程貞

預裝軟件（即OEM軟件），已是業(yè)界比較成熟的業(yè)務模式。但隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展、服務產(chǎn)品的多元化，預裝軟件不慎可能就會攤上大事。

預裝、代裝與盜版軟件

微軟的網(wǎng)站上對OEM軟件產(chǎn)品有以下解釋：“指購買品牌電腦、硬盤等硬件時隨其附送的軟件程序，價錢隱含在硬件的成本內(nèi)。由于硬件商批量向軟件商直接購買，因此OEM軟件只能配合跟隨的硬件使用，不能分拆轉(zhuǎn)售，或安裝到其它硬件上?！焙喲灾?，OEM就是指產(chǎn)品銷售給最終用戶（包括消費者和商業(yè)用戶）前，已經(jīng)由生產(chǎn)廠商提前安裝或提供的隨機授權(quán)軟件。

但實踐中，預裝軟件也有可能是硬件生產(chǎn)商根據(jù)用戶的定制需求，將用戶提供的軟件安裝在硬件里再出廠。這種業(yè)務模式實質(zhì)上是硬件生產(chǎn)商接受用戶委托所實施的一種安裝服務，筆者認為稱“代裝軟件”更為合適。代裝軟件的情況很復雜，實務中還會涉及到銷售商或服務商，而且出現(xiàn)侵權(quán)異議的情形在代裝軟件的業(yè)務模式中更為集中。

根據(jù)《2012年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》的統(tǒng)計，按應付費軟件計算，數(shù)量盜版率總計為36%；其中，信息安全類軟件為36%；辦公軟件為53%；操作系統(tǒng)為23%（如圖）。

根據(jù)益普索公共事務研究部（Ipsos Public Affairs）于2012年1月和2月對33個國家約15000名電腦用戶的調(diào)查結(jié)果，2011年在知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境相對較好的歐盟地區(qū)，其盜版率平均為33%，亞太地區(qū)平均為60%，中歐和東歐為62%，拉美國家為61%?？梢姡浖?quán)利人想實現(xiàn)百分之百的正版率確有難度，但普遍存在的盜版現(xiàn)象，也為權(quán)利人爭取及實現(xiàn)其權(quán)益提供了廣闊空間。

那么，作為預裝或代裝軟件的行為人將如何防范侵權(quán)風險，保證交易安全呢？筆者擬對以下幾個方面進行粗淺探討。

預裝軟件及代裝軟件的風險防范

（一）硬件生產(chǎn)商預裝軟件及代裝軟件

1、硬件生產(chǎn)商預裝軟件

根據(jù)《著作權(quán)法》第五十三條及《計算機軟件保護條例》第二十八條的規(guī)定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。

硬件生產(chǎn)商預裝軟件，一般要先與軟件權(quán)利人簽署《軟件授權(quán)許可協(xié)議》，獲得復制軟件的合法授權(quán)，然后再將已經(jīng)預裝好軟件的硬件產(chǎn)品或?qū)④浖橘|(zhì)與硬件產(chǎn)品捆綁后一并銷售給最終用戶。這種業(yè)務模式下，硬件生產(chǎn)商的身份是軟件產(chǎn)品復制品的制作人。

如果疏于獲得授權(quán)或者簽約時考慮不周，硬件生產(chǎn)商不僅會面臨侵權(quán)索賠，還可能導致行政監(jiān)管部門的處罰。因此，硬件生產(chǎn)商預裝軟件應至少考慮獲得以下權(quán)利：（1）有權(quán)在其硬件產(chǎn)品（列明產(chǎn)品種類）上預裝軟件或?qū)④浖橘|(zhì)附隨于硬件產(chǎn)品，再轉(zhuǎn)售給最終用戶；（2）軟件權(quán)利人應對其軟件產(chǎn)品提供必要的權(quán)利擔保及服務承諾；（3）一旦發(fā)生侵權(quán)異議，軟件權(quán)利人將提供充分的救濟措施并承擔賠償責任。

2、硬件生產(chǎn)商代裝軟件

在直銷業(yè)務實踐中，硬件生產(chǎn)商經(jīng)常遇到商業(yè)用戶提出代裝軟件的需求，即將商業(yè)用戶提供的軟件安裝在硬件中再出廠。由此引發(fā)一個問題，因為復制行為是由硬件生產(chǎn)商實施的，這是否意味著硬件生產(chǎn)商還要獲得軟件權(quán)利人的許可呢？

《著作權(quán)法》對此沒有明確的規(guī)定，但《計算機軟件保護條例》第十六條規(guī)定“軟件的合法復制品所有人享有下列權(quán)利：（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)”；第三十條規(guī)定“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權(quán)復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權(quán)復制品……”。

以上《條例》中出現(xiàn)了兩個概念，“軟件合法復制品所有人”和“軟件復制品持有人”。有學者認為，前者是指向權(quán)利人或者其許可的經(jīng)銷商購買、接受權(quán)利人贈予和許可使用正版軟件復制品的自然人、法人等主體。顯然，商業(yè)用戶即為這種身份。商業(yè)用戶將獲得授權(quán)的軟件裝入計算機等裝置內(nèi)，是其依法享有的一項權(quán)利，只要法律不禁止或限制，不影響其他人的權(quán)益，其就有權(quán)委托他人代為行使。這種情形下，硬件生產(chǎn)商受最終用戶委托完成復制軟件的行為，僅是暫時性地控制、持有軟件產(chǎn)品，應是軟件復制品持有人的身份，不需要（很多情況下也不可能）再獲得軟件著作權(quán)人的授權(quán)。

按照《條例》第三十條規(guī)定的原則，判斷軟件復制品持有人是否侵權(quán)的標準，是看其主觀上是否知道或者應當知道所持軟件為侵權(quán)產(chǎn)品。因此，只有硬件生產(chǎn)商證明自己不知道也沒有合理理由應當知道該軟件侵權(quán)時，才會免于承擔賠償責任。

筆者建議，硬件生產(chǎn)商應：（1）盡到合理、謹慎的注意義務。如，要求其工作人員在與商業(yè)用戶洽談此類業(yè)務時，將商業(yè)用戶是否能夠提供權(quán)利證明（軟件著作權(quán)登記證書或者授權(quán)許可文件）作為談判要點；如果其無法提供前述證明，則硬件生產(chǎn)商一定要慎重對待，拒絕安裝。（2）要求商業(yè)用戶出具必要的權(quán)利擔保文件或在銷售合同中承諾：商業(yè)用戶對軟件產(chǎn)品的合法來源提供保證；一旦發(fā)生侵權(quán)異議，由其負責解決并承擔責任等。

需要特別注意的是，在商業(yè)用戶不是軟件權(quán)利人的情況下，若其僅向硬件生產(chǎn)商提供了一個軟件境像文件或母盤，為慎重起見，硬件生產(chǎn)商一定要核查軟件權(quán)利人提供的授權(quán)書中是否明確允許商業(yè)用戶使用或通過硬件生產(chǎn)商對境像文件或母盤進行復制（包括復制數(shù)量的限制）。

盡管有了這個防火墻，硬件生產(chǎn)商仍需注意，一旦知道所復制的軟件侵權(quán)時，應當立即履行停止復制、銷毀該軟件的法律義務。

（二）硬件銷售商預裝及代裝軟件

事實上，為了提高銷售業(yè)績、滿足客戶需求，硬件銷售商預裝或代裝非授權(quán)軟件的情形已成為軟件權(quán)利人最頭疼的頑癥，也是軟件權(quán)利人打擊侵權(quán)的重點。以微軟為例，1999年微軟起訴北京亞都科技有限公司，開始對中國市場發(fā)起反盜版行動；2008年微軟公司起訴上海宏圖三胞兩家公司，要求其停止非法預裝、銷售微軟軟件的行為，最終獲賠70萬元；2009年6月微軟公司起訴北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司銷售預裝的盜版微軟軟件，獲賠46萬余元；2010年微軟對國內(nèi)10家預裝盜版軟件的電腦經(jīng)銷商提起訴訟；2012年7月微軟宣布對全國七個城市9家電腦經(jīng)銷商發(fā)起侵權(quán)訴訟……國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)專家方興東就曾評價說：“微軟在中國的收入80%來自反盜版。對微軟來說，打擊盜版比賣正版更加賺錢”。

面對越來越成熟的市場環(huán)境，越來越有力的知識產(chǎn)權(quán)保護政策及措施，銷售商不僅要考慮盜版的成本及可能面臨的法律風險，還應該考慮面對最終用戶代裝需求時，怎樣實現(xiàn)自我保護，如：（1）盡合理的審查義務，要求用戶出具權(quán)利證明；（2）在相關(guān)的服務憑證上請用戶確認所安裝的軟件系用戶自行提供并已取得合法授權(quán)。

（三）服務商提供或代裝軟件

1、服務商直接向最終用戶提供軟件。

2008年微軟提起了反盜版的里程碑式事件——起訴“番茄家園”案。番茄花園網(wǎng)站主要提供Windows XP等盜版軟件下載服務。2009年8月，蘇州市虎丘區(qū)法院一審判決：番茄花園修改版Windows XP作者、番茄花園網(wǎng)站負責人被判處有期徒刑三年六個月，并處罰金100萬元；被告單位成都共軟網(wǎng)絡科技有限公司被判處罰金877萬余元，并罰沒違法所得292萬余元。

2012年11月，上海瑞創(chuàng)網(wǎng)絡科技股份有限公司又重蹈覆轍，因其在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)授權(quán)非法傳播微軟軟件，遭到微軟提起1億元的巨額侵權(quán)索賠。最后經(jīng)法院調(diào)解，雙方達成和解，瑞創(chuàng)同意賠禮道歉、并賠償3600萬元。

因此，服務商基于經(jīng)營目的直接向最終用戶提供軟件產(chǎn)品的服務時，必須是軟件所有權(quán)人或得到軟件權(quán)利人的許可，否則將會面臨很大的法律風險。

2、服務商根據(jù)最終用戶需求代裝軟件。

在實務中，服務商（包括為硬件產(chǎn)品提供維修、增值服務或通過網(wǎng)絡向用戶提供技術(shù)服務的經(jīng)營主體）同樣會遇到形式多樣的代裝軟件的需求。如果面對的是商業(yè)用戶，那么代裝軟件的服務商與前述硬件生產(chǎn)商代裝軟件所適用的法律及承擔的責任是完全一樣的，其防范手段也并無二致，在此不贅述。以下就為消費者代裝軟件的幾種情形，簡要列舉一些防范風險的措施。

（1）服務商通過網(wǎng)絡或上門服務，幫助安裝由消費者提供的軟件。

服務商應要求其技術(shù)人員有能力識別明顯的侵權(quán)行為，如消費者要求安裝Windows 8，但無法提供購買憑證、也無從查悉正版標識。另外，對于可安裝的軟件，在維修或服務憑證上體現(xiàn)類似“安裝軟件由最終用戶提供，其自行保證所提供軟件的合法來源”的話述，并請消費者簽字確認。

（2）服務商上門幫助消費者安裝免費軟件。

對于此種服務需求，一定要謹慎區(qū)分以下兩種情形。

A、為消費者安裝免費軟件并收取服務費。

如果服務商先行將免費軟件下載到存儲介質(zhì)中，上門供消費者選擇安裝并收取服務費，這是一種明顯的商業(yè)行為。一般而言，即便像騰訊QQ這樣非常大眾化的社交軟件，也僅是對消費者提供免費授權(quán)，而對于商業(yè)用戶，并不提供免費的午餐。因此，如果沒有獲得軟件權(quán)利人的許可而實施該種收費服務，極易被認定為侵權(quán)。如果僅是出于為消費者提供便利的目的，服務商能否將此類軟件提前存儲到介質(zhì)中，然后向消費者免費安裝呢？筆者以為這要取決于該款免費軟件的許可范圍及條件。比如，《QQ 軟件許可及服務協(xié)議》就約定“騰訊給予您一項個人的、不可轉(zhuǎn)讓及非排他性的許可，以使用本軟件。您可以為非商業(yè)目的在單一臺終端設備上安裝、使用、顯示、運行本軟件”、“未經(jīng)騰訊書面同意，您不得為任何商業(yè)或非商業(yè)目的自行或許可任何第三方實施、利用、轉(zhuǎn)讓上述知識產(chǎn)權(quán)”。

B、上門為消費者安裝免費軟件。

如果服務商應消費者的需求，上門利用消費者的硬件及實施環(huán)境，協(xié)助其完成終端免費下載服務，這在實質(zhì)上仍然屬于消費者合理使用的范疇，服務商在其中僅是一個單純的服務提供者；但如之前提到的，服務商仍需進行合理的常識判斷。慎重起見，最好由消費者書面確認由其自行承擔下載、使用免費軟件的后果。

隨著服務行業(yè)的不斷發(fā)展，涉及軟件產(chǎn)品的服務種類也會越來越復雜，企業(yè)在處理這些問題時，必須充分評估知識產(chǎn)權(quán)方面的風險，采取有效的防范措施，以確保經(jīng)營安全。