易顯河

《聯(lián)合國海洋法公約》下的自愿與強(qiáng)制調(diào)解*

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談判、仲裁和司法裁決是和平解決海洋爭端的常用方法。實(shí)踐表明，談判有很大難度，而仲裁和司法解決有比較大的不可預(yù)測性和不可控性。調(diào)解居于仲裁（含司法解決）與談判中間，程序上有像仲裁之處，實(shí)質(zhì)上是談判的輔助措施，且有可控性，其成果除了雙方屆時(shí)接受以外，不具有約束力。《聯(lián)合國海洋法公約》鼓勵(lì)爭端各方采用自愿調(diào)解，規(guī)定排除于有約束力程序管轄外的一些爭端可以訴諸強(qiáng)制調(diào)解，并且對自愿與強(qiáng)制調(diào)解的程序作了一定的規(guī)定。

《聯(lián)合國海洋法公約》 國際爭端解決 調(diào)解 任擇性排除

一、《聯(lián)合國海洋法公約》爭端解決體系中的調(diào)解

1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）①更多相關(guān)材料，見http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm。的第十五部分建立了一個(gè)復(fù)雜的體系來解決有關(guān)該《公約》的解釋或適用的爭端。但這個(gè)體系的結(jié)構(gòu)并不難勾畫出來。

首先，一般來說，各締約國都有義務(wù)只能通過和平手段解決爭端，這也是第十五部分第一節(jié)第279條的明確規(guī)定，并且，根據(jù)第280條，無論何種爭端，締約國可以自愿選擇解決爭端的途徑，包括如《聯(lián)合國憲章》第33條所列舉的談判、調(diào)查、調(diào)停、調(diào)解、仲裁以及司法解決等?！豆s》第284條和附件五專門對調(diào)解作出了規(guī)定。

其次，如果締約國通過自行選擇的方法未能解決爭端，將可以根據(jù)《公約》第十五部分第二節(jié)的規(guī)定被締約國單方面提交進(jìn)入“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”，除非這個(gè)爭端屬于特殊例外的情況。

再次，依據(jù)《公約》第十五部分第三節(jié)（更具體說，第297條和第298條）的規(guī)定，某些爭端被排除或可被排除于第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”之外。但這些例外糾紛的一部分可以由爭端任何一當(dāng)事方提交至強(qiáng)制調(diào)解程序，依據(jù)《公約》附件五第二節(jié)規(guī)定進(jìn)行調(diào)解，從而產(chǎn)生一些對當(dāng)事人不具約束力的建議；有些爭端則是完全排除在一切強(qiáng)制性程序之外的，不管是訴訟、仲裁，還是調(diào)解，但這類爭端仍要遵循第十五部分第一節(jié)規(guī)定。

在第二種可能性（即有約束力的裁判程序）中，爭端各方可提前自由選擇爭端解決機(jī)構(gòu)（包括國際法院、國際海洋法法庭、根據(jù)附件七或附件八組成的仲裁法庭），并且雙方的選擇重疊，都選中的機(jī)構(gòu)就是解決爭端的機(jī)構(gòu)；如果沒有重疊或沒有選擇，依據(jù)《公約》附件七規(guī)定的仲裁將成為默認(rèn)的爭端解決方式。爭端各方通過約定也可以排除此結(jié)果，另選其他機(jī)構(gòu)。

在第三種可能性中，《公約》第299條提醒爭端各方，雖然他們的爭端已經(jīng)排除在第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”之外，但是爭端仍然可以經(jīng)過雙方同意，并且必須經(jīng)過新的特別協(xié)議的方式進(jìn)入第二節(jié)的相關(guān)程序。

正如人們看到的那樣，在這個(gè)體系下的調(diào)解在爭端解決中有一種“第一解決手段”以及“最后或殘余手段”的特點(diǎn)。由《公約》第十五部分第一節(jié)規(guī)定的一種“第一解決手段”，常常被稱為“自愿調(diào)解”。由《公約》第十五部分第三節(jié)規(guī)定的“最后或殘余手段”，常常被稱為“強(qiáng)制調(diào)解”。因此，這兩種類型的調(diào)解在這個(gè)體系中都可適用。②《聯(lián)合國海洋法公約》第161條（8）（e）還規(guī)定了一個(gè)與爭端解決體系無關(guān)的政治調(diào)解委員會(huì)。的確，爭端各方兩次訴諸調(diào)解以解決爭端是有可能出現(xiàn)的情況。訴諸自愿調(diào)解后，爭端可能沒有得到解決；然后，如果爭端屬于第297條或者第298條規(guī)定的第二節(jié)有約束力的裁判程序的例外，且屬于必須接受強(qiáng)制調(diào)解程序的，則其中一方可再次啟動(dòng)強(qiáng)制性調(diào)解程序，因此，爭端國將第二次進(jìn)行調(diào)解。③Shabtai Rosenne＆Louis B.Sohn（volume eds）,5 United Nations Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary （Myron H.Nordquist,Ed-in-Chief,1989）,312.

因此，《公約》下調(diào)解的重要性是顯而易見的，但它似乎沒有得到很多學(xué)者的關(guān)注。④Tullio Treves,“Compulsory”Conciliation in the U.N.Law of the Sea Convention,in Volkmar G?tz,Peter Selmer＆Rüdiger Wolfrum（eds）,Liber Amicorum Günther Jaenicke-zum 85.Geburtstag（1999）,611-629;Roberto Lavalle,Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea:a Critical Overview,2 Austrian review of international and European law（1997）,25-48;Shabtai Rosenne＆Louis B.Sohn,ibid.,32-34;85-148;309-327;Günther Jaenicke,Dispute Settlement under the Convention on the Law of the Sea,43 Za?RV（1983）,813.因此，簡要分析調(diào)解的一般特點(diǎn)和在《公約》下其所具有的特點(diǎn)有一定的意義。

二、調(diào)解的一般特點(diǎn)

調(diào)解由來已久，并且已經(jīng)應(yīng)用于國家實(shí)踐之中。很多條約都有對調(diào)解的規(guī)定。近期的兩個(gè)條約——1969年《維也納條約法公約》⑤http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf.和1975年《維也納關(guān)于國家在其對普遍性國際組織關(guān)系上的代表權(quán)公約》⑥http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/5_1_1975.pdf.——被認(rèn)為給《公約》中有關(guān)調(diào)解的條款提供了靈感。⑦同注③，第311頁。

各個(gè)專家對調(diào)解定義是不同的。各種法律文件對它的實(shí)踐的規(guī)定也不盡相同。根據(jù)國際法研究院的說法：調(diào)解是一種解決各種國際爭端的方法，爭端各方據(jù)此建立一個(gè)永久性或臨時(shí)性的調(diào)解委員會(huì)來解決爭端，調(diào)解委員會(huì)對爭端進(jìn)行公正的審查，力求制定一個(gè)易于被爭端各方接受的解決方案，或者一個(gè)能夠給爭端各方提供其為解決爭端所要求的幫助的方案。⑧Resolution,International Conciliation,49（II）Annuaire de l’Institut de droit international（1961）,386,art.1（http://idi-iil. org/idiE/resolutionsE/1961_salz_02_en.pdf）.更多對于調(diào)解的一般特性的評論見J.-P.Cot,International Conciliation （1970）;Sven M. G.Koopmans,Diplomatic Dispute Settlement:The Use of Inter-State Conciliation （2008）;J.G.Merrills,International Dispute Settlement （5th ed.2011）,58-82。

由此看來，可以說，調(diào)解實(shí)際上是對爭端各方通過談判解決國際爭端的一種幫助而已。⑨例如，揚(yáng)馬延島調(diào)解協(xié)議第9條寫到：“冰島和揚(yáng)馬延島之間的區(qū)域的大陸架分界線問題應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行談判……為此，雙方同意任命一個(gè)由3名成員組成的調(diào)解委員會(huì)……”Conciliation Commission on the Continental Shelf Area between Iceland and Jan Mayen,Report and Recommendations to the Governments of Iceland and Norway（1981）,reprinted in 20 ILM（1981）,797,799.調(diào)解通常由一個(gè)獨(dú)立的人或一個(gè)由獨(dú)立的人組成的委員會(huì)來進(jìn)行的，他們都沒有政治權(quán)力但卻博得雙方信任。他們往往是處理的爭議事項(xiàng)的專家。調(diào)解人常?！奥犎幎烁鞣降年愂?，審查其權(quán)利主張和反對意見，并向爭端各方提出建議，以便達(dá)成和解”。⑩《聯(lián)合國海洋法公約》附件五第6條。

自愿調(diào)解和強(qiáng)制調(diào)解之間的區(qū)別不在于調(diào)解委員會(huì)作出的建議“是否有拘束力”；因?yàn)檫@些調(diào)解建議本身毫無例外都沒有約束力。區(qū)別在于，是否爭端一方每次都必須單獨(dú)接受對方通過調(diào)解來解決爭端的邀請或請求才能啟動(dòng)調(diào)解機(jī)制。如果是這樣，這個(gè)過程是“自愿調(diào)解”。如果先到方便、審慎和保密的目的。爭端各方通常采用保密的程序，這被認(rèn)為是任何調(diào)解成功的關(guān)鍵。即使程序終止之后，保密亦可延續(xù)。?同注?，第390～391頁。

第五，雖然這取決于調(diào)解的職權(quán)范圍，但調(diào)解委員會(huì)（或調(diào)解員）在調(diào)解中也可能會(huì)考慮一些廣泛的因素如政治、經(jīng)濟(jì)等，其視野并不局限于法律問題上。的確，如果對某些因素或某些法律主張的考慮會(huì)穩(wěn)固、加劇或引起爭端雙方間的敵意，調(diào)解委員會(huì)可以采取非常有創(chuàng)意的方法應(yīng)對這個(gè)情況。調(diào)解的授權(quán)常常要求調(diào)解委員會(huì)用開闊的視野處理問題，而不要像法院那樣工作。當(dāng)然，調(diào)查委員會(huì)還是會(huì)考慮法律問題，?Conciliation Commission on the Continental Shelf Area between Iceland and Jan Mayen,Report and Recommendations to the Governments of Iceland and Norway（1981）,reprinted in 20 ILM（1981）,797,823.因?yàn)檫@將增強(qiáng)他們建議的說服力。

最后，規(guī)定強(qiáng)制性調(diào)解程序的各項(xiàng)條約的存在也是一個(gè)積極的“背景效果”。英國外交部的一位前法律顧問是這樣描述這種效果的：我們在任何情況下都必須牢記，解決爭端的單方面可啟動(dòng)程序被寫進(jìn)《維也納條約法公約》，其主要價(jià)值不在于它們的確切內(nèi)容，而在于它們的存在。用句似是而非的話來說就是，它們被利用得越少，它們就越有效。沒有國家渴望沉迷于冗長和昂貴的國際調(diào)解或訴訟程序。這給外交部門和他們的法律顧問們非常沉重的負(fù)擔(dān)，且結(jié)果充滿不確定性。最重要的、最關(guān)鍵的是，有現(xiàn)成的單方面可啟動(dòng)的程序，作為一個(gè)必要的機(jī)制來防止提出不正當(dāng)?shù)闹鲝埢蛘呔芙^不正當(dāng)?shù)脑V求，隨時(shí)可供使用來解決爭端。?Sir Ian Sinclair,The Vienna Convention on the Law of Treaties（2d ed.1984）,235.

當(dāng)然，調(diào)解程序的存在也對那些蓄意挑戰(zhàn)可接受行為的界限的國家產(chǎn)生一些威懾作用，阻止其挑釁行為。如果威懾不奏效，調(diào)解程序就為較弱的國家提供了申訴的渠道。

調(diào)解的弊端可能因國家的不同而有異。調(diào)解程序可能需要投入大量的時(shí)間、金錢和精力。而且，由此產(chǎn)生的建議不會(huì)具有約束力。對于厭煩了處理某爭端的國家來說，也許通過能作有約束力裁判的程序去一勞永逸地把該爭端解決了更有吸引力。此外，國家對自己的主張如有些不確定，調(diào)解委員會(huì)作出的對該國的不利報(bào)告可能會(huì)前爭端各方已同意如有爭議可對某類事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解，使調(diào)解可以由爭端任何一方直接提起進(jìn)入程序，而不需要爭端他方對調(diào)解重新進(jìn)行同意，這個(gè)過程被稱為“強(qiáng)制調(diào)解”。這個(gè)“強(qiáng)制調(diào)解”過程的實(shí)質(zhì)是：這是經(jīng)過雙方事前同意的調(diào)解。同意可以通過單邊的法律文件或者諸如《公約》之類的公約來表達(dá)。我們隨后就會(huì)談到后者。所謂強(qiáng)制調(diào)解，只有過程是強(qiáng)制性的；也就是說，一旦爭端一方啟動(dòng)調(diào)解程序，爭端他方必須經(jīng)歷整個(gè)過程，雖然在結(jié)束的那一天，調(diào)解過程產(chǎn)生的建議對爭端各方都不具有約束力，除非雙方特意接受此建議。

由于如下幾個(gè)因素，調(diào)解給談判各方提供了一個(gè)良好的服務(wù)。

第一，爭端各方的意思自治在爭端解決過程中和在解決結(jié)果的參與中得到尊重。調(diào)解通常是通過爭端各方之間的對話進(jìn)行的，因此，“爭端各方對調(diào)解產(chǎn)生的結(jié)果不會(huì)感到那種在訴訟中時(shí)不時(shí)會(huì)發(fā)生的完全意外感”。?J.G.Merrills,International Dispute Settlement（5th eal.2011），81.建議是不具有約束力的，除非各方都接受建議。如果建議是不能夠被某方接受的，該方可以拒絕。

第二，這是普遍接受的，正如國際法研究院所說的：如果調(diào)解程序失敗，任何一方或調(diào)解委員會(huì)在調(diào)解過程中作出的任何承認(rèn)或提出的任何解決方案，都不對一方的權(quán)利和主張產(chǎn)生任何不利影響；同樣，一方接受另一方的解決方案也決不意味著其承認(rèn)此方案得以產(chǎn)生的法律根據(jù)或事實(shí)依據(jù)。?Resolution,International Conciliation,49（II）Annuaire de l’Institut de droit international（1961）,386.

理解到這一點(diǎn)在程序中能促進(jìn)爭端各方坦白和積極地妥協(xié)，這將有利于和睦解決爭端。

第三，無論結(jié)果建議會(huì)是怎樣，調(diào)解過程中一方的主張都要經(jīng)過認(rèn)真的陳述和考慮。這有助于加深對爭端各方主張的理解。相應(yīng)的，這一過程將有助于各方更好地相互理解，并使各方對自己和他方主張作出符合實(shí)際的結(jié)論。這能為爭端的和睦解決打下基礎(chǔ)。

第四，在調(diào)解中，當(dāng)事人掌控程序，他們可以根據(jù)自己的意愿通過協(xié)議來制定程序規(guī)則，以達(dá)給該國帶來需要重視的重大的政治壓力。由獨(dú)立的杰出的人士經(jīng)過嚴(yán)格調(diào)查后作出的公正的評定不可能被盡職的決策人輕易地忽視。它也可能對公眾輿論產(chǎn)生重大影響，從而有助于鞏固爭端他方的立場（在外部和內(nèi)部）。調(diào)解協(xié)議可以規(guī)定，在某些情況下，調(diào)解委員會(huì)不要提交報(bào)告。或者，在某些情況下，調(diào)解委員會(huì)有可能被說服不提交報(bào)告。

對調(diào)解的一般狀況有所了解后，我們可以去研究自愿調(diào)解和強(qiáng)制調(diào)解在《公約》下是如何規(guī)定、運(yùn)用的。

三、《聯(lián)合國海洋法公約》下的自愿調(diào)解

《公約》第十五部分第一節(jié)和附件五第一節(jié)對自愿調(diào)解有著詳細(xì)的規(guī)定。正如所強(qiáng)調(diào)的那樣，《公約》的爭端解決機(jī)制突出了國家選擇解決爭端方式的自由。既然調(diào)解是《公約》第279條提及，由《聯(lián)合國憲章》第33條明確列舉出來的爭端解決方式之一，而且是眾所周知的被廣泛地應(yīng)用于國家實(shí)踐的方式，那么，《公約》給予它一定的顯著地位就不足為奇了。一般說來，《公約》第280條聲明可以自行選擇解決的方法應(yīng)該足以引導(dǎo)人們選擇使用自愿調(diào)解的方法。然而，《公約》的制定者采取了進(jìn)一步行動(dòng)，他們制定了《公約》第284條和附件五。如此的做法是《公約》制定者希望大家對調(diào)解給予額外的關(guān)注，并希望通過附件五給予調(diào)解一個(gè)框架和一套現(xiàn)成的程序，也就是說，提供更加體制化的調(diào)解，來方便對調(diào)解的采用?！豆s》制定者在附件五中給予調(diào)解完整的框架和現(xiàn)成的程序，使它的構(gòu)成更體制化。當(dāng)然，爭端各方可以共同自由地修改或選擇適合自己的程序。這里的框架及其程序與一般性框架和前文扼要陳述的程序相似，雖然有一定的差異。

《公約》第284條規(guī)定的調(diào)解無疑是自愿調(diào)解。該框架要求每次爭端各方啟動(dòng)調(diào)解程序都要得到各方的同意。有關(guān)《公約》的解釋或適用的任何爭端都可提交調(diào)解。爭端各方可以使用《公約》附件五第一節(jié)規(guī)定的程序，他們也可以通過協(xié)議采用其他程序。?幾種可用的調(diào)解示范規(guī)則：聯(lián)合國國家間爭端和解示范規(guī)則（A/RES/50/50,http://www.un.org/documents/ga/res/50/a50r050. htm）；常設(shè)仲裁法院任擇性和解規(guī)則（http://www.pca-cpa.org/upload/files/CONCENG.pdf）；國際投資爭端解決中心調(diào)解規(guī)則（http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility/AFR_English-final.pdf）。如果爭端各方在使用程序的問題上不能達(dá)成一致，調(diào)解程序?qū)⒈灰暈榻K止。但是，如果他們同意使用附件五第一節(jié)規(guī)定的程序，那么任何有關(guān)具體規(guī)則的分歧，將會(huì)由調(diào)解委員會(huì)依據(jù)附件五第一節(jié)第4條來解決。最后，除非爭端各方另有約定，一旦爭端提交調(diào)解，調(diào)解不得終止，除非爭端各方同意的調(diào)解程序允許終止調(diào)解。

如果爭端各方同意使用附件五第一節(jié)規(guī)定的程序，以下問題在一定程度上得到規(guī)定：程序的提起；調(diào)解員名單的保持；由5名調(diào)解員構(gòu)成的調(diào)解委員會(huì)的組成，可能需要聯(lián)合國秘書長的幫助（爭端各方可通過協(xié)議改變這些）；調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解程序；可能促進(jìn)和睦解決的措施；委員會(huì)的職權(quán)；委員會(huì)的報(bào)告；終止；費(fèi)用和開支。

程序中的重要組成部分包括：委員會(huì)可提請爭端各方注意便于和睦解決爭端的任何措施——表明了這是靈活的調(diào)解模式；委員會(huì)應(yīng)聽取爭端各方的陳述，審查其權(quán)利主張和反對意見，并向爭端各方提出建議，以便達(dá)成和睦解決；委員會(huì)的報(bào)告，包括其結(jié)論或建議，對爭端各方無拘束力。在這個(gè)程序中有幾點(diǎn)值得注意。

第一，根據(jù)附件五第4條，除非爭端各方另有協(xié)議，調(diào)解委員會(huì)應(yīng)確定其本身的程序。對于委員會(huì)來說，這是一個(gè)可保證程序進(jìn)展的強(qiáng)有力的規(guī)定。

第二，委員會(huì)應(yīng)于成立后12個(gè)月內(nèi)提出報(bào)告。給予較長的調(diào)解時(shí)間或許是因?yàn)楹Ｑ蠓幎送ǔ６己軓?fù)雜。

第三，附件五第7條規(guī)定委員會(huì)的報(bào)告“應(yīng)載明所達(dá)成的任何協(xié)議，如不能達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)載明委員會(huì)對有關(guān)爭端事項(xiàng)的一切事實(shí)問題或法律問題的結(jié)論及其可能認(rèn)為適當(dāng)?shù)暮湍澜鉀Q建議”和“報(bào)告應(yīng)交存于聯(lián)合國秘書長，并應(yīng)由其立即分送爭端各方”?；蛟S，一份報(bào)告按照要求載明相關(guān)內(nèi)容，諸如有關(guān)事實(shí)問題和法律問題的結(jié)論，對于一方來說這本身就難以容忍。此外，“交存”的意思是不明確的，交存之后是否進(jìn)行公開也不明確。支持或反對聯(lián)合國秘書長將這些報(bào)告出版的觀點(diǎn)都有。?Roberto Lavalle,Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea:a Critical Overview,2 Austrian review of international and European law（1997）,33.其中Lavalle認(rèn)為聯(lián)合國秘書長不應(yīng)公開此類報(bào)告,而Ugo Villani則持相反意見。最符合各方利益的做法或許是嘗試依據(jù)第10條修改這部分程序。這方面實(shí)踐的缺乏給這種嘗試能否成功留下了不確定性，雖然《公約》條文對此種嘗試是有利的。

第四，雖然程序的保密已被普遍認(rèn)為是調(diào)解成功的關(guān)鍵，但是這個(gè)問題在附件五第一部分中沒有明確的規(guī)定。當(dāng)然，爭端各方應(yīng)當(dāng)能夠依據(jù)附件五第4條或第10條提出各方約定好的要求保密的協(xié)議。

第五，與附件中尊重當(dāng)事人意思自治的各項(xiàng)規(guī)定相一致，上述兩次提到過的第10條規(guī)定“爭端各方可以僅適用于該爭端的協(xié)議修改本附件的任何規(guī)定”。從而推定附件第7條對報(bào)告內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定也包括在內(nèi)，可以進(jìn)行修改。各方如果就提出的任何修改能達(dá)成協(xié)議的話，第10條的寬泛文字對爭端各方有利。

根據(jù)自愿調(diào)解的框架和程序，委員會(huì)有可能會(huì)作出并提交一份爭端各方全心全意或勉強(qiáng)接受的報(bào)告，那報(bào)告可能會(huì)解決該爭端。但是，如果報(bào)告不被爭端各方所接受，爭端各方可依據(jù)《公約》第十五部分第二節(jié)訴諸一個(gè)有約束力裁判的強(qiáng)制程序，除非爭端的主要內(nèi)容是該部分第三節(jié)規(guī)定的“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”的例外。這些例外事項(xiàng)由強(qiáng)制性調(diào)解來加以處理，我們現(xiàn)在就來談?wù)剰?qiáng)制調(diào)解。

四、《聯(lián)合國海洋法公約》下的強(qiáng)制調(diào)解

有關(guān)本《公約》的解釋或適用的任何爭端，如果已訴諸《公約》第十五部分第一節(jié)爭端仍未得到解決，正常的期望是爭端將訴諸《公約》第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”。這將保證各國來之不易達(dá)成的實(shí)質(zhì)性條款可以通過爭端解決機(jī)構(gòu)有約束力的裁決予以貫徹。然而，許多國家認(rèn)為，有幾個(gè)主要問題事關(guān)國家主權(quán)和排他性主權(quán)權(quán)利，他們不愿意交由第三方作出有約束力的決定。為了不允許對《公約》作出保留，也盡可能讓更多的國家成為《公約》的締約國，作為一種折中方案，《公約》制定者決定在第十五部分第三節(jié)規(guī)定適用第十五部第二節(jié)的例外，讓一些例外事項(xiàng)提交至《公約》附件五第二節(jié)規(guī)定的強(qiáng)制調(diào)解。

強(qiáng)制調(diào)解，正如之前所指出的那樣，其強(qiáng)制性和約束力僅在程序上而言是如此，也就是說，既然爭端各方事先已經(jīng)接受強(qiáng)制調(diào)解（這里是通過批準(zhǔn)《公約》來接受），那么，一旦調(diào)解被爭端一方啟動(dòng)，爭端各方就必須接受調(diào)解；但是，它不會(huì)產(chǎn)生對各方有拘束力的結(jié)果。爭端各方必須對調(diào)解程序產(chǎn)生的建議另作接受才使其具有拘束力。調(diào)解人或調(diào)解委員會(huì)提出的建議只是爭端各方可以接受或拒絕的一種建議而已。如果爭端各方接受它們，爭端就可能解決了；如果他們不接受，他們將沒有進(jìn)一步尋求其他解決方法的義務(wù)，除非他們達(dá)成協(xié)議重新這樣做。雙方的同意是必須的。不管如何，他們?nèi)匀灰裱豆s》第十五部分第一節(jié)的規(guī)定。

《公約》第297條和第298條規(guī)定了強(qiáng)制調(diào)解的事項(xiàng)。簡明扼要地說，第297條規(guī)定的是自動(dòng)的或《公約》本身規(guī)定的例外事項(xiàng)，第二節(jié)有拘束力的裁判程序并不適用于這些事項(xiàng)，第298條規(guī)定的是任擇性的第二節(jié)例外，所謂任擇性就是指這些例外事項(xiàng)必須由爭端一方在“簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時(shí)，或在其后任何時(shí)間”清楚地選擇且公開聲明。在這些例外事項(xiàng)之中，只有一些，不是全部，屬于強(qiáng)制調(diào)解的對象。

第297條涉及的例外是關(guān)于因沿海國行使《公約》規(guī)定的涉及海洋科學(xué)研究、漁業(yè)的主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)而發(fā)生的對本公約的解釋或適用的爭端。各種例外和“例外的例外”是相當(dāng)復(fù)雜的。羅森和宋恩歸納如下：

海洋科學(xué)研究和漁業(yè)的有關(guān)糾紛分為三類。第一類是將繼續(xù)受到裁決的（即所有那些不屬于其他兩類的），第二類是完全排除裁決的（像其他爭端一樣，它們將繼續(xù)并且僅遵守第十五部分第一節(jié)）；最后一類是將被強(qiáng)制訴諸調(diào)解的。第二類主要涉及沿海國行使公約實(shí)質(zhì)性條款許可沿岸國完全自由裁量的那些權(quán)利而引起的糾紛。第三組案件涉及明顯的濫用自由裁量權(quán)，即國家明顯或任意地不遵守公約規(guī)定的一些基本義務(wù)。在這種濫用自由裁量權(quán)的情況下，調(diào)解委員會(huì)應(yīng)按照附件五第二節(jié)審查爭端各方權(quán)利主張及反對意見和義務(wù)，并向爭端各方提出建議，以便達(dá)成和睦解決。調(diào)解委員會(huì)不得以其斟酌決定權(quán)代替沿海國的斟酌決定權(quán)。調(diào)解委員會(huì)的報(bào)告要傳達(dá)給相關(guān)的國際組織。?同注③，第105頁。

為了簡要討論的目的，我們只需要注意，第297條（2）（b）和（3）（b）規(guī)定了受強(qiáng)制調(diào)解事項(xiàng)。此外，對第297條（2）（b）但書——“調(diào)解委員會(huì)對沿海國行使斟酌決定權(quán)指定第246條第6款所指特定區(qū)域，或按照第246條第5款行使斟酌決定權(quán)拒不同意，不應(yīng)提出疑問”——的解釋可能是個(gè)重大挑戰(zhàn)。

這說明，調(diào)解委員會(huì)作為強(qiáng)制性程序的一個(gè)環(huán)節(jié)而成立，在特定情況下，要協(xié)調(diào)好強(qiáng)制性和自由裁量權(quán)的關(guān)系。這是個(gè)迷人的任務(wù)。另外，政府官員如何為在未來處理這種情況做好準(zhǔn)備也不是一樁小事。

第298條處理有關(guān)主權(quán)的核心利益的爭端的例外，如（a）涉及海洋劃界、歷史性海灣或所有權(quán)的爭端，（b）軍事活動(dòng)和政府活動(dòng)，和（c）聯(lián)合國安理會(huì)采用的措施。該條規(guī)定“一國在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時(shí)，或在其后任何時(shí)間，在不妨害根據(jù)第一節(jié)所產(chǎn)生的義務(wù)的情形下，可以書面聲明”對于上文提到的類型的爭端，“不接受第二節(jié)規(guī)定的一種或一種以上的程序”。分類（b）和（c）的爭端，如果為一個(gè)國家排除于第二節(jié)程序外，則是排除在所有的有約束力的程序之外。然而，根據(jù)第298條（1）（a）（i）段，（a）類爭端，如果一個(gè)國家通過聲明排除第二節(jié)的有約束力的裁判程序的適用，這類爭端就必須受附件五第二節(jié)規(guī)定的強(qiáng)制調(diào)解，附帶條件是“任何爭端如果必然涉及同時(shí)審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端，則不應(yīng)提交這一程序”。?值得注意的是，特雷韋斯對此條款作出了一個(gè)相反推理的解釋，以此支持第二節(jié)法院或仲裁管轄權(quán)的廣闊范圍。“這種限制可能是個(gè)有趣的觀點(diǎn)，如果從相反的意義來理解，可支持這樣的主張：當(dāng)還沒有根據(jù)第298條第一段1（a）款的規(guī)定作出聲明的時(shí)候，一個(gè)海域劃界的爭端雖然‘必然’同時(shí)需要考慮關(guān)于主權(quán)或其他領(lǐng)土權(quán)利的爭端，尚可交由根據(jù)第287條享有管轄權(quán)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決”。這種解釋妥善與否值得日后商榷。

為了制定程序規(guī)則，實(shí)施第297條和第298條規(guī)定的強(qiáng)制調(diào)解，附件五第二節(jié)規(guī)定了程序的提起、不答復(fù)或不接受調(diào)解、調(diào)解委員會(huì)的權(quán)限，接著，明文納入了附件五第一節(jié)第2條至第10條。由于強(qiáng)制調(diào)解是一個(gè)強(qiáng)制程序，附件五第二節(jié)構(gòu)造了類似于單方面訴諸訴訟的框架。因此，這個(gè)程序的啟動(dòng)不依賴于一個(gè)新的調(diào)解協(xié)議；不答復(fù)或不接受調(diào)解不會(huì)成為程序進(jìn)展的障礙；有關(guān)委員會(huì)的管轄權(quán)的爭議由委員會(huì)自身決定，這是“有管轄權(quán)者決定其管轄權(quán)”原則的應(yīng)用。關(guān)于第297條（2）（b）的解釋的爭論，像上面提到那樣，可能由這樣的委員會(huì)來決定。?根據(jù)第二節(jié)的規(guī)定，法院或法庭可能同樣會(huì)有“有管轄權(quán)者決定其管轄權(quán)”的權(quán)利。因此可能在極端的情況下，法院或法庭或者調(diào)解委員會(huì)均會(huì)發(fā)現(xiàn)自己對同一爭端擁有管轄權(quán)。這個(gè)問題，以及第十五部分第二節(jié)和第三節(jié)之間的關(guān)系所導(dǎo)致的問題，或者第十五部分和其他協(xié)定（第282條）之前的關(guān)系所導(dǎo)致的問題不在這里分析。

在其他方面，附件五第二節(jié)規(guī)定的程序與第一節(jié)規(guī)定的程序是相似的，其中第一節(jié)大部分被第二節(jié)明文納入，如有關(guān)于委員會(huì)的組成、任命和許多程序方面的規(guī)定。值得關(guān)注的相似點(diǎn)包括：缺乏程序保密的相關(guān)規(guī)定；委員會(huì)報(bào)告的內(nèi)容和處理方式；爭端各方修改程序的權(quán)利；還有最重要的，調(diào)解委員會(huì)的報(bào)告不具有約束力。

最后，值得注意的是，在強(qiáng)制程序模式中，爭端各方更有可能對調(diào)解程序的諸多方面不能形成一致意見，結(jié)果使調(diào)解委員會(huì)獲得更大的決定權(quán)。前文針對委員會(huì)報(bào)告的內(nèi)容及其交存聯(lián)合國秘書長備案之事給出的提醒在這種情況下值得更加認(rèn)真地考慮，因?yàn)槿绻麪幎烁鞣讲煌?，?bào)告?zhèn)幎艘环交驙幎穗p方的可能性就更大。當(dāng)然，公約本身已經(jīng)規(guī)定了第297條（3）（d）把爭端調(diào)解報(bào)告送交到有關(guān)的國際組織；這不是爭端各方可以修改的，因?yàn)樗鞔_規(guī)定在附件五中。

五、案例和結(jié)語

從本文簡要的討論中可看出，《公約》為有關(guān)自愿調(diào)解和強(qiáng)制調(diào)解的解釋和適用的爭端提供了一個(gè)相當(dāng)合理和靈活的框架。爭端各方可隨其方便采用此框架。或者，如果爭端各方認(rèn)為這些規(guī)定不合其口味，他們可以另起爐灶采取不同的框架和規(guī)則，讓他們能在程序上有更大的控制權(quán)。

從《公約》生效后，目前尚不清楚有多少國家根據(jù)附件五訴諸調(diào)解。在這個(gè)問題上似乎沒有任何可以輕易獲取的統(tǒng)計(jì)。但是，至少我們知道，伯利茲和危地馬拉在美洲國家組織的主持下就“領(lǐng)土爭端”（包括海域）問題訴諸調(diào)解。“促進(jìn)者”（調(diào)解人在此程序中的稱呼）聽取了爭端各方陳述，考慮了所有相關(guān)因素，在2002年提出了如何解決“領(lǐng)土爭端”包括海域的爭端的全面性的建議。這些建議中沒有明確給出法律規(guī)則或原則的應(yīng)用解釋。這些建議是創(chuàng)新的。但迄今為止，建議沒有被接受。?Belize-Guatemala Territorial Differendum,Proposals from the Facilitators,http://www.oas.org/sap/peacefund/archives/Inter-StateDisputes/Belize-Guatemala/PanelConciliadoresyMediadores/ProposalsfromFacilitators％20.pdf（30 August 2002）;Report on the Situation of the Belize and Guatemala Territorial Dispute,January-October 2010 （http://www.oas.org/sap/peacefund/archives/Inter-StateDisputes/Belize-Guatemala/Reports/ReportSitutationBelizeGuatemala.pdf）.因此，伯利茲與危地馬拉調(diào)解尚未成功，雖然這個(gè)調(diào)解嘗試可能在美洲國家組織促進(jìn)這兩個(gè)鄰國之間的良好關(guān)系的過程中發(fā)揮了重要的作用，使得雙方在試圖解決其爭端的過程中邁出了一些步伐。雙方簽署了訴諸國際法院的特別協(xié)議，并決定于2013年10月對此協(xié)議進(jìn)行公投表決。

在1982年《公約》通過之前，曾有一個(gè)海洋法調(diào)解成功的例子。這就是1980年至1981年的揚(yáng)馬延島調(diào)解（冰島/挪威）。挪威和冰島同意就在冰島和揚(yáng)馬延島之間的大陸架區(qū)分界線問題訴諸自愿調(diào)解。由杰出人士（冰島、挪威、美國的聯(lián)合國海洋法會(huì)議代表團(tuán)團(tuán)長）組成，委員會(huì)被要求以“考慮冰島在這塊海洋區(qū)域的強(qiáng)大的商業(yè)利益，現(xiàn)有的地理和地質(zhì)因素以及其他特殊情況”。?See Jan Mayen Conciliation Report,20 ILM（1981）,799.委員會(huì)忠實(shí)地履行其職責(zé)。雖然其職責(zé)不需要像法院那樣工作，但委員會(huì)還是對各種各樣的法律問題和事實(shí)問題進(jìn)行考慮。委員會(huì)認(rèn)為劃界的相關(guān)法律規(guī)則和地質(zhì)因素并沒有提供一個(gè)明確的解決辦法，于是決定將重點(diǎn)放在基于實(shí)際情況的資源的公平分配問題上。因此，他們提出了一個(gè)聯(lián)合開發(fā)區(qū)。?同注?。主席的評論，參見Elliot L.Richardson,Jan Mayen in Perspective,82 American Journal of International Law（1988）, 443-458。調(diào)解取得了巨大的成功，因?yàn)殡S后爭端各方接受了委員會(huì)的建議和實(shí)施協(xié)議。?Agreement on the Continental Shelf between Iceland and Jan Mayen,done Oct.22,1981,Iceland-Norway,reprinted in 21 ILM （1982）,1222.

由于每一個(gè)案件都有自己特殊的情況，因此，想過多地借鑒揚(yáng)馬延島（冰島/挪威）的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)是非常困難的。冰島和挪威之間的友好關(guān)系可能是調(diào)解成功的最重要的因素。兩國關(guān)系如是，使得它們達(dá)成了協(xié)議，明文要求調(diào)解人更多的去考慮廣泛的因素，因此決定了調(diào)解的成功。該報(bào)告堅(jiān)實(shí)的法律和事實(shí)的論述，雖然明文不需要，但也在某種程度上增加了報(bào)告的說服力。調(diào)解人的優(yōu)異和技巧，可能是調(diào)解成功的另一個(gè)因素。

無論如何，調(diào)解的優(yōu)勢和弊端當(dāng)然地由政府決策者來判斷。他們在作出決策之前毫無疑問地要全面考慮本國的國家利益。然而，當(dāng)沒有更好的選擇的時(shí)候，調(diào)解可能值得一試。

除了一般的用途，調(diào)解有時(shí)與和解的方式相得益彰。亞洲是一個(gè)和解占主導(dǎo)地位的地方，是否也會(huì)成為一個(gè)能讓海洋法調(diào)解制度茁壯成長的地方值得期待。

*本文系作者主持的社科基金重大項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：08＆ZD055）的階段性成果。本文由作者根據(jù)自己英文論文Voluntary and Compulsory Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea（15 Dokdo Research Journal，Korea Maritime Institute，November 2011,20-33）改寫，由作者和郝雅燁子翻譯而成。

**作者簡介：易顯河，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，國際法研究院院士。