韓艷

我國民事證明責任分配的理性重構*
——事實真?zhèn)尾幻鲿r法官的抉擇

韓艷**

證明責任的分配，實質上就是法律對客觀證明責任的預先配置。綜合考量實體與程序所追求的公平正義、誠實信用、權利保護等宏觀價值觀以及中國實踐的土壤，和證明責任分配規(guī)則適用主體審判之法官的習慣操作流程之切合度，及法律職業(yè)群體的司法水平，德國學者羅森貝克的“規(guī)范說”應是目前我國確立證明責任分配規(guī)則標準的主要理論依據(jù)。同時考慮法官裁判的身份行為以及法的安定性和可預測性，證明責任分配規(guī)則適用時應禁止法官自由裁量權的行使。

證明責任分配 客觀證明責任 預先配置

民事證明責任在民事訴訟中居于樞紐地位，它既是實體法與程序法交匯的主戰(zhàn)場，也是法院裁判中法律表達與法律實踐碰撞得最為激烈的領域。①肖建國等：《證明責任——事實判斷的輔助方法》，北京大學出版社2012年版，自序第1頁。而民事證明責任分配不僅是該系列難點問題中的難點，更是一直困擾法院司法審判乃至當事人及其代理人的最關鍵問題之一。

已過去時日的南京“彭宇案”、天津“許云鶴案”，仍然引發(fā)著民眾對社會公德的反思，但撥開沸沸揚揚的社會輿論思索迷霧，理性地從法律的視角來看待這幾起案件，其中法律層面的問題之一，即是法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r，如何進行抉擇。因此，如何將證明責任分配這一司法活動從紛繁復雜的理論探討中落回到實務操作的層面，對于樹立司法權威、構建和諧法治國家尤顯迫切。

舉證責任的結構與分配，對于追求公平、正義之重要，一般來說只有法律的實踐家們才會深刻感受到：因為舉證責任的配置，既是職責（義務）的分配，也是權利的分配，對于控制案件的處理和查明案件的真相都是至關重要的，這種重要性只有經過實踐才能真正感受并貼切地理解！②宋世杰：《論舉證責任及其科學概念的表述》，載《河北法學》2006年第24卷第10期，第56頁。

一、證明責任分配適用的前提——以事實真?zhèn)尾幻髦缍槠瘘c

當糾紛訴至法院，法官經過一個三段論推導過程進行裁判，即認定事實（小前提）——適用法律（大前提）——作出判決（結論）。法官依法裁判的前提即要進行事實認定。法官通過對證據(jù)的審查判斷，對于事實的確認一般會出現(xiàn)三種結果，即該事實為真；該事實為假；該事實真?zhèn)尾幻??；诘谝?、二種結果，法官對于事實都有了認定，就可決定法律規(guī)范適用或不適用，由此而作出裁判。對于第三種結果，由于對事實無法認定，相應的也不能適用法律，當然無法作出裁判。

然而，近代法律精神不允許法官拒絕裁判。在此種情形下，由誰承擔不利的后果，訴訟法理論上通過引入客觀證明責任這一裁判方法來解決——事先由法律規(guī)定好風險分配方式，即對作為小前提的要件事實真?zhèn)坞y辨時的風險進行分配。③吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版，第320頁。客觀證明責任指出，不能提供證據(jù)加以證明時應當承擔不利的后果。在雙方當事人都履行了行為意義上的證明責任后，將結果意義上的證明責任的后果落于何方對于案件的勝負至關重要，即通常所講“證明責任之所在即敗訴方之所在”。因此，證明責任的分配，實質上就是法律對客觀證明責任的預先配置。

對于如此重要的決定不可能取決于某個人的意志或隨意性，應有一套事先預設的科學和正當?shù)囊?guī)則，即證明責任分配規(guī)則。因此，從這種意義上來說，證明責任的實質在于客觀證明責任。

證明責任分配適用的前提也隨即明確：即證明對象尚未達到證明標準而出現(xiàn)案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官在不得不作出裁判情形之下的無奈選擇。并且有學者提出“證明責任的負擔只需限于主要事實，因為只要對主要事實的存在與否作出確定，法院就能夠決定是否適用實體法規(guī)，進而作出裁判”④［日］高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第425頁。。

所以，我們應意識到證明責任分配制度的適用有其適度性，實踐中雙方當事人在提供了所有證據(jù)之后，法官最終仍不能形成證明標準的確信時，方可利用證明責任分配規(guī)則進行裁判，這種現(xiàn)象是極少的。司法實踐中應避免濫用證明責任進行裁判的情形發(fā)生。

二、證明責任分配規(guī)則確立的標準——從中國司法實踐價值取向來考量

張衛(wèi)平教授指出，證明責任分配理論要研究和探討的正是應當根據(jù)什么因素來決定誰承擔不利后果，以及為什么要由一方當事人承擔不利后果，而不由相對方承擔，并且根據(jù)這一因素或這些因素來決定誰承擔不利后果是公平、合理和符合理性的。⑤張衛(wèi)平：《證明責任分配的基本法理》，載何家弘主編：《證據(jù)法論壇》（第1卷），中國檢察出版社2000年版。

在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，如何將不利的后果進行分配，應遵循何種原則，學術界有各種學說。如德國學者羅森貝克的“規(guī)范說”、德國學者賴訥克和瓦亨多夫的“概然性說”、日本石田穰教授的“利益考量說”，以及晚近又有學者提出的“危險領域說”、“損害歸屬說”、“修正的法律要件分類說”等新標準。

在眾多學說中，德國學者羅森貝克的“規(guī)范說”影響最大?！耙?guī)范說”也被稱為“法規(guī)說”，一般可以分為五點來理解。第一，法規(guī)不適用原則。這一原則是指，實體法要件事實的存在只有被法官抱以確信程度的心證，該法律才被適用；反之，法官對于“該事實不存在”抱以確信以及“該事實的存在與否”存在不明的情形時，都不適用該實體法。第二，當事人在對自己有利的法律要件之事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，將要承受不適用該法律所導致的不利益。第三，在判斷法規(guī)是對自己有利還是不利的問題上，應當從實體法律的相互邏輯關系中謀求解決之道。第四，根據(jù)實體法律條文在形式上的構造來識別權利根據(jù)規(guī)定、權利障礙規(guī)定以及權利消滅規(guī)定。第五，在證明責任的分配上，應當排除每個法官的實質性考慮，而只能基于由精明的立法者歷經幾個世紀構筑起來的正義——實定的實體法規(guī)來進行。⑥同注④，第439～441頁。

而德國學者賴訥克和瓦亨多夫則全面否定了羅森貝克的“規(guī)范說”，提出了“概然性說”。概然性作為一種實質分配標準說，主張按照事物發(fā)生的概然性為標準分配證明責任。其中賴訥克主張以抽象的概然性考量為基礎，將概然性導入法定的證明責任規(guī)范之中；瓦亨多夫則僅從損害賠償法領域，力求通過概然性原則和保護原則等復數(shù)的實質性標準來構筑證明責任分配標準。⑦胡學軍：《法官分配證明責任——一個法學迷思概念的分析》，載《清華法學》2010年第4期，第84頁。

日本石田穰教授的“利益考量說”，即根據(jù)雙方當事人公平的觀點與法規(guī)的立法趣旨來決定證明責任的分配。石田教授提出了關于決定證明責任分配的順序：首先，若立法者意思是明確的，則依據(jù)這種明確的立法者意思，如果立法者的意思不明確，那么按照當事人與證據(jù)距離的遠近；其次，依據(jù)舉證的難易程度；再次，則依據(jù)蓋然性的高低；最后，由當事人對規(guī)定于己有利法律效果的權利根據(jù)規(guī)定與權利消滅規(guī)定進行舉證。⑧［日］石田穰：《民法與民事訴訟法的交錯》，東京大學出版社1979年版，第45頁。轉引自注④，第445頁。

面對種種的學說源流，我國的司法實踐，應遵循何種學說、何種標準分配舉證責任，筆者認為，對于證明責任這一具有實體法性質，又具有程序法性質的“兩棲概念”⑨李浩：《民事舉證責任的法哲學思考》，載《政法論壇》1996年第1期，第36頁。，除單純的以實體與程序所追求的公平正義、誠實信用、利益考量、權利保護等價值論這一宏觀敘事方式來分析外，還應考量中國法文化的背景、司法實踐的土壤，和證明責任分配規(guī)則適用主體審判之法官的習慣操作流程之切合度，以及法律職業(yè)群體的司法水平。否則可能會變得泛泛而談，難以對問題提出本質的解決方式，最終陷入無休止的意識形態(tài)之爭中。

如前所述，在我國，法官斷案其實是一個三段論推導過程。在通過當事人的舉證和質證，法官認證等一系列證據(jù)審查判斷活動，查清了案件事實之后，法官就會將案件事實和實體法中的法律事實對接，以確定可適用的法律條文，由此產生相應的法律后果，法官即可判定案件。如果經過當事人的舉證、質證，法官認證等一系列證據(jù)審查判斷活動后，法官憑自由心證，仍無法判明事實時，法官該怎么辦？羅森貝克的回答是，“法規(guī)不適用”，并進一步提出“在于己有利之法律的要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，將要承受不適用該法律產生的不利益”。而其他學說則用概然性、公平、利益等抽象的概念來解決此問題。筆者以為，對于此種解決之法，會導致兩方面的問題：一方面，對于我國法學教育按照法律工匠的人才培養(yǎng)模式所培養(yǎng)出來的法官，操作性實屬不強；另一方面，則可能導致濫用公平、利益的風險存在。因此，羅森貝克學說的關鍵就是如何來區(qū)分判斷這是利益還是不利益的問題。這個問題就回到了立法者對實體法律規(guī)范的制定上。此時若實體法在制定時立法者已有意識將實體法律關系進行分類，作為權利發(fā)生之根據(jù)的權利根據(jù)規(guī)定、妨礙根據(jù)規(guī)定，法律效果發(fā)生的權利障礙規(guī)定，以及一旦形成就會使權利消滅的權利消滅規(guī)定三個種類。那么按照該理論，對于作為基礎性規(guī)定的權利根據(jù)規(guī)定予以主張的人就是權利人；相反，若主張性質相反的權利障礙規(guī)定與權利消滅規(guī)定的人就是義務人，這兩者分別對各自主張的實體規(guī)定之要件事實負擔證明責任。⑩同注④，第440頁。簡言之，權利人在主張權利根據(jù)規(guī)定事實時，若提供不了證據(jù)或證據(jù)不充分，不能使法官形成權利根據(jù)規(guī)定事實存在之確信，則其將承擔不利的后果；反之，義務人在主張權利障礙或消滅事實時，若提供不了證據(jù)或證據(jù)不充分，不能使法官產生權利障礙或消滅事實存在之確信，則其承擔不利后果。并且，客觀證明責任負擔不像主觀證明責任，在原、被告之間游移，它固定于一方當事人，而不是由雙方當事人同時承擔。這也讓當事人事先就可以預見到訴訟中誰將承擔不利后果，自己何時需承擔不利后果。

綜上所訴，筆者認為司法實踐中在確立證明責任分配標準時應推行運用“規(guī)范說”。規(guī)范說以其形式上的分配標準，而實現(xiàn)其實質上的價值選擇，并以開放性容納了社會生活的千變萬化，就當下而言，“一個要完全推翻規(guī)范說的證明責任分配學說尚未形成雛形”?［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第351頁。。

三、證明責任分配規(guī)則適用的限制——對法官自由裁量權行使之禁止

法官的自由裁量權源于自由心證制度。自由心證制度源自羅馬和歐洲中世紀。最初教會法院要求法官在審判過程中實行所謂“良心原則”，認為“法律不僅存在于學究式的理性之中，而且也存在于法官心中”，將法官從法定證據(jù)制度的束縛下解放出來。1972年《法蘭西刑事訴訟法》將自由心證原則首次規(guī)定于法律中，此后大陸法系各國都將該原則在訴訟法中予以確立。在民事證據(jù)制度中，法官自由心證在證據(jù)的證明標準以及證明力強弱方面都發(fā)揮著作用，那么在證明責任分配這一領域，是否應賦予法官自由裁量權，對此，筆者持否定態(tài)度。

（一）各國立法例

證明責任是特定訴訟思維、訴訟模式中的證明責任，因此訴訟思維、訴訟模式決定了證明責任的結構和分配。而法官可否在證明責任分配規(guī)則中進行自由裁量，各國的做法也不盡相同。

英美法系國家，訴訟中實行當事人主義，奉行事實出發(fā)型的訴訟思維模式。因此在證明責任分配上更注重經驗性與個案的妥適性，注重法官自由裁量權的運用。

實踐中，原告先提出一定的可訴性事實，并提供支持這一事實的關鍵證據(jù)，而對方會集中精力對這些關鍵證據(jù)進行反駁和反證，法官證明路徑也從這一爭點出發(fā)，從中心向外圍擴散式展開。法官根據(jù)雙方提供的證據(jù)，包括當事人雙方對案情的陳述及事實解釋，進行事實判斷。在這種模式下，證明責任分配一般不認為是預先由法律規(guī)定的，法官也往往并不仔細探求法律規(guī)范中隱含的證明責任分配的深意，而是專注于特定案件中特定案件事實之爭議。

由于沒有兩個案件是完全相同的，法官也不認為證明責任分配規(guī)則有什么確定性，在此種訴訟形式下，提供證據(jù)責任的分配與轉換比抽象的證明責任分配更有實際意義。因此法官一般并不預先將特定事實的證明責任分配給其中的一方，而是在特定事實出現(xiàn)爭議時要求雙方當事人分別盡量提供證據(jù)。法官也并不簡單根據(jù)一方提供的證據(jù)證明力是否大于另一方來判斷案件事實是否存在，而是結合雙方的證據(jù)看案件事實是否成立。如果還存在疑問，則可能要求某一方當事人繼續(xù)提供證據(jù)。而分配提供證據(jù)責任的標準則可能是證據(jù)的持有，舉證的難易或證明的可能性等實際個案評價標準。?同注⑦，第85頁。

大陸法系國家中，在訴訟上實行職權主義，遵循的是規(guī)范出發(fā)型訴訟思維模式。在證明責任分配上更追求嚴密的邏輯性、分配的標準性和統(tǒng)一性。

訴訟中，法官堅持法律要件分類說這一基本證明責任分配原則。即法官根據(jù)將要適用的實體法律規(guī)范探尋符合法律規(guī)范的要件事實。法官對要件事實進行證明責任的分配是根據(jù)法律要件分類，即隱含在法律規(guī)范條文及其相互結構之中的立法者的意圖，來分配證明責任。要件事實是由負證明責任一方首先提出的，并由這一方舉出證據(jù)加以證明，而對方對這一證據(jù)可舉出反證或反面證明。對雙方各自提出的證據(jù)，法官應加以比較權衡，根據(jù)內心確信形成的證明標準作出判斷。如果雙方證據(jù)勢均力敵、難以判斷，則根據(jù)證明責任分配的規(guī)則作出負證明責任的一方當事人敗訴的裁判。?同注⑦，第86頁。

但在現(xiàn)代，隨著經濟生活中出現(xiàn)的新的法律現(xiàn)象，大陸法系各國面臨著新的挑戰(zhàn)，即當實體法“缺位”時，法官又不能以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判，此時法官能否像立法者一樣，“創(chuàng)造”合適的法律？在民事訴訟證明責任的分配上也是如此。實踐中，德國等大陸法系國家法官在審理案件時，如果實體法沒有明確規(guī)定，法官也會自由裁量證明責任的分配，日本學者也支持法官應該通過判例創(chuàng)造證明責任分配的新規(guī)則。并且歐陸各國有一些大致相似的經典判例。?如1957年法國三人狩獵槍彈誤傷案、1983年西班牙金屬片誤傷行人案、1992年荷蘭DES致胎兒影響案等。案例可參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上冊），張新寶譯，法律出版社2001年版，第83、168、116頁。正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，法官此時做了“國會本來會做的事，想到他們本來想到的情況”。?［英］丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第19頁。

（二）我國的現(xiàn)實

漢斯·普維庭曾說過，“法官裁量分配證明責任——這里面誤解頗多而且很多研究是非常膚淺的。呈現(xiàn)在我們面前的是混亂和令人驚訝的結論”?同注?，第264頁。。

2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。據(jù)此規(guī)定，賦予了法官在特殊情況下分配證明責任的裁量權。但筆者認為，考量訴訟主體對證明責任分配規(guī)則的需求關系，法官不宜在證明責任分配上享有自由裁量權。

首先，從身份行為的本質而言，需要設立規(guī)則加以約束。追求自由是人類的本性，而人類行為的本質是自由的。當我們賦予行為主體以特定身份以及與身份相應的權利和地位時，那么自由的本性加上附屬而來的身份或權力，會使行為改變其原有的方向和能量。這種附加了權力的身份行為，如果缺乏約束，那么自由本性加上權力能量的行為會成為社會的惡魔。正如孟德斯鳩所指出的，一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。為此，約束因各種身份行為誘發(fā)權力濫用的重要方式就是預置規(guī)范，將其限定在特定的區(qū)域、時間和過程之中。在民事訴訟活動中，當事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，運用證明責任分配規(guī)則是法官的審判活動之一，也是典型的身份行為之一類，因此為了避免這種身份行為所帶來的恣意，就應當預設證明責任分配規(guī)則，而不應賦予法官自由裁量權。

其次，從個體的事實裁判者——主審法官自身而言，他們也希望有一套系統(tǒng)的證明責任分配規(guī)則可循。在當下的司法實踐中，法官在事實認定領域享有了較充分的自由裁量權，尤其是對證據(jù)證明力的判定方面，法官可以遵循職業(yè)道德、運用邏輯推理和日常生活經驗等對證據(jù)證明力有無和強弱作出獨立的判斷。不容否認，自由裁量權衍生的負面效應即職業(yè)風險問題，猶如彭宇案之裁判者，個人的經驗及推理如何能說服爭執(zhí)不下的利害關系人？如何能讓上級法院維持你的結論？如何讓社會認可你的推論？作為法官來說，此時最好的方式就是借助某種規(guī)則。尤其是法官在運用了各種方式對證據(jù)進行了審查之后，事實仍處于真?zhèn)尾幻鲿r，法律就設置規(guī)則，告訴你該如何分配證明責任，即讓誰承擔敗訴之后果。

再次，從裁判的接收者——當事人而言，需要一套預設的證明責任分配規(guī)則。當事人作為訴訟主體在現(xiàn)代訴訟法中的主體性地位越來越凸顯。民事主體期望自己將要參加的訴訟是自己可以事先預見的。誠如布魯納所言，“法律保護脆弱的個人不受專斷，它提供一種安全感與可靠感，以防止未來陷入不祥的黑暗之中”。證明責任分配規(guī)則在很大程度上與民事實體法息息相關，而民事實體法是在訴訟法之外制定的，它除了是人民法院審判民事案件的依據(jù)之外，更重要的它是人們進行民事活動的行為準則。在實體法中預設證明責任分配的規(guī)則，可以使當事人在實施民事行為之時，就注意到自己行為所預期的法律后果，以及實現(xiàn)所期待的法律后果所需的并應加以保護的證據(jù)。如果在該民事行為實施過程中一旦引起糾紛而進入訴訟，也可知道要保護自己的權利，必須向法庭提供哪些證據(jù)自己才有依法得以保護自己權益的可能。相反，若在證明責任分配中賦予法官自由裁量權，由于法官個人經驗、受教育程度、社會生活背景等因素的影響，就會出現(xiàn)對法律理解的不統(tǒng)一或偏差，致使法律適用的不一致，則法的安定性和可預測性在當事人眼里就大打折扣。

支持法官在證明責任分配上享有自由裁量權的學者可能會提出質疑，立法者能在制定法律時窮盡所有法律關系類型嗎？并以此為由提出證明責任分配中應將法官的自由裁量權作為補充。?張榕：《事實認定中的法官自由裁量權》，載《法律科學》2009年第4期，第72頁。

其實，在證明責任分配標準上若采用羅森貝克的法律要件分類說，則已排除了法官的自由裁量權。法律要件分類說在證明責任分配上選擇了立法者，而未選擇司法者，因為他認為制度比個人品質更值得信賴，通過嚴格的立法程序制定法律更能保證案件的公平正義。證明責任必須遵循實體法所蘊含的分配原則，而“實體法如此分配證明責任本身就是建立在一大堆理由之上（如證明距離、社會保護、存續(xù)保護、法律和平）”?［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第851頁。。

四、證明責任分配規(guī)則完善的構想

運用證明責任分配來決定客觀證明責任由當事人哪一方來承擔雖是法官無奈之選，但立法者其實早已或早或遲認識到這一切。為了法官在無奈之下有法可依，為了當事人在起訴之前能依此權衡利弊，證明責任分配規(guī)則應當是立法者已預先設定并明確的。

比較世界各國立法例，就崇尚法治的國家來看，證明責任分配的問題上，基本上是由制定法來完成的，大致有兩種類型：（1）主要由實體法規(guī)定證明責任分配。如德國、日本、瑞士等國?！兜聡穹ǖ洹返?63條規(guī)定，“債權人對于向其為清償所提出的給付，已作為清償而受領者，在債權人以該給付與債務標的不符或給付不完全為理由，不愿將此種給付視為清償時，應負舉證的責任”。（2）由實體法和訴訟法共同規(guī)定證明責任。如法國、美國、葡萄牙等國以及我國的澳門特別行政區(qū)。澳門特別行政區(qū)在《澳門民法典》中專設“證據(jù)”一章對舉證責任作了詳細明確規(guī)定，該法第335條、第336條分別規(guī)定了舉證責任分配規(guī)則的一般規(guī)則和特殊規(guī)則；同時在《澳門民事訴訟法典》第347條規(guī)定“如就一事實之真相或舉證責任之歸屬有疑問，則以對因該事實而得利之當事人不利之方法解決”?李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102頁。。

我國可以說是采用了第二種立法例。證明責任分配規(guī)則在《民法通則》和特別法中有所體現(xiàn)，并散見于《民事訴訟法》第64條，《民事訴訟法若干問題的意見》第74條，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)則》第2、4、5、6條等規(guī)定之中。但在我國民事實體法立法時，由于對證明責任分配制度的認知不足，出現(xiàn)了民事實體法中對證明責任規(guī)則預設不足，并未有意識地在規(guī)范中暗含證明責任分配規(guī)則；在程序法中則存在著標準不一、缺乏統(tǒng)一性的問題。

同時，《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然確定了在特殊情形下，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。這似乎解決了特殊情形下證明責任分配的特殊規(guī)則，即依照誠信原則和公平原則分配證明責任，卻無疑又引發(fā)了司法實踐中不得不面對的難題：如何理解公平原則？又如何理解誠實信用原則？其判定的標準和依據(jù)是什么？因為適用此原則的前提在于：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時的情形。假如要求一方當事人承擔證明責任，言下之意，法官業(yè)已初步確信要求該方當事人承擔證明責任是公平的，或者認為該方當事人在舉證方面有違誠實信用。那么，該方當事人提出為什么由其承擔證明責任是公平的？或者是符合誠實信用的？法官又如何加以釋明？無論是“公平”還是“誠實信用”，其含義過于抽象，對司法實踐來說實無操作性可言。依此勢必又將證明責任分配問題推向了無休止爭論的深淵，抑或法官主觀隨意性的危險之中。

值得慶幸的是，我國的立法者已意識到這一問題的重要性，在2009年出臺的《侵權責任法》中已開始注重在實體法中納入證明責任分配的規(guī)定，其對侵權損害賠償?shù)囊聦嵓捌渥C明責任的規(guī)定也更利于實務應用。

證明責任的分配是一個極為重要的法律問題，不同的分配標準或規(guī)則會導致截然不同的訴訟結果?！睹袷略V訟法修正案》已于2012年8月31日通過，涉及證據(jù)部分修訂內容廣泛，條文也有所增多，但立法者仍未將客觀證明責任上升到應有的法律地位。

通過上述分析，針對現(xiàn)實中的困境，擬提出證明責任分配制度相關完善的幾點設想，以期有助于促進立法的完善與法律改革。

1.在證據(jù)一章中，專設“證明責任分配”一節(jié)，并按照程序的邏輯性，依“舉證——質證——認證——證明責任分配”排序。

2.在證明責任分配專節(jié)中明確證明責任分配規(guī)則發(fā)揮的前提，即證明對象尚未達到證明標準而出現(xiàn)案件主要事實真?zhèn)尾幻鲿r，依據(jù)案件主要事實存在與否確定證明責任分配規(guī)則。

3.明確按照權利產生規(guī)范、權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范的分類，確立我國證明責任分配的一般原則。明確證明責任的分配取決于實體法律關系，而不隨原告與被告訴訟地位的變動而變動。

4.證明責任分配規(guī)則以指引性方式表述，引導司法者尋找相應的實體法律規(guī)范，通過對實體法律規(guī)范的分析最終確立證明責任的承擔。

5.明確法官自由裁量權的不適用。在個案處理過程中，如遇到現(xiàn)行法律沒有具體規(guī)定，依最高法院有關規(guī)定及其司法解釋也無法確定舉證責任承擔的情形時，應將證明責任分配的最終決定權由上一級人民法院行使，而不應放權于審理個案的法官。

*本文系中共浙江省委政法委員會、浙江省法學會2013年度法學研究重點課題，課題編號：2013NA17。

**作者簡介：韓艷，浙江警官職業(yè)學院副教授。