姜琪 丁盼

[摘 要]調(diào)解自古以來是我國解決糾紛的重要方式之一，在西方，對于我國的調(diào)解制度有“東方經(jīng)驗”之謂。在我國當前的調(diào)解方式中有仲裁調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解、社區(qū)調(diào)解、人民調(diào)解等。而這其中法院調(diào)解的功能及我們對于法院調(diào)解的總體期望已經(jīng)完全超越了20年前甚至10年前。與此同時，世界范圍內(nèi)ADR運動正在蓬勃發(fā)展?，F(xiàn)代ADR運動的策源地和主要實踐地均在美國。而美國的法院附設(shè)調(diào)解即是法院附設(shè)ADR的一部分。美國法院附設(shè)調(diào)解與我國的法院調(diào)解在很多方面具有相似性而且在糾紛解決中都占有不可忽視的地位。基于此，文章試圖通過將兩種制度進行對比研究分析兩者的相同之處與相異之處，以期為改革我國的法院調(diào)解制度提供一點綿薄之力。

[關(guān)鍵詞]法院調(diào)解；司法ADR；法院附設(shè)調(diào)解；調(diào)審分離

一、我國法院調(diào)解制度

（一）法院調(diào)解的概念

關(guān)于我國法院調(diào)解的概念，學界有不同的表述。但是本質(zhì)上沒有太大差別。比如說，都有法院的參與、都強調(diào)當事人的自愿、都貫穿于訴訟的全過程、最終目的都是解救糾紛。

本文主要論述民事訴訟中的法院調(diào)解，對于法院調(diào)解我們可以這樣界定：法院調(diào)解，指民事爭議當事人在人民法院的主持下，按照自愿原則協(xié)商解決糾紛的活動。

（二）我國關(guān)于法院調(diào)解的現(xiàn)行規(guī)定

根據(jù)我國法律條紋的規(guī)定，我國的法院調(diào)解具有以下特點：

1.法院調(diào)解主體

我國關(guān)于法院調(diào)解的主體以人民法院為主，同時又吸收了部分社會人員的參與，調(diào)解主體出現(xiàn)社會化傾向。一定程度上有利于彌補法官的專業(yè)知識，緩和糾紛主體的沖突，促進調(diào)解的順利進行。

2.法院調(diào)解原則

《民事訴訟法》第85條以及第92條規(guī)定，法院調(diào)解應當遵循以下原則：自愿原則、合法原則、查明事實、分清是非原則。

3.法院調(diào)解方式

既可以雙方都在場的情況下進行調(diào)解也可以分別進行“背對背”調(diào)解。調(diào)解中，當事人可以通過協(xié)商自行提出調(diào)解方案，也可以由主持調(diào)解人員提出調(diào)解方案以供當事人參考。

4.法院調(diào)解適用范圍

法院調(diào)解的范圍包括以下幾種情況：具備調(diào)解可能的案件；先行調(diào)解的案件以及不得調(diào)解的案件。對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解。

5.調(diào)解的適用階段

法院調(diào)解廣泛適用于民事案件的各個審判階段，無論是一審、二審還是審判監(jiān)督程序，法院均可調(diào)解。

6.調(diào)解書與調(diào)解協(xié)議的效力

即使當事人達成了調(diào)解協(xié)議，其仍然享有在簽收調(diào)解書前反悔的權(quán)利。對于法定不需要制作調(diào)解書的案件，當事人、審判人員與書記員簽名或蓋章后即發(fā)生法律效力。

二、美國法院附設(shè)調(diào)解制度

（一）美國的法院附設(shè)調(diào)解概念界定

美國的法院附設(shè)調(diào)解（Court-Annexed Mediation）是美國法院附設(shè)ADR①（“Alternative Dispute Resolution”的英文簡稱）的一種。法院附設(shè)調(diào)解，顧名思義，即附設(shè)在法院內(nèi)的調(diào)解，是指在法院審判人員以外的中立第三方的協(xié)助下，當事人雙方協(xié)商解決糾紛的一種訴訟外糾紛解決方式。其實質(zhì)上是借助于社會力量進行調(diào)解，幫助當事人達成合意、解決爭議。

（二）美國法院附設(shè)調(diào)解的具體規(guī)則

1.調(diào)解適用的案件范圍

美國法院附設(shè)調(diào)解分為兩種強制調(diào)解與自愿調(diào)解。一般而言，下列案件適用于強制調(diào)解：涉及婚姻、家庭、鄰里糾紛、小額或簡單糾紛，以及其解決必須借助其他已經(jīng)設(shè)立的ADR機構(gòu)及專家的專門性糾紛。除了上述案件以外，當事人可以自愿調(diào)解或者由法院提議調(diào)解，當然，當事人有權(quán)予以拒絕。

2.調(diào)解時間

法院附設(shè)調(diào)解通常在證據(jù)開示進入尾聲時開始，因為此時，通過證據(jù)開示雙方當事人及律師已大致了解自己在訴訟中的情況，此時進行調(diào)解更有可能雙方妥協(xié)。②至于具體時間一般由調(diào)解委員會決定。

3.調(diào)解員的選任

在美國，當事人有權(quán)自己選定調(diào)解員。法院會指派專門負責調(diào)解工作的秘書來協(xié)助當事人選定調(diào)解員。調(diào)解員一般由法官以外的人員擔任，社會調(diào)解機構(gòu)、或經(jīng)過調(diào)解專門訓練的律師擔任。雙方可以從調(diào)解員名冊中各挑選一名調(diào)解員并共同選定第三名調(diào)解員組成調(diào)解委員會。

4.調(diào)解程序

首先，當事人在調(diào)解日期到來之前，應向調(diào)解委員會提出在法律上和事實上的要點和爭點的相關(guān)證據(jù)材料。

其次，調(diào)解過程中，調(diào)解員要先聽取律師對主要事實和法律問題的簡短陳述。調(diào)解員在聽取簡短陳述及各自的主張之后， 對案件進行初步評估。其間調(diào)解員可適當?shù)剡M行私下詢問。

5.調(diào)解結(jié)果

調(diào)解人員提出調(diào)解方案后，無外乎兩種情況：一是，雙方明確表示同意或者在規(guī)定期限內(nèi)未提出異議，那么調(diào)解決定就此具有了法律效力。二是，雙方當事人在一定期限內(nèi)提出異議，案件將轉(zhuǎn)入訴訟程序，由法院進行審理。

6.調(diào)解對訴訟的影響

調(diào)解過程與訴訟程序既相互銜接又各自獨立。調(diào)解不成案件即轉(zhuǎn)入審判程序。

一方面，美國法院附設(shè)調(diào)解程序中擔任調(diào)解員的法官一般不參與后續(xù)訴訟程序。另一方面，審判法官也不能接觸調(diào)解過程中的相關(guān)材料。

三、中美法院調(diào)解制度的比較分析

通過以上對兩種制度的基本考察，本文將試對兩種制度進行比較研究，找到兩者的相同點與不同之處，并期望通過對比能夠找到各自的優(yōu)缺點，為我國法院調(diào)解制度提供借鑒。

（一）兩種調(diào)解制度的相同之處

1.均以自愿原則為基礎(chǔ)

首先，對于大多數(shù)案件雙方當事人都可以自由選擇是否進行調(diào)解，法院只享有建議權(quán)，最終決定權(quán)依然掌握在當事人手中。其次，對于調(diào)解協(xié)議或者調(diào)解方案，只要未生效當事人都可以反悔從而進入訴訟程序。另外，調(diào)解協(xié)議或調(diào)解方案的內(nèi)容也都充分體現(xiàn)了當事人的合意。

2.都具有一定的司法性

無論美國法院附設(shè)調(diào)解還是中國的法院調(diào)解，都有法院一定程度上的參與，表現(xiàn)在：一般調(diào)解地點都設(shè)在法院進行，法院對調(diào)解有一定指導作用，調(diào)解結(jié)果經(jīng)法院確認具有司法性等。

3.均包含一定的強制性因素

對于這一點主要體現(xiàn)在兩種制度對于家庭糾紛、鄰里糾紛及小額標的的訴訟等案件都規(guī)定了先行調(diào)解程序。即對于類似案件必須先經(jīng)過調(diào)解程序才可以進行訴訟。兩種制度的實踐也表明對于這些案件實行強制調(diào)解有一定合理性而且效果也很好。

4.都強調(diào)調(diào)解的保密性

我國確立了調(diào)解的保密性原則。在立案后的庭前調(diào)解中獲得的信息，當事人不得在后續(xù)訴訟中披露對其不利的證據(jù)，也不得要求調(diào)解人作為證人披露調(diào)解中公開的信息。

美國調(diào)解法案規(guī)定：調(diào)解保密的程度可以由法律規(guī)定，也可以由當事人約定，只要能滿足當事人對在后續(xù)的調(diào)解進程中的保密的期望即可?？梢姡ㄔ焊皆O(shè)調(diào)解制度中保密性是其調(diào)解的主要原則之一。

（二）兩種調(diào)解制度的區(qū)別

1.調(diào)解員不同

我國法院調(diào)解主要由法院審判法官進行，雖然在一定程度上會吸收部分社會團體或者人員，但依然是以法院審判人員為主，而且值得注意的是實踐中主持調(diào)解的法官往往是后續(xù)訴訟程序的審判法官。

美國的法院附設(shè)調(diào)解制度中調(diào)解員一般由律師擔任，法院僅在選任調(diào)解人員時發(fā)揮一定的指導作用。而且，調(diào)解人員的選擇由爭議當事人自行從調(diào)解人員名冊中選擇。如果調(diào)解不成，訴訟程序則由審判法官進行，參與調(diào)解程序的調(diào)解人員不得參加訴訟程序。

2.調(diào)解適用的階段不同

眾所周知，我國法院調(diào)解貫穿于訴訟的全過程，無論是一審、二審、還是再審程序，只要有調(diào)解可能，法官都可以從審判者轉(zhuǎn)化為調(diào)解者。從答辯期滿后到裁判做出前，在當事人同意的情況下，答辯期滿前都可以進行調(diào)解。

美國的法院附設(shè)調(diào)解一般在訴訟程序開始之前進行，調(diào)解不成才進入訴訟程序，進入訴訟程序后就意味著調(diào)解的結(jié)束。美國法院附設(shè)調(diào)解屬于非訴訟糾紛解決方式，因此并不隸屬于審判程序，與審判程序相互分離，但同時又相互銜接。

3.調(diào)解的保密性程度不同

雖然，經(jīng)過歷次司法解釋我國逐步確立法院調(diào)解的保密性原則，但是審判公開使當事人的調(diào)解信息保密性大大降低。而且在我國，訴訟過程與調(diào)解過程往往可以隨時轉(zhuǎn)換，調(diào)解并不限定在庭審前，只要有可能都會調(diào)解，審判者與調(diào)解者也是同一人的不同角色變化而已。如此很難真正做到調(diào)解的保密性。

在美國，負責調(diào)解的秘書在案件轉(zhuǎn)入訴訟程序時將調(diào)解材料完全密封，而且審判法官與調(diào)解人員不是同一人，法官不能了解到調(diào)解過程及調(diào)解結(jié)果等信息。

4.調(diào)解與審判的關(guān)系不同

我國法院調(diào)解與審判常常糅合在一起，調(diào)解不成就審判，審判過程中如果有調(diào)解可能，只要未作出判決，都可以中止訴訟進行調(diào)解。因此，法院調(diào)解并不獨立。這種做法導致的一個必然后果就是，調(diào)解失敗后法官在調(diào)解中掌握的證據(jù)和觀點會影響到調(diào)解的后續(xù)審判活動。

美國的法院附設(shè)調(diào)解制度與訴訟既相互分離又相互銜接。當事人同意調(diào)解的案件，在庭審前先進行調(diào)解，調(diào)解屬于非訴訟的糾紛解決方式。調(diào)解不成的，當事人可以申請進入訴訟程序，調(diào)解過程與方案并不會影響訴訟的進行。而且一旦進入審判程序，當事人不得再要求進行法院附設(shè)調(diào)解，但是當事人依然可以自行和解。

5.調(diào)解生效條件不同

在我國，調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。對不需要制作調(diào)解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。

美國法院附設(shè)調(diào)解的和解協(xié)議必須經(jīng)過司法審查并經(jīng)登記后生效，該調(diào)解決定即具拘束力。③

四、美國法院附設(shè)調(diào)解制度給我們的啟示

（一）建議取消“查明事實、分清是非”原則

這項原則出現(xiàn)的原因是司法歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的調(diào)解書僅有協(xié)議結(jié)果，沒有案件事實的現(xiàn)象，以及針對法官無原則的“和稀泥”、不認真審理案件、當事人法律意識又不高的現(xiàn)象。④現(xiàn)在伴隨著法律規(guī)范的健全、法官專業(yè)水平的提高以及當事人法律意識的提高，如果事實清楚、法規(guī)明確，當事人及法官未必選擇調(diào)解結(jié)案。

而且，調(diào)解畢竟不同于判決，調(diào)解協(xié)議作為合意的結(jié)果不同于以事實和法律為基礎(chǔ)的判決，調(diào)解本質(zhì)上要求當事人的合意與妥協(xié)，如果當事人選擇了調(diào)解程序，并對糾紛解決達成了協(xié)議則沒有必要一定得查明事實、分清是非。因此，為了有效貫徹法院調(diào)解制度，真正發(fā)揮調(diào)解迅速、簡便的功能，建議取消此項原則。

（二）建議建立當事人庭前申請調(diào)解程序，賦予當事人程序選擇權(quán)

自愿原則是調(diào)解制度的正當性源泉和基礎(chǔ)。調(diào)解的自愿原則涉及內(nèi)容的合意與程序的自主選擇。同時，為了防止調(diào)解與審判的不斷重復，拖延訴訟，如果調(diào)解不成，或者當事人拒絕調(diào)解則在訴訟過程中當事人不得再申請進行調(diào)解，法院也不得在審判過程中中止訴訟而進行調(diào)解。

（三）建議實行嚴格的調(diào)審分離制度

1.將調(diào)解程序從訴訟程序獨立出來，可以規(guī)定如果案件可以進行調(diào)解則先調(diào)，不成，就進入審判程序。

2.負責調(diào)解的法官不能是審判法官，審判法官也不得接觸調(diào)解材料。堅決排除法官身份對當事人造成的隱性強制，營造良好的、較放松的調(diào)解氛圍。至于調(diào)解人員，可以設(shè)立調(diào)解人員名冊，調(diào)解人員可以由退休法官或者律師擔任，由當事人自行選擇調(diào)解人員組成調(diào)解委員會，調(diào)解人員不得參與后續(xù)訴訟程序。

（四）建議限制調(diào)解協(xié)議的可反悔性

我們在立法上可參照美國的做法，明確賦予調(diào)解協(xié)議的法律效力。調(diào)解協(xié)議一旦經(jīng)當事人達成協(xié)議而在調(diào)解協(xié)議上簽字，并經(jīng)法院確認后，應當產(chǎn)生與生效判決同等的法律效力。至于當事人是否簽收調(diào)解書，對法院調(diào)解的效力不產(chǎn)生影響。

當然，要完善我國的法院調(diào)解制度，要改革的方面還有很多，比如說規(guī)范調(diào)解程序、經(jīng)費保障、加強對調(diào)解過程及調(diào)解人員的監(jiān)督、對不按時參加調(diào)解程序的當事人施以處罰措施等等。因此，要真正健全法院調(diào)解制度需要牽扯很多制度，但我們不能氣餒，要一步一步不斷朝著完善的方向前進，而且值得欣慰的是我們已經(jīng)走在這條路上了。

[注釋]

①ADR概念源于美國.中文可翻譯成為“訴訟外糾紛解決方式”或“選擇性爭議解決方式”.

②范愉：《ADR原理與實務》.廈門大學出版社，2002：467.

③范愉：《ADR原理與實務》.廈門大學出版社，2002：470.

④宋朝武等：《調(diào)解立法研究》.中國政法大學出版社，2008：200.

[參考文獻]

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[5]宋朝武等.調(diào)解立法研究[M].中國政法大學出版社，2008.

[6]范愉.ADR原理與實務[M].廈門大學出版社，2002.

[7]白綠鉉.美國民事訴訟法[M].經(jīng)濟日報出版社，1996.

[作者簡介]姜琪（1989—），女，山東青島人，中南財經(jīng)政法大學法學院2011級訴訟法研究生，研究方向：訴訟法；丁盼（1989—），女，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學法學院2011級訴訟法學研究生，研究方向：訴訟法。