于慧媛

摘 要 商標(biāo)法及相關(guān)的司法解釋構(gòu)建了我國商標(biāo)近似判定的基本體系，但是由于法律規(guī)定的模糊性，相關(guān)公眾范圍的劃定、混淆可能性的有無在具體判定中卻存在一定的困難，因而法律的規(guī)定亟待具體化。盡管目前對商標(biāo)近似的判定方法論述較多，但一套成體系化的判定方法確是緊缺的，因而依照各類商標(biāo)的特點，構(gòu)建一套系統(tǒng)化的判定方法將為司法人員的工作提供極大的便利。

關(guān)鍵詞 近似商標(biāo) 混淆可能性 判定標(biāo)準(zhǔn) 判定方

一、引言

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，品牌形象直接影響著一個產(chǎn)品的聲譽。作為標(biāo)識商品和服務(wù)的來源的商標(biāo)，是一個品牌的直接代表。在相同或近似商品上，近似商標(biāo)的使用直接混淆著消費者對產(chǎn)品來源的判斷。不法商販們借此，利用已有或知名品牌的潛在價值，“傍名牌”、“搭便車”，使用或模仿注冊商標(biāo)，誤導(dǎo)消費者購買的同時，賺取巨額的非法利益。此外近似商標(biāo)的出現(xiàn)，將直接干擾企業(yè)長期確立的品牌形象，低質(zhì)量產(chǎn)品引入，該品牌的信譽將直接受到影響。第二，近似商標(biāo)的出現(xiàn)，也損害著消費者的利益，對于識別力一般的消費者來說，錯誤的購買和使用不法產(chǎn)品，影響購物體驗、物品使用，有時也會帶來一系列不必要的負(fù)擔(dān)。第三，近似商標(biāo)的出現(xiàn)，干擾著市場交易的有序進行。自由的市場交易環(huán)境，鼓勵公平、誠信的市場交易原則，近似商標(biāo)的使用是一種不正當(dāng)競爭行為，使得整個體系的商業(yè)道德混亂。近似商標(biāo)判定的問題在理論和實踐中受到了廣泛的討論，但依舊存在很多尚待解決的模糊地帶。

二、立法現(xiàn)狀

依據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，在商標(biāo)申請注冊時，若所申請的商標(biāo)與在先商標(biāo)相近似，商標(biāo)局將直接駁回注冊商標(biāo)的申請。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)時，將被判定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)。但是，我國的法律規(guī)定里并沒有關(guān)于商標(biāo)近似判定的方法。依據(jù)最高人民法院的司法解釋和《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對商標(biāo)近似的表述含義大體相近，都是指由于商標(biāo)構(gòu)成上或直觀感覺上近似，消費者在識別商品或服務(wù)的來源時易產(chǎn)生誤解，以此判定兩個商標(biāo)相近似。首先，在同一種或類似商品或者服務(wù)上，文字商標(biāo)的音、形、義，圖形商標(biāo)的構(gòu)圖、顏色、外觀，文字和圖形組合商標(biāo)的排列外觀等因素相近似的情況是客觀存在的。其次，商標(biāo)的近似使得相關(guān)公眾主觀上對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生了誤認(rèn)，認(rèn)為該商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)的商品或者服務(wù)存在一定的聯(lián)系。由此可見，法律對于商標(biāo)近似問題的規(guī)定是模糊的。立法語言本身是一種具有模糊性的語言，模糊性的語言使得法律可以涵蓋社會生活中紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象，同時也可以對成文法的局限性進行補償。但是也正因立法語言模糊性的存在，也影響了具體一致概念的確定。在商標(biāo)近似的立法中，相關(guān)公眾所產(chǎn)生的誤認(rèn)就是一種非常模糊的、概括性的規(guī)定，如何確定哪些公眾是相關(guān)公眾、他們的認(rèn)識受到了怎樣的影響將是一個非常不便于操作的問題。

三、商標(biāo)近似判定標(biāo)準(zhǔn)

目前我國司法實踐中，商標(biāo)近似判定的標(biāo)準(zhǔn)采用的是“混淆說”，將“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”作為判定商標(biāo)近似的必要條件，在實踐中，商標(biāo)近似的判斷方法即是先對比兩商標(biāo)的外部構(gòu)成要素是否相近似，若近似再結(jié)合商品本身來判斷是否容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)、或產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性。盡管我國在司法實踐和行政管理中，對混淆可能性原則多有運用，但立法和司法中卻沒有對混淆可能性原則作出明確的規(guī)定。法律規(guī)定的缺失是該原則應(yīng)用中的一大缺憾。有學(xué)者研究認(rèn)為，我國法律規(guī)定中，以商品類別的相似且商標(biāo)本身的相似作為判定商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，雖然具有較強的可操作性，但是在判定中，極容易忽略對是否造成公眾的混淆這一因素的考量，影響裁判的公正性。但是具體到如何考量消費者本身是否有混淆這種主觀感受時，卻提不出良好的解決辦法。

對于判定兩近似商標(biāo)在相關(guān)公眾中是否造成混淆，有部分學(xué)者提出仿照英美法院使用消費者調(diào)查問卷的方法，弄清楚相關(guān)公眾的認(rèn)知是否受到了影響，就必須追問相關(guān)公眾。該類問卷設(shè)計一系列調(diào)查消費者對相關(guān)品牌認(rèn)知情況的問題，從數(shù)據(jù)結(jié)果中歸納消費者是否對相關(guān)品牌的認(rèn)識發(fā)生了變化。但是，相關(guān)群體的確定、被試的選擇、專家或者調(diào)查者、調(diào)查方式等一系列影響商標(biāo)問卷調(diào)查證據(jù)證明力，這些因素在實際操作中都要嚴(yán)格考慮的，否則很可能出現(xiàn)調(diào)查結(jié)果偏頗或被試主體不合格等因素而不被法院采納，此外，標(biāo)準(zhǔn)化消費者調(diào)查問卷的進行將面臨著較高的訴訟成本，這對訴訟雙方來說都是較大的經(jīng)濟壓力，尤其是在一些小品牌的訴訟中。

四、商標(biāo)近似判定方法

對于商標(biāo)的判定方法，主要有整體觀察法，主要部分對比法，隔離觀察法。商標(biāo)在進行對比時，既要進行對商標(biāo)的整體對比，又要進行對商標(biāo)主要部分的對比，對比應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行，這是由最高院司法解釋中的推定所衍生出的實踐中常用的操作方法，但是這類方法在學(xué)者的研究中，均停留在方法的表面意義上，而缺少深入的研究。

2005的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對各類型商標(biāo)近似的狀況做了指導(dǎo)性的歸類，其中，文字商標(biāo)部分，將文字分為漢字、外文字母、數(shù)字，對其讀音、字形、含義可能出現(xiàn)近似的情況進行了列舉，在每一項列舉中，均以“使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的”作為相似性產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)。但是它的列舉依舊較為概括，只是在原有法條的基礎(chǔ)上，略加詳盡，遺憾的是，學(xué)者的論述中卻鮮有考慮該標(biāo)準(zhǔn)中的分類情況的。

音形義比較法也是在判定商標(biāo)近似中一種非常重要的方法。讀音、字形、含義極大的影響了商標(biāo)的整體情況。研究中學(xué)者多列舉商標(biāo)近似或不近似的情形，如“娃哈哈”與“哇哈哈”，針對具體情形分析商標(biāo)近似的情況，但分析的不夠深入，對音形義的分析，歸根結(jié)底是要將語言學(xué)的方法引入，但目前正缺少這種整體性、系統(tǒng)性的研究。

五、結(jié)語

商標(biāo)近似中，法律的判定問題主要是來源于法律規(guī)定的模糊，法律中明確、詳細(xì)的規(guī)定將直接減少理論與實踐中的爭議。首先，我們可參考國外的司法實踐，將混淆可能性列為判定商標(biāo)相似的標(biāo)準(zhǔn)之一。雖然我國的法律中有“造成相關(guān)公眾誤認(rèn)”“誤解其來源”等類似的表述，但卻并未將此類條文明確化。其次，相關(guān)的條文可以逐漸細(xì)化，條文的細(xì)化將直接減少商標(biāo)近似在實踐操作中的模糊地帶，同時也使得相公工作的進行有了指導(dǎo)。美國在1961年的“Polaroid Corp. V. Polarad Elecs. Corp.”案中確定了混淆可能性的八個相關(guān)因素，包括商標(biāo)的獨特性或知名度、兩商標(biāo)的相似度、商品或服務(wù)的相似度、二者發(fā)生聯(lián)系的可能性、被告的主觀故意、事實上混淆產(chǎn)生的證據(jù)、購物者的經(jīng)驗、被告產(chǎn)品的質(zhì)量。而英國在判定時，則要考慮商品的外形、商標(biāo)的發(fā)音、商標(biāo)所表明的商品及其價值、消費群體、該商標(biāo)在日常中的使用狀況以及公眾的混淆程度，這些都是我們可以借鑒的。

其次，盡管對商標(biāo)近似判定的判定方法在理論和實踐上有很多的論述，但是方法的總結(jié)略顯瑣碎、零散，將判定方法系統(tǒng)化是及其必要的。將商標(biāo)依照文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)、立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)等分類討論，并細(xì)化各類影響因素，如各類別商標(biāo)的特點、可能出現(xiàn)商標(biāo)近似的類型、造成該種近似的原因分析、對商標(biāo)近似判定的操作辦法、相關(guān)公眾所受影響的考量等，構(gòu)建一個體系化的判定標(biāo)準(zhǔn)，這將極大的幫助工作人員對商標(biāo)近似的判定，有益于紛爭的解決。

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（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院）