龍柯宇

祛魅與賦值：德國調(diào)解制度的路徑選擇與反思*

龍柯宇**

德國調(diào)解立法所呈現(xiàn)出來的迂回或者出路，帶有明顯的韋伯話語中的“祛魅”色彩，它科學地把握了調(diào)解的邏輯架構，較好地回應了司法實踐的客觀要求。新調(diào)解法對調(diào)解員、調(diào)解程序和解法官等以精細化的法律規(guī)定，使調(diào)解的內(nèi)涵更加豐富和更加符碼化，其運作也日趨規(guī)范化，并為市民社會所接納和包容。在我國和諧司法建設中，應該以德國的新調(diào)解法為學習范本，還原調(diào)解真實的合理性面相，在功能目標定位上，凸顯出回應型法中的協(xié)商和調(diào)整精神底蘊，維護當事人的合法權益，實現(xiàn)其德性回歸；也應該適時推廣和完善法院外調(diào)解機制，為專業(yè)人員實施調(diào)解拓展空間，完善相關調(diào)解程序，以此提高調(diào)解效率；還應借鑒德國的和解法官模式，有效地實現(xiàn)訴調(diào)對接。

德國調(diào)解立法 調(diào)解文化 法院外調(diào)解 和解法官

調(diào)解常被學者譽為“一種能夠容納一系列糾紛解決技巧的開放性程序方式，并能自由地追隨具體案件與法律適用領域的不同而發(fā)生變化”①Hess,Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland,ZZP 2011,161；Guekelberger,Einheitliches Mediationsgesetz auch für verwaltungsrecht1iche Kontlikte,NVwZ 2011,390,392.。在“和為貴”、“無訟”的儒家思想浸染下，“東方調(diào)解經(jīng)驗”一度巍然立于世界之林。②參見李政：《中國特色的調(diào)解制度研究——基于美國調(diào)解程序和效力的啟發(fā)》，載《比較法研究》2011年第5期。然時至今日，我國的調(diào)解制度卻在類型劃分、技術含量、程序設計、調(diào)解員專業(yè)化等方面呈明顯滯后狀，無法較好滿足社會現(xiàn)實與實踐理性發(fā)展的需要。相形于此，一向以“為權利而斗爭”為法律文化背景自居的德國③魯?shù)婪颉ゑT·耶林于1872年發(fā)表了他著名的演講——《為權利而斗爭》，這份演講稿迄今為止都是德國法學界的經(jīng)典之作。該演講稿開篇第一章第一句話便是：“法的目標是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭?！保▍⒁姡鄣拢蒴?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，中國法制出版社2004年版，第1頁。）此后，依據(jù)該演講稿的精神，1879年的德國《民事訴訟法》得以成型，其中的主要部分至今仍在施行。在這樣的思想影響下，德國逐漸形成了興訟的沖突解決文化，在德國民間，人們甚至將不敢走向法庭捍衛(wèi)自己權利的人戲稱為“逃兵”，亦如耶林所說，放棄為侵害的權利而斗爭本就是一種懦弱。，卻在近幾年“風向逆轉”，拾起并改良了調(diào)解這種溫和的，依賴于雙方彼此妥協(xié)，甚至迫不得已放棄自己部分利益的沖突解決機制。

2012年6月28日德國聯(lián)邦議會通過了《促進調(diào)解及其他庭外糾紛解決程序的法律》（BRDr 377/12）。這一立法舉措是對2008年5月21日頒行的歐盟2008/52/EG方針在德國國內(nèi)民商事調(diào)解領域的一種貫徹和適用，因而在立法轉換這一層面上具有了引人注目的非常效應。但也因為這部新法，調(diào)解人與被調(diào)解人之間的法律關系得以重塑，而調(diào)解制度亦被賦予了更多的新的法律內(nèi)涵。甚至有學者提出：法律上的此種創(chuàng)新是否代表著一種正在變遷中的德國沖突文化？④Leutheusser-Schnarrenberger,ZKM 2012,72.

在一定程度上，法律價值、規(guī)范、權威及沖突都存在被構建之可能，且通常情況下系構建之產(chǎn)物。在調(diào)解制度的構建進程中，東西方愈發(fā)呈現(xiàn)出相融之態(tài)勢，并不約而同地置身于現(xiàn)代法治社會的語境之下，進而使得相互間的借鑒成為必要，而且可行。⑤參見尹力：《中國調(diào)解機制研究》，知識產(chǎn)權出版社2009年版，前言。遵循此等理念，本文以上述德國最新立法為研究范本，試圖客觀地、一般性地抽象、概括和勾勒出德國調(diào)解制度的歷史現(xiàn)狀與結構樣態(tài)，詮釋其可能折射出的信息與符碼；對此，流動、有機的社會背景將成為深入分析與探討的語義框架，而相關的評述則可以對該制度更好地加以解構與功能定位；最終的目的，仍是藉此啟發(fā)中國特色的調(diào)解制度，拓展其分析與踐行路徑。

一、祛魅：德國調(diào)解立法的迂回與出路

“祛魅”一詞源于韋伯所說的“世界的祛魅”（the disenchantment of the world），它是西方社會理智化與理性化增進過程中的產(chǎn)物，也是其核心點所在：只要人們有探知的訴求，則任何時候他都可以知道；那些神秘莫測、無法計量的力量已無處遁形，計算使人們能夠掌控一切；而這就意味著為世界除魅。⑥參見［德］馬克斯·韋伯：《學術與政治》，錢永祥等譯，廣西師范大學出版社2010年版，第29頁。筆者以為，所謂“祛魅”,實際上就是消解籠罩于某一社會現(xiàn)象之上的種種被異化的光環(huán),還原給人們一個邏輯的和經(jīng)驗的世界。在這里借用這個詞,旨在對“魅”進行擴大化解讀，將其界定為通過世俗的力量建立起來的某種權威的、典范的、元話語的認識偏見。在德國，調(diào)解素來被書寫為訴訟的對立面而被看輕和壓制，這本身就是某種迷信或者非理性。經(jīng)歷了一段坎坷艱難之路，至20世紀90年代后期，調(diào)解才逐漸受到學界關注，并逐步確認其作為一種有價值的糾紛解決方式的合法地位。⑦See Nadja Alexander,“Mediation in Practice:Common Law and Civil Law Perspectives Compared”,International Trade and Business Law Annual,（2001）,Vol.VI,p.3.多元價值體系下的社會，在糾紛解決模式的選擇問題上，秉持中庸之道的調(diào)解或許來得更為徹底，也更能實現(xiàn)所謂的“廉價的正義”。⑧參見范愉：《權利救濟與多元化糾紛解決機制簡議》，載《廣東行政學院學報》2008年第1期。因而德國調(diào)解立法所呈現(xiàn)出來的迂回或者出路，本身就是在對“調(diào)解”這個被賦予了太多消極色彩義項的詞匯祛魅，還原其真實的面相，也發(fā)揮其固有之積極功效。

2012年7月26日，《促進調(diào)解及其他庭外糾紛解決程序的法律》正式生效。⑨BGBlI,1577.就其名稱而言，它旨在為調(diào)解等非訟糾紛解決機制提供專門性的法律規(guī)則。聯(lián)邦議會的立法辯論以及隨后的立法創(chuàng)新多是圍繞德國 《民事訴訟法》（Zivil prozes sordnung）第278條“和好解決沖突（Gütliche Kofliktbeilegung）、和解辯論（güteverhandlung）、和解協(xié)議（Vergleich）”和第278a條“調(diào)解、庭外糾紛解決”而展開的。⑩Vgl.Prütting,AnwBl2012,204;Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(160);Carl,ZKM 2012,16;Ortloff,Editorial NJW Heft 3/ 2012.應該說，此次立法涉及更多的是聯(lián)邦議會中的律師群體代表與聯(lián)邦參議院中的司法部代表間的利益沖突，而非黨派之間的利益紛爭。也正因為如此，在此期間出臺的一系列文件（如聯(lián)邦議會法律委員會的《德國調(diào)解法（建議稿）》?BT-Dr17/8058.），在對相關問題進行論述時，“時而言之鑿鑿、令人折服”?Plassmann,AnwBl2012,151.，“時而含混不清，為外界所詬病”?Busemann,ZKM 2012,55.。最終，在調(diào)解委員會處爭議各方達成了相互間的妥協(xié)。?BT-Dr17/10102.而隨后納入新法中的“和解法官模式”，也使法庭糾紛解決具有了更為廣闊的方法論意義上的出路和前景。此外，新法中所規(guī)定的相關授權命令（如第7條、第7a條）也為因和平解決糾紛所帶來的法院費用救助層面上的節(jié)儉效應創(chuàng)造了條件。

實踐中，這些新的民事程序法規(guī)定還將被套用于許多其他審判系統(tǒng)法院之上。例外的乃是在刑事訴訟領域，因為對于加害人與被害人之間的和解存在著一套單獨的適用規(guī)則體系。不過，在進行上述“套用”時，也必須兼顧其他程序規(guī)則的特定模式：如適用于家事事件及法院非訟事件的程序以及勞動法院程序均有自己固定的一套獨立規(guī)范架構，而在《行政法院法》（VwGO）、《社會法院法》（SGG）和《財政法院法》（FGO）中又不約而同地參照了相關的民事訴訟規(guī)則。

應該說，非訟替代糾紛解決程序的踐行并非是不可想象的，雖然一直以來，它都缺乏有效的法律條文作為基礎。在德國，有關調(diào)解的司法試驗開展得可謂如火如荼，其中影響面甚廣的乃是由各州司法行政機關推行的法庭內(nèi)調(diào)解（即在法院程序進程中由非擁有裁判權限的法官實施的“法院內(nèi)調(diào)解”，此種調(diào)解模式被寫入了2010年8月4日的《司法部調(diào)解法（建議稿）》第1條第1款和2012年12月8日的《聯(lián)邦政府調(diào)解法（建議稿）》第1條第1款）?überblick bei v.Bargen,Gerichtsinterne Mediation,2008,S.70ff.。盡管在關于法官的糾紛裁判權與調(diào)解任務的關系處理，以及和解法官與私人調(diào)解者之間的競爭關系等問題上存在一系列的爭議?Vgl.nur Hess,Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung–Regelungsbedarf im Verfahrens-und BerufsR, Gutachten zum 67.DJT 2008,F55ff.;ders.,ZZP 124（2011）,137;Prütting,ZZP 124（2011）,163;Volkmann,Mediation im Zivilprozess, 2006,S.23ff.;Sporré,DRiZ2011,222（223）;s.a.BVerfG,NJW-RR2007,1073（1074）.，但這絲毫沒有影響此種司法實踐的繼續(xù)前行。由于不存在統(tǒng)一的全國性的法律規(guī)定，各州的調(diào)解項目的名稱乃至設計各不相同。其中較具代表性且取得成功與認可的調(diào)解模式乃是下薩克森州的 “法院內(nèi)調(diào)解”（gerichtsin terne Mediation）?Spindler,Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen,2006,S.5ff.與巴伐利亞州的“和解法官”（Güteri chter）?Greger,ZRP2006,229.。

依據(jù)歐盟2008/52/EG號《有關民商事糾紛中調(diào)解的特別方面》指令第12條第1款的規(guī)定，歐盟成員國應當在2011年5月21日之前在國內(nèi)法中轉化該指令之相關內(nèi)容。?Wagner/Thole,in:Festschr.f.Kropholler,2008,S.915;Eidenmüller/Prause,NJW2008,2737;Sujecki,EuZW2010,7;Ahrens,in: Ahrens/Lipp/Varga,Europ.ZivilprozessR,2011,S.11,18ff.歐盟的此種強制性立法要求，旨在通過統(tǒng)一和加強成員國間的司法合作，進而提高民商事領域糾紛的解決效率，為發(fā)展一個更加自由、安全的歐洲交易大市場提供法律保障。雖然說歐盟的此項調(diào)解指令是適用于跨國界的民商事案件，但是德國的立法者們?yōu)榱吮苊馑痉ǚ至熏F(xiàn)象產(chǎn)生，天才般地將其運用到了國內(nèi)的相關法律領域中，使其具有了典型的德國特色。?BT-Dr17/5335,S.11;Leutheusser-Schnarrenberger,ZKM 2012,72.客觀分析德國立法者的這種做法，都是為了回應實踐中法院外調(diào)解的發(fā)展要求以及為其創(chuàng)設一個相對固定的法律適用框架。?BT-Dr17/5335,S.11.依據(jù)目前生效的法案，我們不難看出，這是一部德國各方勢力妥協(xié)的產(chǎn)物，立法者為了促成上述立法宗旨的實現(xiàn)，不得不刪去或是限制法院內(nèi)調(diào)解的相關規(guī)定。?Verfrüht deswegen die abweichende Stellungnahme von Plassmann,AnwBl2012,151（152）.

二、賦值：德國調(diào)解制度的架構與表達

“賦值”本是一個數(shù)學概念，指將某一數(shù)值賦給某個變量的過程。本文所稱“賦值”，乃是一種法律架構與表達行為，它通過具體法律條文的話語構建來對調(diào)解這種糾紛解決機制賦予法律層面上的意義，并通過不斷的重復和模式化的再現(xiàn)，強化調(diào)解的固有內(nèi)涵，使其更加符碼化，也能更好地規(guī)范化運作，并為人們所普遍接受。

《促進調(diào)解及其他庭外糾紛解決程序的法律》第1條便是“調(diào)解法”，具體細分為9個條款。?下文出現(xiàn)的“新調(diào)解法”、“調(diào)解法”等稱謂概指《促進調(diào)解及其他庭外糾紛解決程序的法律》第1條的9個條文內(nèi)容。新調(diào)解法可以說是一部針對調(diào)解者的職業(yè)規(guī)范，它為調(diào)解這個在德國新興的職業(yè)領域提供了一系列基礎性的法律規(guī)則。?Prütting,AnwBl2012,204（205）.值得注意的是，新調(diào)解法有意識地避免了采取封閉規(guī)定的模式對調(diào)解者所從事的基本職業(yè)領域（如律師、公證員、心理師、社會教育者）進行限定，畢竟調(diào)解在德國尚處于發(fā)展階段，還不成熟，沒有必要對調(diào)解的核心人物調(diào)解員予以過為苛刻的職業(yè)限制，加之，這些調(diào)解員大多是將調(diào)解作為副業(yè)來從事的。?BT-Dr17/5335,S.14;Jürgen Ulrich，Carl-Michael Vogt,Mediation in der Praxis Teil III:Qualifikation des Sachverst?ndigen als Mediator,Der Sachverst?ndige 2009,305.當然，依照德國《律師職業(yè)守則》（Berufsordnung der Rechtsanw?lte）第18條的規(guī)定，如果律師擔任斡旋人、調(diào)停人或調(diào)解者，其應受相關職業(yè)法規(guī)的限制。還要指出的是，依據(jù)《德國民法典》第611條和第675條的規(guī)定，調(diào)解者合同應屬雇傭合同行列，但新調(diào)解法中對此類合同卻幾乎未有涉及，濃墨重彩的部分仍是調(diào)解者的任務以及調(diào)解過程中的一些決定性的核心機制設計。此外，新調(diào)解法的另一亮點還在于對調(diào)解員的培訓與進修作出了詳實的規(guī)定。以下筆者將對新調(diào)解法之內(nèi)容予以細致剖析，力求探討出其蘊含的糾紛解決的社會功能、文化背景與技術含量。?有學者提出，較為有效的分析調(diào)解的理論路徑和立場乃是相應之糾紛解決的社會功能分析、文化解釋和權力技術分析。參見強世功：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第2頁。

（一）相關概念解讀

1.調(diào)解（Mediation）。新調(diào)解法第1條第1款對“調(diào)解”的內(nèi)涵予以了明確的法律界定，其中也包含了相應之法律后果。具體而言，調(diào)解作為一種保密的框架性的程序設置，是當事人雙方在自愿與自我負責的原則基礎上，通過一個或多個調(diào)解員的協(xié)助（依據(jù)新調(diào)解法第2條第1款的規(guī)定，當事人雙方憑其自由意志選任調(diào)解員），和睦地就彼此間的糾紛爭議加以解決的過程。通常情況下，被調(diào)解的當事人多為兩方，當然實踐中，多方當事人的情形也是為法律所認可的。而上述調(diào)解定義中所指稱的“自我負責”則是通過當事人雙方能夠自行掌握調(diào)解的內(nèi)容和結果，以及調(diào)解本身的保密性來加以體現(xiàn)的。至于調(diào)解的步驟和方式，應最大可能地做到公開化。此種框架性的程序并不要求必須遵循傳統(tǒng)的“五步走模式”。?Dazu Risse,Wirtschaftsmediation,2003,§5 Rdnrn.3ff.而程序中的調(diào)解員則必須持有中立的態(tài)度，當然，提出他自己所持之和解建議的行為是被允許的。?Horstmeier,JR2012,1（5）;Hess（o.Fuβn.8）,F18;Risse/Wagner,in:Haft/Schlieffen,Hdb.Mediation,2.Aufl.（2009）,§23 Rdnrn.93ff.

2.調(diào)解員（Mediator）。依據(jù)新調(diào)解法第1條第2款的規(guī)定，調(diào)解員是指引當事人雙方進行調(diào)解的獨立、中立且不擁有裁判權限的人員。為了使各行各業(yè)的社會成員都有權利充當調(diào)解員，并激發(fā)其內(nèi)在潛力，如前文所述，新調(diào)解法并未對調(diào)解員的職業(yè)進行過分的限制。?BT-Dr17/5335,S.14.在這里，調(diào)解員的職業(yè)特征體現(xiàn)為其中立性，即不代表任何一方當事人利益的程序引領性。此種中立，首先是一種人身上的不依附性，其次，調(diào)解員不享有裁判權的事實也與當事人雙方對于調(diào)解結果的掌控性形成了鮮明的對比。?同注?。新調(diào)解法第2條第3款還進一步規(guī)定，調(diào)解員有義務平等地對待所有的當事人。在這樣的明文規(guī)定下，調(diào)解員的形象必然是一個無法偏袒任何一方當事人的第三者。?Hess（o.Fuβn.8）,F17.

調(diào)解員的中立性還衍生出了新調(diào)解法第3條所規(guī)定的披露義務和活動限制。?Dazu Henssler/Deckenbrock,DB2012,159（164）.具體而言：經(jīng)要求，調(diào)解員有義務將他的專業(yè)背景、培訓情況和他在調(diào)解領域的經(jīng)驗告知當事人。調(diào)解員應當向當事人披露影響其獨立性與中立性的一切事項，如其財務狀況或者其他可能影響調(diào)解進程的利益沖突問題。當然，此種披露義務自然會涉及到與調(diào)解員所從事的主業(yè)相關的事宜與后果。?Henssler/Deckenbrock,DB2012,159（163）.因此，披露義務的承擔便與其本職工作所要求的謹言慎行和保密義務發(fā)生了矛盾，其結果便是要么背棄其職業(yè)要求，進而獲得擔當調(diào)解員的委任，要么就不擔當調(diào)解員。?Prütting,in:Haft/Schlieffen（o.Fuβn.17）,§46 Rdnr.25.當調(diào)解員違背此項信息披露義務時，他必須依據(jù)《德國民法典》第241條第2款和第280條第1款的規(guī)定承擔因違反調(diào)解者合同而引致的損害賠償責任?同注?。；此外，依據(jù)《德國民法典》第654條，他還可能喪失傭金請求權；最后，違反法定禁止的法律行為本身也是無效的。?A.A.Henssler/Deckenbrock,DB2012,159（165）.

在存在影響調(diào)解員獨立性和中立性的事項時，僅當當事人明確同意，他方可作為調(diào)解員參與其中（新調(diào)解法第3條第1款）。調(diào)解前在同一案件中為一方當事人從事過活動的人，不得擔任調(diào)解員。調(diào)解員也不得在調(diào)解中和在調(diào)解后在同一案件中為一方當事人從事活動（新調(diào)解法第3條第2款）。與調(diào)解前在同一案件中為一方當事人從事活動的人處于同一職業(yè)活動團體或者辦公團體的其他人員也不得擔任調(diào)解員。這一其他人員也不得在調(diào)解中或調(diào)解后在同一案件中為一方當事人從事活動（新調(diào)解法第3條第3款）。這里的“同一案件”意味著調(diào)解程序與為某方當事人提供咨詢是基于相同的法律事實，舉例來說，某人既充當了某方當事人的律師代表，又要擔當調(diào)解沖突的職責，這顯然是不行的。?Vgl.zur anwaltlichen Interessenvertretung in derselben Rechtssache nur Henssler in:Henssler/Prütting,Bundesrechtsanwaltsordnung,3.Auflage,§43a BRAO,Rn.199 f.還必須指出的是，如果相關當事人在具體案件中在獲得全面而詳盡的信息后表示同意，并且也不違背司法利益時，不適用上述第3條第3款的限制（新調(diào)解法第3條第4款）。

需要注意的是，就危及調(diào)解員中立性之事項的當事人“同意”規(guī)定，新調(diào)解法共設置了第3條第1款和第4款兩個條文來加以規(guī)范。其中第3條第1款是關于當事人“同意”的一般性、總括性規(guī)定，而第4款則是就某個具體事宜而言的“同意”之特殊適用條款。此外，第3條第4款所述之“具體案件中的詳盡信息之知悉”并非在位階上處于第3條第1款的規(guī)定之后。而且，從設置第3條第4款的立法目的出發(fā)，并不能推斷出一種要求程度已經(jīng)降低的“同意”結果出來。還需要強調(diào)的是，推論性的同意（如沉默）在這里是不被認可的，畢竟任何形式的利害關系牽連都將影響調(diào)解員的獨立性，因此才會對當事人的“同意”作出程度較高的要求，也才會衍生出上述條款的相關規(guī)定來。

作為一個嶄新的法律樣式，新調(diào)解法的影響力將逐漸擴散到諸多其他法律領域之中。調(diào)解所與生俱有的去形式化的動態(tài)理念，本身就與沖突的解決機制存在內(nèi)在契合點。是否使用“調(diào)解員”這一名號，這是無關緊要的。任何社會成員，只要滿足新調(diào)解法第2條至第5條第1款所規(guī)定的調(diào)解員之任務要求、活動限制、保密義務以及相關培訓與進修，均可以成為調(diào)解員（任務要求、活動限制與保密義務構成了對調(diào)解員的基本要求）。應該說，新調(diào)解法所規(guī)定的調(diào)解之廣闊概念外圍已經(jīng)成為了替代性糾紛解決機制中的一個范本，并由此發(fā)揮著非常重要的作用。?Ewig,ZKM 2012,4.

3．認證調(diào)解員（Zertifizierter Mediator）。新調(diào)解法第5條第2款規(guī)定了“認證調(diào)解員”這一名號：依據(jù)本法第6條規(guī)定的法規(guī)命令完成了培訓的調(diào)解員，可以使用“認證調(diào)解員”的稱號。但是令人遺憾的是，對于獲得該稱號后，將給調(diào)解員帶來何等法律效果，立法者卻未能另行給出法律條文予以說明。筆者認為，“認證調(diào)解員”在新調(diào)解法中充其量就是一個所謂的帶有廣告性質的營銷概念，它旨在促成調(diào)解員培訓水平的提高。當然，該稱號的提出，對于技術層面意義上的調(diào)解來講，也是具有一定引導作用的。畢竟，誰被冠以了“認證調(diào)解員”的稱號，便自然可以游刃有余地避免一系列同行的反競爭行為。?Greger,ZKM 2012,36.

4．調(diào)解法官（Mediationsrichter）。依據(jù)新調(diào)解法第9條第1款過渡條款的規(guī)定，法院在2012 年7月26日之前對民事案件提供的由非擁有裁判權限的法官在法院內(nèi)程序中實施的調(diào)解，可以繼續(xù)實施至2013年8月1日。依某些德國學者的觀點，此種時間界限的劃分并不是那么線條分明的。?Trossen,ZRP 2012,23,24.但是可以肯定的是，在截止日期之后，將不再有“法庭調(diào)解員”、“調(diào)解法官”或是“法官調(diào)解員”等說法了，剩下的僅僅只是德國《民事訴訟法》第278條第5款所稱“和解法官”這一個法律術語。此外，調(diào)解法官必須立即移交與調(diào)解案件相關的所有法律文書與表格等給接任的和解法官，在此基礎上，和解法官可以繼續(xù)就該案件進行后續(xù)的調(diào)解工作。

在此，需要就德國法語境中的“調(diào)解法官”與“和解法官”的區(qū)別作一個簡要的總結和歸納。筆者認為，兩者在如下幾個方面存在明顯差異性：（1）選任方式上的不同：依據(jù)德國《民事訴訟法》第278條第5款的規(guī)定，選任和解法官，屬于法庭的裁量定奪事項范圍（當然，此種法院內(nèi)調(diào)解唯有征得當事雙方同意方可進行），這也決定了在德國《法院組織法》第16條第2句的意義層面上，和解法官屬于法定法官；而調(diào)解法官則是在遵循當事人自由意志的基礎上，由當事人共同選任，不適用法官法定原則。（2）和解辯論（Güteverhandlung）的日期確定方式不同：和解法官依照《民事訴訟法》第216條、272條的規(guī)定可以直接指定某個日期進行和解辯論；調(diào)解法官則只能于當事人對和解辯論的時間取得一致意見后，遵循此日期而邀請當事人參加。（3）程序保密要求不同:對于和解法官而言，新調(diào)解法所謂的調(diào)解程序保密要求對其并不適用（和解法官甚至可以對和解協(xié)議進行記錄并且確定爭議價額）；而調(diào)解法官則只有在經(jīng)得當事人同意的基礎上方可查閱案卷。（4）調(diào)解過程中的角色扮演不同：和解法官在調(diào)解過程中，主要是為了緩和當事雙方嚴肅緊張，甚至火藥味頗濃的氣氛，試圖使當事人可以心平氣和地來討論和協(xié)商問題，促進糾紛解決。在這一過程中，和解法官將發(fā)揮非常主動積極的作用，他可以與當事人雙方一同就事論事，提出自己獨立的和解建議，記錄和解協(xié)議，確定爭議標的所涉價款等等。與之相應，調(diào)解法官在調(diào)解過程中，則顯得比較“隱忍克制”，他充當?shù)膬H僅只是“程序領航者”的角色，更多的時候，他只是在耐心地傾聽，一切都尊重當事人的意志。?Greger,NJW 2007,3258,3260;Hess,ZZP 2011,137f.

（二）調(diào)解員任務設置

新調(diào)解法并未對“調(diào)解協(xié)議”、“調(diào)解員合同”等內(nèi)容加以規(guī)范。在述及調(diào)解員的任務時，也只是作了有限的基本性規(guī)定。至于具體案件中，調(diào)解員所應承擔的任務內(nèi)容及其相關附隨義務只能通過調(diào)解員合同加以明確。對此，當事人可以自由地對調(diào)解員的義務加以細化，或者提出其他的一些要求，但前提是不能妨礙調(diào)解員的中立性和獨立性。當然，調(diào)解員還須承擔一些一般性義務，如調(diào)解是一項與人身密切相關的活動，所以應該遵循《德國民法典》第613條所稱之“不可轉讓性”規(guī)定。?《德國民法典》第613條規(guī)定：有疑義時，勞務給付義務人必須親自提供勞務。有疑義時，勞務請求權是不可轉讓的。由于新法未對調(diào)解員的報酬問題作出規(guī)定，因此該問題應該提早在當事人與調(diào)解員間談妥。此外，也應就保密范圍和證據(jù)使用等達成一致意見，甚至可以就溝通或者辯論規(guī)則進行協(xié)商。?BT-Dr17/5335,S.15;Henssler/Deckenbrock,DB2012,159（163）.

在調(diào)解程序開啟前，調(diào)解員首先必須確保當事人雙方已理解和領會調(diào)解之基本原則和流程，并自愿參加調(diào)解（新調(diào)解法第2條第2款）。調(diào)解員的核心任務乃是查明、確定當事人雙方的和解議題以及各方的利益所在，并對此予以明確的客觀陳述，然后尋找解決方案。他促進當事人之間的交流，并確保當事人以適當且公平的方式涉入調(diào)解。他可以在各方均同意的情況下與當事人分別進行談話（新調(diào)解法第2條第3款），這又被某些學者稱之為“Caucus”（核心會議）。?Risse（o.Fuβn.16）,§7 Rdnrn.86ff.基于調(diào)解程序的保密性，第三人唯有在征得各方當事人一致同意的前提下，方可進入到調(diào)解程序中來（新調(diào)解法第2條第4款）。正因為有了此種規(guī)定，律師或者某方當事人的代理人才不會自動享有調(diào)解參與權。?同注?。當然，德國亦有學者對上述限制的合法性提出了質疑，畢竟調(diào)解強調(diào)的是一種自由的程序參與，此種限制顯得不太容易得到貫徹實施。?Vgl.Ewig,ZKM 2012,4（6）.

基于自由的基本原則，當事人可以隨時終結調(diào)解。但值得我們思考的是，由于某方當事人的終結調(diào)解行為而給對方當事人帶來的損害，則基于《德國民法典》第280條及以下條款產(chǎn)生的損害賠償請求權是否會由于當事人間的協(xié)助義務而被免除。?Vgl.Hess,in:Haft/Schlieffen（o.Fuβn.17）,§43 Rdnr.28.對此，至少應該在調(diào)解協(xié)議中將此種協(xié)助義務予以確定，并就因終結調(diào)解而致之損害問題的處理明朗化。

當然，調(diào)解員也可以終結調(diào)解，特別是當他認為不能期待進行自我負責地溝通或者當事人達成一致無望時（新調(diào)解法第2條第5款）。此種規(guī)定在實踐中，形成了對《德國民法典》第627條第2款以及第628條的修改，產(chǎn)生了適用于調(diào)解程序的特殊規(guī)則。這樣的一種調(diào)解終結權，其實質是依賴于調(diào)解員的一種主觀感受和看法，當然這種主觀印象必然是借助于一些阻礙調(diào)解繼續(xù)進行的客觀事實所達成的?；谡{(diào)解程序保密要求所帶來的舉證困難，筆者認為，對此問題應該在調(diào)解員合同中作出明確約定。

在調(diào)解過程中，調(diào)解員應該在當事人達成一致的情形下，致力于指明，其系在明了案情的情形下達成的協(xié)議，且也已理解了協(xié)議的內(nèi)容（新調(diào)解法第2條第6款）。此外，“還應參照德國《民事訴訟法》第139條第1款對審判長的任務要求來強化調(diào)解員的職責”?Prütting,in:Prütting/Gehrlein,ZPO,4.Aufl.（2012）,§139 Rdnr.8.，該條款規(guī)定：審判長促使當事人就所有重要事實進行完整陳述，并作適當?shù)恼埱螅貏e是對主張事實不充分應加以補充性釋明，而且必須努力顯示證據(jù)方法；審判長為此目的，只要是必要時，必須對事實關系及糾紛關系在事實和法律兩方面向當事人闡明、發(fā)問。德國學者多認為，調(diào)解員也應該履行此等釋明義務，通過促使當事人對尚未完全提出的事實予以補充完整，最終在事實資料的收集上加以協(xié)調(diào)。?Zu den ?nderungen im Gesetzgebungsverfahren Ahrens,in:Ahrens/Lipp/Varga（o.Fuβn.11）,S.11,34.筆者對此亦予以贊同，唯需補充的乃是，調(diào)解員在促使當事人補充事實主張時，對其任務履行程度應適當加以限定，即必要事實的主張依然只是當事人的責任，調(diào)解員本身不擁有主動將事實納入調(diào)解程序的權利。如果當事人不顧調(diào)解員釋明仍消極不加以陳述的，相應事項依然處于未確定的狀態(tài)，最后的不利后果也只能由當事人自己承擔。

在實踐中，我們并不能假設當事人對于調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有完全的法律意義上的認知度。為了使和解發(fā)揮其應有之法律效力，調(diào)解員也應致力于提供相關之法律上的判斷/評價（zutreffende rechtliche Würdigung）。即使當事人延請了外面的咨詢?nèi)藛T（如律師）提供意見，這也無法完全免除調(diào)解員的上述義務。?Vgl.BGH,NJW2003,3626（3628）,zu§139IZPO.此外，我們也必須注意的是，當調(diào)解員以提供法律規(guī)則建議的形式介入到當事人的談判過程中時，是符合《法律服務法》（Rechtsdienstleistungsgesetz）第2條第3款第4項的規(guī)定的。(51)Henssler/Deckenbrock,DB2012,159（160）.作為法律服務的一項從給付義務，若調(diào)解員提供的法律規(guī)則建議僅僅涉及調(diào)解之邊緣領域，則它是為法律所許可的。(52)BT-Dr17/5335,S.15.

倘若當事人未延請外面的專業(yè)人員對調(diào)解協(xié)議進行審查，則調(diào)解員必須就此可能性提醒調(diào)解參與者。盡管存在調(diào)解員對于相關文件的保密義務，但一般性的審查文件等義務是沒有的。(53)Horstmeier,JR2012,1（6）.經(jīng)當事人一致同意，可以通過最終協(xié)議的形式記錄所達成的一致意見（新調(diào)解法第2條第6款）。此外，調(diào)解員的保密義務并不適用于事關眾所周知的事實或從其意義看不需保密的事實（新調(diào)解法第4條第3款）。

（三）保密（Vertraulichkeit）、執(zhí)行（Vollstreckung）與消滅時效（Verj?hrung）

《歐盟調(diào)解指令》第6條到第8條對保密、執(zhí)行和消滅時效進行了集中性地規(guī)定，按照歐盟的要求，這些內(nèi)容是必須轉化為各成員國之內(nèi)國法的。(54)Graf-Schlicker,ZKM 2009,83（84）.因此，德國新調(diào)解法對此進行了規(guī)定。

新調(diào)解法第4條第1句、第2句和第4句就調(diào)解員的保密義務進行了一個總括性的規(guī)定，即：調(diào)解員和與實施調(diào)解相關的人員負有保密義務，除非法律另有規(guī)定；這一義務涉及他們在實施活動過程中獲悉的一切信息；調(diào)解員應當將其保密義務的范圍告知當事人。而第4條第3句則指出了在其他法律未另就保密義務作出規(guī)定時，此種保密義務的3種例外不適用情況：1.為了轉化或執(zhí)行協(xié)議，需要公開在調(diào)解程序中達成的協(xié)議內(nèi)容；2.出于優(yōu)先的公共秩序的原因必須公開，特別是為了防止危及子女的福祉或者防止對某人的身體或精神上的無暇性造成嚴重影響；3.事關眾所周知的事實或從其意義看不需保密的事實。調(diào)解者若未履行保密義務，則將依據(jù)《德國民法典》第280條及以下條款承擔“因違反義務而發(fā)生的損害賠償義務”。

在這里還需要討論的是基于調(diào)解員的保密義務而產(chǎn)生的調(diào)解員之拒絕回答權。法定的拒絕回答權（Aussageverweigerungsrecht）最初被認為是受刑事追訴者用以自衛(wèi)的最重要的一項訴訟權利。畢竟任何與職業(yè)或者日常生活相關聯(lián)的信息公開都將給當事人帶來巨大的不安全性。(55)Graf-Schlicker,ZKM 2009,83（85）.因此，調(diào)解員依據(jù)德國《民事訴訟法》第383條第1款第6項的規(guī)定享有拒絕回答權：“因職務、身份或職業(yè)而知悉一定事實的人在訴訟程序中享有拒絕回答權，如果由于該事實的性質或出于法律的規(guī)定對該事實進行保密顯得適當?！钡且脖仨氼櫦暗聡睹袷略V訟法》第385條第2款的規(guī)定：“如果第383條第1款第6項所述人員的保密義務被義務相對人解除，則他們必須作證。”(56)相關內(nèi)容可參見［德］奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，第283～285頁。令人質疑的是，上述保密義務的免除是否會產(chǎn)生證據(jù)法上的后果。(57)Vgl.BGH,NJW-RR2010,1123 Rdnr.7.由于對此并沒有相關法律加以具體規(guī)定，所以調(diào)解當事人應該在協(xié)議中予以明確約定。(58)Unberath,ZKM 2012,12（13）.

在執(zhí)行問題上，德國立法者擬為德國《民事訴訟法》增加第796d條，即調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行宣告。(59)BT-Dr17/8058,S.21;BT-Dr17/5335,S.7.此前，德國可執(zhí)行的法律文書主要涉及訴訟和解協(xié)議和律師和解協(xié)議。而這里的調(diào)解協(xié)議之效力也類似于律師和解協(xié)議的效力，需經(jīng)法院或公證員宣告后才可被執(zhí)行。我們知道，由于存在高昂的律師委托費，這使得雙方當事人都可能覺得捉襟見肘，因此現(xiàn)實中，要滿足《民事訴訟法》第796條a及以下條款，尤其是第794條第1款第5項提到的“公證文書”的要求，而達致最后的律師和解協(xié)議的可能性是非常渺茫的。

最后，在消滅時效問題上，存在的爭議不多。依據(jù)《德國民法典》第203條的規(guī)定，調(diào)解因為屬于“在磋商的情形”，因此可以發(fā)生消滅時效停止的法律后果。(60)BGH,NJW2007,587 Rdnr.10;Grothe,in:MünchKomm-BGB,6.Aufl.（2012）,§203 Rdnr.5.

（四）調(diào)解員的培訓與進修

對于調(diào)解員的培訓與進修要求是分為兩個層面開展的：新調(diào)解法第5條第1款對調(diào)解員起碼的基礎知識和能力要求作出了一個總括性規(guī)定，而第5條第2款和第6條則是針對“認證調(diào)解員”的特殊要求。立法者之所以作出這些規(guī)定，旨在營造一個公開、公平、透明的“調(diào)解市場”。(61)BT-Dr17/8058,S.18;Leutheusser-Schnarrenberger,ZKM 2012,72（73）.

每個調(diào)解員都應當以自我負責為出發(fā)點，通過適當?shù)呐嘤柵c定期進修確保自身掌握調(diào)解所需之理論知識與實踐經(jīng)驗，以此方可使其調(diào)解工作更為有序進行。至于培訓所能傳授的知識具體包括以下5項：（1）調(diào)解的基礎知識，以及關于調(diào)解進程與框架構成條件的知識（Ablauf und die Rahmenbedingungen der Mediation）；（2）談判與溝通技巧（Verhandlungs-und Kommunikationstechniken）；（3）沖突化解能力（Konfliktkompetenz）；（4）關于調(diào)解法的知識以及調(diào)解法在調(diào)解中的作用；（5）實戰(zhàn)練習、角色扮演與監(jiān)督（praktische übungen，Rollenspiele und Supervision）。在法律委員會的《調(diào)解法（建議稿）》中還有這樣的規(guī)定：調(diào)解員在兩年內(nèi)至少接受4次實戰(zhàn)訓練和不低于10個小時的進修。(62)BT-Dr17/8058,S.18.通過上述這些開放式培訓，可以使得德國擁有良好的調(diào)解員存續(xù)保障（Bestandsschutz）。

基于調(diào)解工作的專業(yè)性，立法者還創(chuàng)設了上文提及的“認證調(diào)解員”這一法律稱謂。具體而言，依據(jù)新調(diào)解法第6條規(guī)定的法規(guī)命令完成了培訓的調(diào)解員，可以為其頒發(fā)“認證調(diào)解員”的稱號。聯(lián)邦司法部被授權以無需經(jīng)聯(lián)邦參議院同意的法令（Rechtsverordnung），頒布關于培訓與進修的內(nèi)容以及最低學時數(shù)的詳細規(guī)定，實踐中，一般都是以120小時作為最低學時保障的。(63)BT-Dr17/8058,S.18f.,auch zur Verteilung im Einzelnen.此外，上述法令還可規(guī)定進修的時間間隔、培訓與進修機構的資質要求、認證的流程等內(nèi)容。筆者認為，一部好的調(diào)解法規(guī)應該使現(xiàn)有調(diào)解員取得認證的過程變得簡便一些；而相關的職業(yè)協(xié)會或者團體應該設立私法意義上的專門組織機構，用于認證調(diào)解培訓、進修機構的資質(64)BT-Dr17/8058,S.18;zu den Problemen Greger,ZKM 2012,36（37）.。

由于緊張的財政預算，新調(diào)解法第7條所稱的“聯(lián)邦可以與各州商定科研計劃，以對各州所提供的對于調(diào)解的財政資助后果進行調(diào)查研究”變得并不具有可操作性。但是聯(lián)邦政府在顧及各州費用法上的公開條款的前提下，于2017年7 月26日前，是有義務向聯(lián)邦議院報告本法對調(diào)解在德國的發(fā)展所產(chǎn)生的影響，并對調(diào)解員培訓與進修的情況進行報告（新調(diào)解法第8條）。

（五）和解法官模式的構建

1.和解法官的確立。在此次調(diào)解立法過程中，最大的爭議點便是圍繞法院內(nèi)調(diào)解模式與和解法官模式展開的。

在2010年8月4日的司法部《調(diào)解法（建議稿）》中擬對《民事訴訟法》第278a條予以修訂，承認法院內(nèi)調(diào)解的核心地位。而2011年4月1日的聯(lián)邦政府《調(diào)解法（建議稿）》則引入并確立了《民事訴訟法》第278條第5款中“和解法官”的概念，同時也對法院內(nèi)調(diào)解的規(guī)定更進了一步。(65)BT-Dr17/5335,S.7.然而，在其后的法律委員最終建議稿中，則刪去了調(diào)解法官的設置，決定將法院內(nèi)調(diào)解轉化并納入擴展后的和解法官方案中，目的“旨在劃清‘調(diào)解’與‘法官的爭議調(diào)停’之間的界限”(66)BT-Dr17/8058,S.4,9.，這又被學者稱為“一個原則性的反轉”(67)überaus krit.dazu Henssler/Deckenbrock,DB2012,159（161f.）.。而依據(jù)德國《民事訴訟法》第278條第5款的規(guī)定，我們可以知道，此次調(diào)解立法最終還是拋棄了在下薩克森州的司法試驗中所采用的法院內(nèi)調(diào)解模式。(68)Volkmann（o.Fuβn.8）,S.17.

在法院內(nèi)調(diào)解不被承認和允許的情形下，和解法官成為了取代裁判法官在和解辯論中實施活動的法官，其職可以由受命法官（beauftragter Richter）或受托法官（ersuchter Richter）(69)在德國，受命法官是法院合議庭的成員，而受托法官是接受訴訟法院委托的其他初級法院的法官。Siehe Z?ller/Greger,ZPO （2010）,§361 Rn,1.來擔任。但是需要補充的是，和解法官并不受制于德國《民事訴訟法》第361條和第362條的規(guī)定要求。(70)同注(65)。和解法官是不享有裁判權（richterliche Entscheidungsgewalt）的，但其可以使用一切用于糾紛解決的辦法或是技巧。(71)BT-Dr17/10102,S.2.和解法官的此種方法論意義上的自由權之享有與行使，是貫穿整個調(diào)解過程始終的，并免受外界一切干擾。(72)A.A.auf Grund der Beschlusslage des Rechtsausschusses Carl,ZKM 2012,16（19）.當然，和解法官的上述自由也折射出了當事人的一種“不自由”，因為他們無法確定調(diào)解程序的具體方式。

這里需要指出的是一個法律技術上的問題，那就是和解法官的所作所為是否可以被稱之為一個合法的法律性任務。(73)Spindler（o.Fuβn.9）,S.8ff.筆者認為，答案是肯定的，因為《德國法官法》第4條第2款第2項規(guī)定了法官可以承擔其他的依據(jù)法律之規(guī)定而被分派的任務。

總的來說，和解法官始終保持的是一種功能論上的中立地位：他不隸屬于審判法庭，也不能作為合議庭的成員，他歸屬于司法行政者領域；“其存在根據(jù)與法律內(nèi)涵是公開的，但又是不確定的”(74)Engel,Hornuf,ZZP Bd.124,505.。與此同時，雖然和解法官不享有裁判權，但卻要受制于《德國基本法》第97條第1款（“法官享有獨立的地位，只服從法律。”）和《德國法官法》第25條（“法官是獨立的，只服從法律?！保┑囊?guī)定。正如德國《民事訴訟法》第278條第5款所指出的那樣，和平解決糾紛也是法官的一項獨立職能。因此，民事程序法的規(guī)定原則上是可以適用于和解法官的，當然，他也享有相應的程序基本權（Verfahrensgrundrecht），但法律裁判權例外，同時與當事人的分別談話（前文所述之“Caucus”）也是不被許可的。

2.和解法官的地位與職權探析。和解法官模式的核心所在乃是修訂后的德國《民事訴訟法》第278條第5款所規(guī)定的“指引權”（Verweisungsrecht）：法院可將雙方當事人移交給和解法官，其實施和解辯論和其他和解嘗試。實踐中，是否實施此種“移交”行為，是由整個合議庭來決定的，而非單獨由合議庭主席來（斟酌）決定的。此種決定與否的判斷標準乃是法律糾紛本身的類型和復雜程度，當事人在訴狀或答辯狀中所持之觀點態(tài)度等。和解辯論在言詞辯論之前進行，除非業(yè)已在法院外的“和解所”（Gütestelle）試行過和解，或者和解明顯無望。在和解辯論失敗后，再去尋找其他的非訟糾紛解決機制的做法是被允許的。

此外，《促進調(diào)解及其他庭外糾紛解決程序的法律》還修訂了德國《民事訴訟法》第278條第3款的規(guī)定，即訴狀還應包含的內(nèi)容有：起訴之前是否嘗試進行過調(diào)解或者其他法院外非訟糾紛解決途徑，并就“是否存在反對進行這些程序的理由”發(fā)表看法。作為專業(yè)人士的委托律師必須為當事人就這些非訟糾紛解決機制提供法律咨詢，如向當事人闡釋和解法官模式的運作機理及潛在的成功可能性等。如果律師沒有履行上述義務，則其要承擔相應的法律責任。(75)Ewig,ZKM 2012,4（5）.

我們知道，參與調(diào)解等非訟糾紛解決程序是與法官本身的職位不相符的。因此依據(jù)新增設的德國《民事訴訟法》第41條第8項的規(guī)定，在上述情形下，法官應自行回避。這里所謂的“參與”既包括了《民事訴訟法》第278條第5款所述之和解法官的職責領域，也包括了法庭介入之前與法院外的非訟糾紛解決程序之參與。(76)BT-Dr17/5335,S.20.

筆者認為，在未來的法院事務分配計劃（Gesch ?ftsverteilungsplan）中應該進一步明確和解法官的職權范圍。雖然和解法官不享有裁判權，但是其中立的法律地位，仍然需要通過法院的相關規(guī)則來進行保障。由于和解法官并非是由當事人進行選任的，所以其與新調(diào)解法第2條第1款所述之“調(diào)解員”還是存在很大區(qū)別，對其并不能直接適用新調(diào)解法的相關規(guī)定。在這樣的情形下，就必須另行建立一套合乎邏輯與實踐的和解法官適用規(guī)則。

那么，在現(xiàn)有的法律框架下，和解法官究竟享有哪些法官的職權？對于這個問題的回答必須從此種非訟糾紛解決機制之管理模式出發(fā)。(77)So die verbreitete Definition Stein/Jonas/Roth,ZPO,22.Aufl.（2002ff.）,Vorb.§214 Rdnr.3;Gehrlein,in:MünchKomm-ZPO,3. Aufl.（2008）,§214 Rdnr.2.

在和解法官模式中，當事人是“被邀請”的對象(78)Carl,ZKM 2012,16（19）.，換言之，和解法官可以指定某個具體的和解辯論時間，并要求當事人出席(79)Stein/Jonas/Roth（o.Fuβn.65）,Vorb.§214 Rdnr.9.。他還可以進行法律評價和向當事人提供爭議解決的法律建議。

德國《民事訴訟法》第299條第1款賦予了當事人查閱法院案卷的權利，同樣的，對于和解法官而言，他也可以不經(jīng)當事人事前同意就查閱案卷。除此之外，依據(jù)德國《民事訴訟法》第159條第2款的規(guī)定，和解法官還可以根據(jù)當事人的一致要求，就和解辯論及其他和解嘗試制作筆錄，但是，這些筆錄不應涵蓋和解法官對案件事實與當事人觀點態(tài)度所作之附注。具體的筆錄內(nèi)容，和解法官應依據(jù)德國《民事訴訟法》第160條第4款來加以自行決定。德國《民事訴訟法》第41條及以下關于“法官的自行回避與申請回避”的條款是同樣適用于和解法官的，畢竟對和解法官也存在著態(tài)度完全中立的客觀要求。如果和解法官違反了其職務上的義務，他并不能獲得《德國民法典》第839條第2款所稱之“裁判法官特權”（Spruchrichterprivileg）(80)關于“裁判法官特權”問題，可參見趙秀舉：《論民事執(zhí)行救濟》，載《中外法學》2012年第4期。。

由于和解辯論并非是在審判法庭前所作的庭審辯論，因此它無須依據(jù)德國《法院組織法》第169條第1款的規(guī)定予以公開。(81)BT-Dr17/5335,S.13.依據(jù)德國《民事訴訟法》第383條第1款第6項，和解法官對和解辯論與其他和解嘗試之內(nèi)容享有拒絕證言權（Zeugnisverweigerungsrecht）。如果存在反訴的話，和解法官也應該履行其肩負的相應職責，因為這同樣屬于糾紛解決的范疇。具有可執(zhí)行性的當事人間的調(diào)解協(xié)議應該依據(jù)德國《民事訴訟法》第794條第1款第1項、第160條第3款第1項作出。需要注意的是，和解法官的權限中不包括確定涉案價值的大小。(82)Vgl.BT-Dr17/5496,S.2.開庭費（Terminsgebühr）與和解費（Einigungsgebühr）都是被算作法院訴訟費用里面的(83)OLG Celle,NJW2009,1219.，而且它們是為被批準的訴訟費用救助所包含的(84)KG,NJW2009,2754（2755）.。

最后需要指出的是，如果反向審視德國《民事訴訟法》第278a條第2款之規(guī)定，我們能夠得出這樣一個結論：在進行和解辯論以及其他和解嘗試時，法院不需休止程序。又由于當事人未采取任何訴訟行為，所以不會產(chǎn)生德國《民事訴訟法》第230條及以下條款所稱之的“遲延后果”。與此同時，因為和解辯論時并未涉及到口頭辯論的日期，所以不能依據(jù)德國《民事訴訟法》第330條及以下條款作出所謂的“缺席判決”。至于律師代理的問題，則應適用德國《民事訴訟法》第78條的規(guī)定。

三、反思：中國式調(diào)解的“未來圖景”

（一）調(diào)解的精神內(nèi)固與德性復蘇

傳統(tǒng)上，德國的調(diào)解文化并不發(fā)達，民眾多好通過訴訟來解決糾紛，而且對既有之司法制度普遍比較信任和滿意。興訟，在德國人眼中，并非一件什么了不起的事情，這既依賴于德國相對較低的訴訟成本，也仰仗了其完善的訴訟費用保險市場，同時還有對應的司法援助制度予以保障。因而在當事人眼中，調(diào)解并非是一種最優(yōu)的糾紛化解機制，而且很多時候，它只能成為一種負擔，最終仍是徒勞無效。(85)Schellhammer,MDR 2001,1082.但立法者和各級司法機關卻認為，基于調(diào)解的低成本、程序簡潔、減輕國家法院負擔、有助于在當事人間實現(xiàn)更為長久的和平等優(yōu)點，應該大力推進調(diào)解文化。(86)Hommeric/Prüttingen,Rechtstats?chliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis,S.276;Greger,ZRP 2010,209.實踐證明，近幾年，德國的調(diào)解文化確實正向著立法者和司法機關希冀的方向發(fā)展，這里面既有民事訴訟法改革的功勞，也有其他配套法律改革所起的推動作用。而新出臺的《促進調(diào)解及其他庭外糾紛解決程序的法律》則再次印證了德國調(diào)解文化的勃興，它適時地放棄了法院內(nèi)調(diào)解模式，而轉向重點發(fā)展法院外調(diào)解，并在調(diào)解員的任務、調(diào)解員的培訓與進修、和解法官的創(chuàng)設等方面作出了精細化的規(guī)定，影響深遠。

相較于德國而言，調(diào)解文化在我國可謂源遠流長，并且在現(xiàn)今社會仍然不斷得以承繼和發(fā)展。然而需要指出的是，我國現(xiàn)有法律制度過分地強調(diào)了法院調(diào)解機制，此種機制混合了調(diào)解與和解的雙重屬性。籠統(tǒng)地看，我國《民事訴訟法》第85條到第91條所設計的法官調(diào)解制度，與德國《民事訴訟法》第278條規(guī)定的法官和解制度，有著異曲同工之效。但是，2004年11月最高人民法院頒行的《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第7條第2款，卻又拓寬了法官的和解職權：允許其對當事人分別做調(diào)解工作。此種規(guī)定，明顯超越了上文所述及的德國法官可以開展和解辯論與其他和解嘗試的權力范圍，從而與程序公開、法定聽審原則相抵觸。此外，我國的法官調(diào)解制度也與德國新調(diào)解法所引入的和解法官模式不相一致，因為德國的和解法官均是由不享有裁判權的中立性法官擔任，而且法律對其受命與任務也作出了非常完善的規(guī)定。

在2009年的全國法院調(diào)解經(jīng)驗交流會上，各地法院所總結的調(diào)解新動向主要包括：（1）調(diào)解時間從立案前延長至執(zhí)行過程中；（2）將家事糾紛、民間借貸、買賣合同等案件納入強制調(diào)解范疇；（3）通過業(yè)績考核的方式，鼓勵法官進行調(diào)解，甚至主動下基層去搞巡回調(diào)解；（3）壯大調(diào)解隊伍，由法院對相關司法工作者、普通群眾等進行統(tǒng)一培訓，并組織和引導其參與調(diào)解活動。(87)參見最高人民法院：《全國法院調(diào)解經(jīng)驗交流會材料（二）》，2009年。筆者認為，上述新動向暴露出了我國在調(diào)解實踐中的一個重大缺陷，即對法院調(diào)解范圍的不當擴大。如第2項所羅列的糾紛事項，如果硬是不考慮當事人的自愿意志，而將其強制納入調(diào)解程序，則日后作出的調(diào)解協(xié)議也會在執(zhí)行層面存在重大偏差；又如第3項所倡導的業(yè)績考核激勵模式，將使法官過于“功利化”，背棄了調(diào)解本來的文化導向；又如第4項的規(guī)定，將使法院介入的程度加深，進而無疑應定性為法院調(diào)解。(88)參見李浩：《委托調(diào)解若干問題研究》，載《法商研究》2008年第1期。

筆者認為，之所以會出現(xiàn)上述偏差，其根源乃是在于對調(diào)解的功能定位上出現(xiàn)了認識誤區(qū)。在我國，一直奉行以糾紛解決為目標的調(diào)解優(yōu)先的司法政策，進而混淆了法院調(diào)解與糾紛解決之間的關系，夸大了調(diào)解的優(yōu)先性，使其與其他糾紛解決機制的關聯(lián)變得模糊，最終無法使得民事糾紛得以和平解決，反倒使當事雙方“負重”，也在一定程度上造成了司法資源的浪費。(89)參見潘劍鋒、劉哲瑋：《論法院調(diào)解與糾紛解決之關系：從構建和諧社會的角度展開》，載《比較法研究》2010年第4期。相形于此，我們不妨看看德國聯(lián)邦憲法法院于2007年2月14日作出的裁定中的一句話：在維護當事人的合法權益與實現(xiàn)真正意義的和平層面，即使在法治國家中，使用調(diào)解等非訟糾紛解決機制也比法官裁決更值得去優(yōu)先考慮和踐行。(90)BVerfG NJW-RR 2007,1073.因此，德國法中的調(diào)解制度之目標設置并非如我國一樣，定位于糾紛解決這一單一任務指向，它并非是司法政策實現(xiàn)的一種工具，它承載的乃是回應型法中的協(xié)商和調(diào)整的特征。(91)關于回應型法，參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版。

筆者認為，調(diào)解制度的設立，其本身凸顯的便是一種德性的回歸，即:于內(nèi)而言，可以使當事人通過彼此的利益博弈，實現(xiàn)雙方均可接受的最終的合意；于外而言，可以更好地達致定分止爭的社會控制目的，促進社會穩(wěn)定，構建和諧社會。(92)參見常怡、黃娟：《傳統(tǒng)與現(xiàn)實之間》，載《法學研究》2004年第4期。放任調(diào)解成為質量不佳的法院裁判的取代，亦或司法政策籠罩下的程序設計，都將不利于保護糾紛當事人的合法權益，也與依法治國的目標漸行漸遠。

（二）法院外調(diào)解的改革與拓展

在西方ADR迅速崛起的今天，改革和發(fā)展多元糾紛解決機制也成為了我國構建和諧社會進程中的一項重要舉措?，F(xiàn)階段就調(diào)解制度而言，我國呈現(xiàn)出官方調(diào)解（法院調(diào)解、行政調(diào)解）與民間調(diào)解（人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、律師調(diào)解），制度化調(diào)解（法院調(diào)解、人民調(diào)解）與非制度化調(diào)解（親友調(diào)解、鄰里調(diào)解）并存的局面；而具體的調(diào)解組織則除了人民調(diào)解委員會外還包括:仲裁機構的調(diào)解/仲裁程序中的調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解、行業(yè)行政調(diào)解、商會調(diào)解、公證調(diào)解、律師調(diào)解、勞動爭議和人事爭議仲裁委員會調(diào)解、公安機關治安調(diào)解等。(93)參見邱星美：《當代調(diào)解制度比較研究》，載《比較法研究》2009年第4期。筆者認為，當前建立多元糾紛解決機制的核心乃是大力推廣和完善法院外調(diào)解，擴大此類調(diào)解的適用范圍，提高相應之法律效力，使調(diào)解更加契合于當事人的意思自治，也更能有效地化解糾紛。

筆者認為，法院外調(diào)解能夠得以可持續(xù)發(fā)展的一個關鍵點乃是促進調(diào)解員的專業(yè)化路向發(fā)展。從我國新近的調(diào)解實踐來看，在調(diào)解員的選任上愈發(fā)體現(xiàn)出專業(yè)化的發(fā)展趨勢，如依據(jù)《關于加強醫(yī)療糾紛人民調(diào)解工作的意見》（司發(fā)通［2010］5號）之規(guī)定，鼓勵醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會吸納離退休醫(yī)學專家、法官、檢察官，以及律師、公證員、法律工作者等專業(yè)人士加入。而2010年8月28日頒行的《人民調(diào)解法》第20條也明確指出：“人民調(diào)解員根據(jù)調(diào)解糾紛的需要，在征得當事人的同意后，也可以邀請具有專門知識、特定經(jīng)驗的人員或者有關社會組織的人員參與調(diào)解。”可以說，該條款為專業(yè)人員實施調(diào)解拓展了空間。

筆者認為，我國應該借鑒德國新調(diào)解法的相關規(guī)定，明確界定 “調(diào)解員”的法律內(nèi)涵，凸顯其獨立、中立、不享有裁判權限的法律屬性。而在調(diào)解員的選任問題上，我國現(xiàn)有法律更多強調(diào)的是其品德的要求，如公道正派、熱心（《人民調(diào)解法》第14條），而忽略了其程序上的科學性。筆者贊同2009年7月最高人民法院發(fā)布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中的規(guī)定，即按照一定標準建立調(diào)解組織名冊和調(diào)解員名冊，以便于引導當事人選擇合適的調(diào)解組織或者調(diào)解員調(diào)解糾紛。同時，對于調(diào)解員的職業(yè)要求，應如德國新調(diào)解法那樣，不要有太多的苛刻限制，現(xiàn)階段應該是以鼓勵社會個體積極參與調(diào)解為主導思想。此外，在調(diào)解員的任務要求、保密義務、披露義務等方面也應向德國新調(diào)解法學習，對其作出精細化的規(guī)定，使其更具可操作性。當然，我們也應該意識到德國新調(diào)解法中的不足，即對于調(diào)解員合同未作相應之規(guī)范，在我國未來的立法或是法律修訂中，應該明確此類調(diào)解員合同的法律定位及相關規(guī)制（如調(diào)解員報酬的確定），同時指明此類合同可以由《合同法》相關內(nèi)容予以具體調(diào)整。此外，在調(diào)解員的培訓與進修方面，我國也缺乏類似德國的相關規(guī)定，這些都是日后需要逐漸以配套法規(guī)的形式加以完善的。

最后，還應不斷完善具體的調(diào)解程序設置，以此提高調(diào)解效率。調(diào)解雖然不可避免地受到調(diào)解員的一些個體特質（如調(diào)解員的學識、談吐、個性、親和力）的影響，但科學的調(diào)解程序設計，仍然是重中之重，如調(diào)解的申請、受理、調(diào)解員的選任、調(diào)解的終結、消滅時效問題、調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行等，都是直接影響到最后的調(diào)解結果成功與否的關鍵因素。對此可以吸收德國新調(diào)解法中的合理成分，如當事人和調(diào)解員在何種情況下可以終結調(diào)解的規(guī)定等，以此方能更好地維護當事人的合法權益，維護和諧的經(jīng)濟和社會秩序。

（三）和解法官模式的引入

在德國的調(diào)解機制中，和解法官發(fā)揮著舉足輕重的作用。法院可以將雙方當事人移交給和解法官，由其實施和解辯論和其他和解嘗試。這里的和解法官已經(jīng)不再等同于普通意義上的法官，他不再享有裁判權，唯有徹底的中立法律地位；他也不再等同于普通意義上的調(diào)解員，他在調(diào)解過程中可以享有更多的積極性權能，如可以直接指定某個日期進行和解辯論，也可以任意查閱案卷，與當事雙方一起討論案情，提出個人的和解建議，記錄和解協(xié)議，擁有拒絕證言權等。根據(jù)一份研究報告顯示，剛在德國進行和解法官的司法試驗時，審判法官、當事人、律師都對此持懷疑和不看好態(tài)度，但是伴隨著該模式的逐漸推行，和解法官的認可度也得以大幅度的提升，而且經(jīng)由和解法官模式達成的糾紛和解率，遠遠高于其他的和解嘗試方式。(94)Greger,ZRP 2006,229.

筆者認為，上述德國的和解法官模式與我國當前施行的“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”的司法政策是具有內(nèi)在契合性的，我國可以借鑒此種模式，對我國的調(diào)解制度加以豐富和完善。具體來說，首先可以委任受命法官或受托法官充當和解法官，需要注意的是，擔任和解法官一職應該是在自身之本職法官工作外的一種“業(yè)余負擔”，且應該接受關于管理和解辯論與其他和解嘗試的專業(yè)性培訓。其次，法院應該開辟專門的場所，用于和解法官從事調(diào)解工作。再次，和解法官的主要職責乃是緩解當事雙方的嚴肅緊張的談判氣氛，試圖使當事人可以心平氣和地協(xié)商糾紛，最終解決糾紛。復次，在和解法官模式中，當事人的自由意志占據(jù)了主導地位，當事人可以通過自由決定和解辯論的相關事宜，如和解辯論的持續(xù)時間，是否需要和解法官提出專業(yè)性的和解建議，訴訟外第三人是否可以參與到和解辯論中來等等；最后，倘若和解辯論以失敗告終，則訴訟程序可在審判庭繼續(xù)進行，當然，和解時所獲得的相關信息將不會被用于自由心證。

筆者認為，通過引入和解法官模式，可以有效激勵具有專業(yè)知識背景的法官投身到調(diào)解活動中。實踐中，所有從事調(diào)解工作的人都是具有

自由意志的，都有自己的價值追求，是這些具有哲學意見的意志和價值主導著我們的行動，決定著我們對調(diào)解活動的認識，更控制著我們對調(diào)解模式的選擇，最終影響調(diào)解的成功率。(95)［美］丹尼爾·瑪希、斯蒂芬·瑪希：《調(diào)解的哲學奧妙》，趙昕譯，載《人民法院報》2010年7月23日。此外，和解法官模式還能使我國很好地實現(xiàn)訴調(diào)對接，這種對接既包括組織上的連通（均由法院法官擔任調(diào)解之職），又包括程序上的連通，譬如，法院附設的調(diào)解室與法院的訴訟程序在程序上存在聯(lián)系。研究表明，在西方法治發(fā)達國家，盡管其司法對于整體社會具有龐大的承載效應，但其社會糾紛沖突的解決從來沒有完全依賴于司法，而是有一系列多元化的，既獨立又層次分明且配合運行的調(diào)解等非訟糾紛解決機制。猶如和解法官的調(diào)解模式中，法院只是一個單純的監(jiān)督者，即監(jiān)督調(diào)解行為是否符合法律的規(guī)定，是否違反正當程序的要求，并在法律的規(guī)則、程序和價值被違反后給予終極意義的司法救濟。因此，引入和解法官模式，對于我國而言，既能融于法治原理、制度和實踐之中,又可為和諧社會治理提供創(chuàng)新和發(fā)展的理念支持，實屬必要和必須。

*本文受德國賽德爾基金會（Hanns-Seidel-Stiftung）聯(lián)合培養(yǎng)博士項目資助(項目編號：留金歐［2010］6003)。
**作者簡介：龍柯宇，四川外語學院國際關系學院講師，德國研究中心研究人員，法學博士。