嚴(yán)思

摘 要 外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的目的在于保護(hù)外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品生產(chǎn)者的市場(chǎng)利益，那么，誰能對(duì)產(chǎn)品的購買擁有最終的決定權(quán)，誰才是真正的消費(fèi)。

關(guān)鍵詞 外觀設(shè)計(jì)專利 普通消費(fèi)者

侵權(quán)判定主體，是指在侵權(quán)判定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)將自己放置在何種立場(chǎng)去判斷是否成立外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán) 。在任何一個(gè)案件中法官、律師、當(dāng)事人以及社會(huì)公眾都會(huì)從自己的利益角度作出符合目的的判斷，在現(xiàn)代民主社會(huì)，有權(quán)的判斷主體自然只能是法官，所謂的侵權(quán)判斷主體問題并非是指誰才能做出有權(quán)判斷的問題，而是指法官應(yīng)該以何人的眼光和審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)去判斷、在判案時(shí)應(yīng)當(dāng)從何人的角度出發(fā)以及將自己置于何人的地位去作出個(gè)案的判斷問題。外觀設(shè)計(jì)專利案件中，從普通消費(fèi)者的水平出發(fā)，判斷產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似是較為合理的標(biāo)準(zhǔn)，可以很好的保護(hù)外觀設(shè)計(jì)發(fā)明人的權(quán)利，鼓勵(lì)創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)專利立法的制度目的。

消費(fèi)者必須是一個(gè)具有嚴(yán)格法律限制的“消費(fèi)者”，它一方面要有利于外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)，另一方面又要有利于外觀設(shè)計(jì)專利審判的統(tǒng)一。在我國司法審判實(shí)踐中，這樣的消費(fèi)者被稱為“普通消費(fèi)者”。

我國學(xué)者、法官在界定普通消費(fèi)者時(shí)一般引用《審查指南》中關(guān)于普通消費(fèi)者的概念。根據(jù)《審查指南》的規(guī)定：在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者知識(shí)水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評(píng)價(jià)。不同種類的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。具有某類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（1）對(duì)被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的同類或相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況具有常識(shí)性的了解。（2）對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀﹑圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀﹑圖案以及色彩的微小變化 。筆者認(rèn)為，《審查指南》關(guān)于普通消費(fèi)者的界定，完全適合外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定，在外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判斷中引入這一概念時(shí)有以下幾點(diǎn)需要注意：

首先，普通消費(fèi)者的觀察視角。我國法院在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似時(shí)，一般是從外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的普通消費(fèi)者的知識(shí)和認(rèn)知能力進(jìn)行評(píng)價(jià)的，而不是從被控侵權(quán)產(chǎn)品的普通消費(fèi)者的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)的。這產(chǎn)生了兩個(gè)問題：第一，在外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品沒有投入市場(chǎng)時(shí)無法準(zhǔn)確地界定普通消費(fèi)者的范圍；第二，擴(kuò)大了外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。在普通消費(fèi)者定義方面，與我國從外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的角度來定義不同，美國是從被控侵權(quán)產(chǎn)品的角度來定義的，這種區(qū)別導(dǎo)致的結(jié)果是：我國可能擴(kuò)大了外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍，將類似產(chǎn)品范圍的擴(kuò)大視為一種當(dāng)然；而美國僅將產(chǎn)品類別的擴(kuò)大視為一種例外，將產(chǎn)品范圍嚴(yán)格限制在侵權(quán)產(chǎn)品自身類別上，嚴(yán)格限制的是“搭便車”行為，而對(duì)在權(quán)利要求外開展的競(jìng)爭(zhēng)給予充分的尊重和保護(hù) 。筆者認(rèn)為，從限制權(quán)利人濫用權(quán)利、保障市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，以被控侵權(quán)產(chǎn)品的普通消費(fèi)者為觀察視角更加合理。

其次，判斷普通消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)。雖然普通消費(fèi)者被限定為具有一般的知識(shí)水平和認(rèn)知能力的人，但同一產(chǎn)品可能在其產(chǎn)品壽命期內(nèi)被不同的群體占有、使用和消費(fèi)，如居民住房?jī)?nèi)的天花板，這種天花板一旦安裝在房間內(nèi)，住在這個(gè)房間內(nèi)的主人可以直觀的看見它、欣賞它、享受它，從這種意義上說房屋的主人就是天花板的普通消費(fèi)者；另一方面，裝修房屋使用天花板的安裝人員，他們?cè)诜课莸陌惭b過程中直接接觸天花板，評(píng)價(jià)它的質(zhì)地、性能和外觀，從某種意義上說他們也是在消費(fèi)天花板，他們也是天花板的消費(fèi)者。再比如，出租車公司將汽車出租給顧客使用，出租車公司購買用于出租的汽車，對(duì)汽車銷售商來說，出租車公司是消費(fèi)者，顧客租賃出租車公司的汽車使用，對(duì)出租車公司來說顧客是消費(fèi)者；那么在上述情況下誰才是真正的消費(fèi)者呢？筆者認(rèn)為，既然，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的目的在于保護(hù)外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品生產(chǎn)者的市場(chǎng)利益，那么，誰能對(duì)產(chǎn)品的購買擁有最終的決定權(quán)，誰才是真正的消費(fèi)者；在上述舉例中，房屋的主人對(duì)要不要安裝天花板、安裝什么樣的天花板以及要誰安裝天花板都有最終的決定權(quán)，安裝人員只是實(shí)現(xiàn)房主目的的手段，因此，房屋的主人才是普通消費(fèi)者；汽車出租公司購買汽車的目的在于出租給顧客使用，而非自用，因此出租車公司在購買汽車時(shí)它首先要考慮的就是顧客的需要、偏好以及對(duì)汽車的分辨能力和認(rèn)知能力等，所以能夠?qū)嵸|(zhì)上影響出租車公司購買汽車的是出租車公司的顧客或潛在顧客，顧客才是汽車的普通的消費(fèi)者。

再次，普通的消費(fèi)者只是一個(gè)法律假設(shè)、法律抽象而非具體的人。普通消費(fèi)者并不是指具體的某一些人，而是指一種認(rèn)識(shí)水平和認(rèn)知能力，是對(duì)現(xiàn)實(shí)中活生生的單個(gè)消費(fèi)者的法律抽象，在做相同或相近似判斷時(shí)，他只能施加一般注意力，而不能施以特殊的注意力，產(chǎn)品上不易看到的部位、慣常設(shè)計(jì)的部位以及產(chǎn)品的功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)性能和由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀等都不會(huì)對(duì)他的視覺效果產(chǎn)生顯著性的影響，他也不會(huì)注意到產(chǎn)品形狀、圖案以及色彩的微小變化 。

最后，所謂的普通消費(fèi)者是一個(gè)隨著時(shí)代的不同﹑社會(huì)整體素質(zhì)的提高﹑文化差異以及產(chǎn)品自身等因素的變化而變化的概念。當(dāng)一種新產(chǎn)品剛進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)，由于人們對(duì)它比較生疏，即使仿冒者對(duì)它作較大的變換，普通消費(fèi)者也有可能發(fā)生混淆，隨著產(chǎn)品的進(jìn)一步開發(fā)，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)知度逐漸增加，這時(shí)只要產(chǎn)品外觀作一點(diǎn)細(xì)微的變化，消費(fèi)者可能都可能察覺，不至于混淆；對(duì)于價(jià)格高、危險(xiǎn)系數(shù)大、技術(shù)含量高等高消費(fèi)產(chǎn)品，消費(fèi)者在購買時(shí)會(huì)投入較多的注意力，造成誤認(rèn)誤購的可能性也會(huì)降低。

參考文獻(xiàn)：

[1]程永順.淺議外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定[M].程永順.外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)實(shí)務(wù).法律出版社，2005.

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（作者單位：中國政法大學(xué)）