顧菲

摘要：近年來，刑事訴訟辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境不僅未能改善，反而惡化，律師陷落于妨害作證罪的案例層出不窮。新刑訴法的修正，將律師以辯護(hù)人的身份介入到刑事案件的時(shí)間提前到了偵查階段，看似為律師執(zhí)業(yè)解除了束縛，但是《刑法》第306條“律師偽證罪”卻讓律師長期帶著心理鐐銬，牢獄之災(zāi)的威脅時(shí)常讓正義天平傾向公權(quán)力一方。

關(guān)鍵詞：律師取證權(quán) 律師偽證罪 完善建議

一、概述

李莊案、北海4律師被刑拘案，將公眾的視野拉至刑事訴訟辯護(hù)律師。

調(diào)查取證權(quán)作為法律賦予辯護(hù)律師的一項(xiàng)基本性權(quán)利，是律師辯護(hù)權(quán)的核心內(nèi)容之一。法律賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)，使其在行使辯護(hù)權(quán)時(shí)能夠充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，及時(shí)了解案件情況，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他的合法權(quán)益。但在實(shí)踐中，這項(xiàng)權(quán)利的行使與受到的保護(hù)卻不盡如人意。

二、新《刑事訴訟法》關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定

新刑訴法明確了律師在偵查階段即可行使包括調(diào)查取證權(quán)的辯護(hù)權(quán)利。針對(duì)舊法來講這是一個(gè)極大的進(jìn)步和提升，意味著從偵查階段起，公訴機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行有罪追訴時(shí)，辯護(hù)律師便可以同步進(jìn)行調(diào)查，收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)材料，扭轉(zhuǎn)了偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)缺失的局面，使得律師在以后階段的調(diào)查和辯護(hù)中能夠更加主動(dòng)，特別是在庭審辯護(hù)中律師有足夠的證據(jù)可舉，增強(qiáng)了辯護(hù)力度，使得弱小的被追訴方與強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)達(dá)到一種控辯平衡的狀態(tài)，更有利于法院準(zhǔn)確及時(shí)查明案件事實(shí)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

當(dāng)然，對(duì)于新刑訴法中關(guān)于律師調(diào)查取證的規(guī)定不能盲目樂觀。

新刑訴法第41條未規(guī)定必要的程序和手段來落實(shí)刑辯律師的調(diào)查取證權(quán)?，F(xiàn)實(shí)操作中，證人作證的義務(wù)只針對(duì)追訴機(jī)關(guān)而言，追訴機(jī)關(guān)可以據(jù)“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”的條款要求證人在證言不利于被追訴者的情況下作證；對(duì)于律師來講，要求證人作證基本上無任何的法律效力和強(qiáng)制力可言，律師一般不可能根據(jù)此條法律規(guī)定要求相關(guān)證人在證言有利于犯罪嫌疑、被告人的情況下作證。

三、律師偽證罪

《刑法》306條：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

關(guān)于此條，人們一般將之稱為“律師偽證罪”，此罪的存廢問題一直是學(xué)界和業(yè)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。

1.律師偽證罪的立法目的

刑辯律師由于其代理案件的特殊性，往往使得犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬等對(duì)其給予厚望，因此，有時(shí)候律師很有可能采取“引誘”等方式達(dá)到為犯罪嫌疑人、被告人洗脫嫌疑或減輕刑罰的目的，如果不加節(jié)制，便會(huì)導(dǎo)致此等權(quán)利的濫用。

而且，當(dāng)前律師業(yè)律師水平良莠不齊，設(shè)立律師偽證罪對(duì)于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)有其合理性和必要性，對(duì)于保證程序公正有一定的積極意義。

2.律師偽證罪存在的弊端

（1）從犯罪構(gòu)成的主體看

《刑法》306條針對(duì)的是訴訟代理人、辯護(hù)人，而這部分人大部分都是律師，其便成為了針對(duì)律師的偽證罪。雖然刑法305、307也規(guī)定了妨礙作證罪，幫助偽證罪，但是在刑法中并沒有針對(duì)任何國家工作人員或執(zhí)法人員這類特殊主體的“偽證罪”的規(guī)定；另外，根據(jù)306條，律師只要有“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”等行為，即構(gòu)成犯罪；“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，則加重處罰，而根據(jù)307條，一般主體的“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”行為必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，才構(gòu)成犯罪；就“引誘”行為而言，司法人員僅在實(shí)施“刑訊逼供”和“暴力取證”時(shí)才可能被追究刑事責(zé)任，“引誘”最多導(dǎo)致證據(jù)排除后果；律師的“引誘”行為卻被直接定性為犯罪。

這在立法層面上難免有對(duì)辯護(hù)律師“另眼相看”的嫌疑，在一定程度上妨礙了律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（2）從罪狀描述來看

條文中“引誘證人違背事實(shí)改變證言作偽證”的規(guī)定在實(shí)踐中并沒有一個(gè)明確、客觀的界定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際為司法人員隨意追究律師責(zé)任留下了空間，只要是證人改變證言，無論證人自身是否構(gòu)成偽證罪，一概懷疑律師。

（3）偽證罪導(dǎo)致公權(quán)力濫用，對(duì)律師極為不公

有些司法人員容不得律師所提交的證據(jù)與他們手中的證據(jù)不一致，認(rèn)為律師是在跟他們作對(duì)，這種“輸不起”的心態(tài)常常導(dǎo)致“報(bào)復(fù)性執(zhí)法”的發(fā)生。

律師偽證罪的濫用令犯罪嫌疑人在被關(guān)押期間，得不到任何有效的幫助，在公安機(jī)關(guān)恐嚇、威脅下，便只能“招供”，如此，便成就了一系列的冤假錯(cuò)案。

法諺云：“任何人不能做自己案件的法官”。這種由直接利益沖突方來管轄案件、啟動(dòng)追訴的制度安排，使得對(duì)律師偽證罪的追究根本無法保障其合法、公正，同時(shí)，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

3.取消律師偽證罪

律師作為訴訟參與人參加訴訟，并沒有任何私法權(quán)力做依托，按照司法原理，他們一切的訴訟行為應(yīng)當(dāng)受到司法機(jī)關(guān)的保護(hù)，以保持庭審控辯雙方的平衡，因此，無論是在大陸法系還是英美法系，許多國家都有律師在辦理刑事案件時(shí)的豁免權(quán)制度。例如《英格蘭和威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定：“在通常情況下，律師對(duì)他在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)?！?/p>

可是306條卻為侵害律師的權(quán)利包括人身權(quán)利創(chuàng)造了條件。

律師偽證罪的存在弊大于利，應(yīng)當(dāng)予以取消。取消律師偽證罪，可以使律師在辯護(hù)中放開手腳，盡心盡力地調(diào)查，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)訴訟程序的正常進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的，維護(hù)司法公正。取消律師偽證罪的同時(shí)，將律師的偽證行為區(qū)分情節(jié)、區(qū)分嚴(yán)重程度，通過律師協(xié)會(huì)的管理、司法局的行政處罰等，建立健全一套完善的職業(yè)道德規(guī)范機(jī)制和懲戒程序，使得一部分違背執(zhí)業(yè)道德的律師得到及時(shí)的懲戒，而不是一刀切，直接上升到追究刑事責(zé)任的層面。

參考文獻(xiàn)：

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