、明確、方便、快捷、操作性強(qiáng)等特點(diǎn)而被普遍采用。由此，與違約金有關(guān)的問題也成為合同雙方當(dāng)事人博弈的焦點(diǎn)，一定程度上影響了違約金方式的適用。為此，本文擬通過對(duì)違約金有關(guān)的問題進(jìn)行討論，以促進(jìn)違約金方式在合同業(yè)務(wù)中的合理使用。

【關(guān)鍵詞】違約金；問題

一、關(guān)于違約金的數(shù)額問題

我國(guó)《合同法》第114規(guī)定，合同當(dāng)事人可以約定違約金的數(shù)額，當(dāng)約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。而違約金數(shù)額是否過分高或者過分低，有時(shí)難以判斷。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）第29條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為合同法規(guī)定的過分高于造成的損失。由此可知，約定的違約金不超過造成損失30%的就是合法的。但問題是要證明違約金是否超過造成損失的30%有時(shí)也非易事。實(shí)務(wù)中比較有效的做法是在簽訂合同時(shí)，根據(jù)合同業(yè)務(wù)的實(shí)際，排查履行中合同的主要風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)對(duì)可能造成的損失逐項(xiàng)分析、評(píng)估、量化，以確定合理的違約金數(shù)額。

例如，在買賣合同中，買方的主要風(fēng)險(xiǎn)在于不能獲得合同規(guī)定的貨物以及貨物質(zhì)量、數(shù)量、交貨期限等與合同規(guī)定不一致，而賣方的風(fēng)險(xiǎn)主要是不能按合同的規(guī)定收回貨款。其中：質(zhì)量問題一般可以通過修理、更換等方式進(jìn)行補(bǔ)救，與質(zhì)量問題有關(guān)的違約金數(shù)額則可考慮以修理、更換所需的費(fèi)用為基礎(chǔ)確定；貨物數(shù)量問題可以通過補(bǔ)齊或減少價(jià)款等方式處理，違約金可以此為基礎(chǔ)進(jìn)行測(cè)算；逾期交付貨物主要導(dǎo)致買方基于貨物所有權(quán)享有的利益損失，可以該利益損失為基礎(chǔ)確定違約金數(shù)額；逾期付款主要是體現(xiàn)為資金的利息損失，可考慮以資金利息為基礎(chǔ)合理確定違約金數(shù)額。

二、關(guān)于逾期付款違約金的比例問題

實(shí)務(wù)中，合同當(dāng)事人往往會(huì)針對(duì)逾期付款問題約定按照遲延支付款項(xiàng)的一定比例支付違約金。此方式也為合同法所認(rèn)可。但違約金的比例如何約定則是合同當(dāng)事人應(yīng)該注意的問題。一般來說，根據(jù)約定比例計(jì)算的違約金只要不超過或者低于造成損失的30%就應(yīng)當(dāng)是法律所認(rèn)可的。但由于造成的損失需要證明，有時(shí)又難以證明，就給判斷違約金是否合法帶來了難度。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》及其隨后的司法解釋，合同當(dāng)事人可以參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。根據(jù)2003年12月《中國(guó)人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。由于中國(guó)人民銀行對(duì)貸款利率可能會(huì)隨時(shí)調(diào)整，合同雙方在選擇適用時(shí)還應(yīng)注意其調(diào)整變化情況。此外，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第232條和最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第294條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計(jì)付的債務(wù)利息上增加一倍。因此，合同當(dāng)事人也可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)，約定逾期付款違約金。

三、關(guān)于違約金與其他違約責(zé)任形式同時(shí)適用問題

1、違約金與繼續(xù)履行。根據(jù)《合同法》第114條關(guān)于“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”的規(guī)定，我國(guó)《合同法》確立的違約金主要體現(xiàn)補(bǔ)償性，特殊情況下才具有懲罰性。因此，在違約行為發(fā)生時(shí)，守約方一般只能在要求支付違約金和繼續(xù)履行合同之間做出選擇，因?yàn)樵谀軌蚶^續(xù)履行的情況下，守約方的利益通過合同履行得以實(shí)現(xiàn)，如果沒有造成其他損失，就無需賠償；如果還有其他損失，則可通過主張賠償損失來實(shí)現(xiàn)。因此違約金與繼續(xù)履行一般不能同時(shí)適用，只有當(dāng)事人就遲延履行約定了違約金時(shí)才可以并用。因?yàn)榇藭r(shí)的違約金并不能代替原債務(wù)的履行，因而具有懲罰性。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，對(duì)合同違約責(zé)任形式的設(shè)定具有十分重要的意義。因?yàn)楫?dāng)事人簽訂合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利，而不是違約金。為防止合同一方當(dāng)事人以支付違約金為代價(jià)，避重就輕，逃避責(zé)任，使守約方的合同目的落空，合同約定的違約金應(yīng)盡可能與繼續(xù)履行的成本相當(dāng)。

2、違約金與賠償損失。實(shí)務(wù)中，常見如下違約責(zé)任表述方式： “一方違約應(yīng)向另一方支付違約金，并賠償另一方由此造成的全部損失?！睘榇?，有人認(rèn)為違約金與賠償損失為兼得關(guān)系，可以同時(shí)適用。即當(dāng)一方違約時(shí)，除按約定支付違約金，還應(yīng)賠償守約方的損失。

根據(jù)合同法第114條第2款的規(guī)定，當(dāng)違約金約定低于或過分高于實(shí)際損失時(shí)，守約方或違約方有請(qǐng)求變更違約金數(shù)額的權(quán)利，而變更的依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)就是實(shí)際損失。當(dāng)違約金低于實(shí)際損失時(shí)，守約方可以請(qǐng)求提高到損失的水平；當(dāng)違約金過分高于損失時(shí)，違約方可以請(qǐng)求減少到損失的水平。由此可知，違約金與賠償損失之間表現(xiàn)為吸收關(guān)系。當(dāng)違約金過分高于損害賠償金時(shí)，違約金吸收賠償損失；當(dāng)損害賠償金過分高于違約金時(shí)，賠償損失吸收違約金。因此，違約金與賠償損失不可兼得，不能并用。這一點(diǎn)也為司法審判實(shí)踐所普遍證實(shí)。

由于賠償損失需要對(duì)損失予以證明，而證明損失的難度一般都大于違約金的直接適用。因此，在違約金的適用中，合同雙方應(yīng)事先對(duì)違約可能造成的損失進(jìn)行評(píng)估，以確定違約金的合理數(shù)額或計(jì)算方法，使約定的違約金與實(shí)際損失能夠基本相當(dāng)，從而發(fā)揮違約金應(yīng)有的作用，提高問題處理的效率。

3、違約金與定金。違約金與定金在性質(zhì)上較為相似，都具有擔(dān)保債務(wù)履行的功能。所以，我國(guó)《合同法》116規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此，違約金與定金二者為相斥關(guān)系，只能選擇其一。需要注意的是，有時(shí)定金也會(huì)因?yàn)楹贤牟糠致男卸テ浞梢饬x，使當(dāng)事人喪失選擇權(quán)。例如，有的工程施工合同約定：“本合同簽訂后，發(fā)包人收到承包人提交的以發(fā)包人為付款單位，金額為合同總價(jià)20%的發(fā)票10個(gè)工作日內(nèi)，支付承包人合同總價(jià)的20%，作為定金。在發(fā)包人支付本合同第一筆進(jìn)度款即合同總價(jià)的30%時(shí)，定金抵作進(jìn)度款?！比绻谥Ц兜谝还P進(jìn)度款后承包人違約，此時(shí)定金因抵作進(jìn)度款而轉(zhuǎn)化為工程付款，發(fā)包人就不能再向承包人主張定金罰則。

4、違約金與解除合同。有人認(rèn)為，合同解除溯及既往，其后果是使合同歸于簽訂前的狀態(tài)，如同合同自始不存在，因此合同解除后，作為合同的一部分的違約金條款也隨之解除，即二者不能并用。顯然，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。因?yàn)楹贤獬墙⒃诤贤行ЩA(chǔ)上，在合同正常履行情況下違約金條款無適用前提，但在一方違約導(dǎo)致合同解除時(shí)，違約金條款的效力就有適用的必要。合同解除僅是消滅履行效力的行為，并未解決當(dāng)事人不履行的后果。而支付違約金性質(zhì)上就是當(dāng)事人預(yù)定的賠償金。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，有助于我們正確把握違約金條款獨(dú)立性的實(shí)質(zhì)，防止有人曲解法律，否定違約金的獨(dú)立性，以逃避責(zé)任。

總之，違約金作為一種簡(jiǎn)單、明確的違約責(zé)任形式，在合同業(yè)務(wù)中具有良好的實(shí)用性，正確認(rèn)識(shí)并妥善處理與之有關(guān)的問題，有助于合同雙方認(rèn)真履行合同，實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利。