[摘 要]傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻， 甚至也不是當代學者的重新闡述，而是活生生的流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念。①行政法是規(guī)范行政權(quán)的法，是規(guī)范行政權(quán)的授予、行使和對行政權(quán)監(jiān)督的法。行政權(quán)的擴張是現(xiàn)代行政權(quán)利發(fā)展的重要特點。由于中西方文化、習慣的差異，特別是法律發(fā)展的歷程的異同使中西方民眾在認識行政權(quán)、探索行政法發(fā)展時走的是不同的兩條路子（我們似乎是“速成”的），后又“殊途同歸”于“擴張”。但二者的目的和效果都有非常大的差異，這就是傳統(tǒng)思想的影響的作用。

[關(guān)鍵詞]法律思想；平墳事件；行政權(quán)擴張

從2012年5月開始，河南省某市開始了一項為期數(shù)月、頗受爭議的“平墳復耕”工作。該市委一名宣傳干稱：200多個墳頭先后被平掉。11月6日，中國政府網(wǎng)公布國務(wù)院第628號令（2013年1月1日起施行）。其中，將《殯葬管理條例》第二十條修改為：“將應當火化的遺體土葬，或者在公募和農(nóng)村的公益性墓地意外的其他地方埋葬遺體、建墳墓的，有民政部門責令限期改正?！毕啾刃薷那暗臈l例：“拒不改正的，可也以強制執(zhí)行”這一條款被取消。然而平墳工作并沒有如人們期望的那樣結(jié)束，停止的只是宣傳，真正的平墳還在悄然進行。在該市《平墳復耕工作實施方案》中明確規(guī)定了各級干部在半個月內(nèi)平掉自家墳頭，平墳工作與事業(yè)單位的評優(yōu)，甚至日常工作掛鉤，不完成任務(wù)甚至會丟掉工作。并且根據(jù)完成的好壞，給予各級機關(guān)或者個人一定的懲罰和獎勵。

通常情況下，人們往往認為，中國古代傳統(tǒng)的法律思想是維護“人治”的理論依據(jù)。筆者卻認為，中國百姓自古是懂法守法的，對于法律的權(quán)威是畏懼甚至是崇拜的，“禮制”秩序規(guī)范的細致入微，使中國人的所有行為都要遵從大大小小成文或不成文的規(guī)矩。只是基于古時的情況，以及留存于中國人觀念中的法和當今西方影響下的法律觀念不完全等同。造成了如今移植西方法律的制度、框架、思想，卻不能擺脫中國傳統(tǒng)文化和思維習慣的影響的情況。

一、中國古代傳統(tǒng)法律思想

（一） “禮制”、家族本位倫理法治

周公制禮的歸宿是“尊尊”和“親親”，尊尊為忠，親親為孝，前者目的是維護所謂“國無二君”；后者則是為了維護父權(quán)，所謂“家無二尊”，這種政治倫理相統(tǒng)一的理論，也是禮的思想基礎(chǔ)。它的根本目的是確立貴賤尊卑級秩序和制度，使得“君臣有位，尊卑有等，貴賤有別，長幼有序”，在家的各種活動都受到禮的規(guī)范?！岸Y”是日常行為規(guī)則。

我國古代是沿著由家而國的順序形成階級社會的，所謂的家、國、天下。因此宗法血緣關(guān)系對于社會的各個方面都有著極為深刻的影響，尤其是宗法與政治的高度結(jié)合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。家是國的縮微，國是家的放大。是以，在上述案子中顯露出行政命令執(zhí)行力更為優(yōu)越的原因：把各級行政機關(guān)看做一個大家，每級各自是一個家庭單位。上下級關(guān)系又類似于長輩與晚輩。家長對于家庭成員的規(guī)范治理總有一套辦法，比如不完成自己的那份任務(wù)（處理自己家的墳頭）就會受到無法接受的懲罰（不能繼續(xù)上班）。下級沒有完成任務(wù)，主管人員不但要紀律處分，而且還要承擔數(shù)額不小的罰款。無論是大家的“族長”還是小家的“家長”手中掌管“家”的權(quán)力關(guān)系到每個成員的切實利益。

（二）“官法一體”

對于官和法的理解，古人將“官“作為國法的體現(xiàn)。官集合行政權(quán)與司法權(quán)與一身。國家制定的法律，依靠各級“官吏”來發(fā)揮其價值，法律法規(guī)依賴于官的理解運用和實施。從民眾對“信訪”的堅持程度看，至今許多人仍抱有行政主體能解決一切問題的想法。遇到問題，國人首先想到的是如何以簡便且行之有效的方式（恰似所謂的“告御狀”）解決，而不是采取或繼續(xù)采取法律的手段，諸如行政復議、行政訴訟。

（三）“民間法”

“民間法具有極其多樣的形態(tài)。他們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習；有些有明確的規(guī)則，但大多表現(xiàn)為較為靈活的規(guī)范；在實施時，可能由特定的人員負責（如鄉(xiāng)紳、長老），也可能依靠公眾輿論。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會組織和團體……“他們生長和通行于這些組織和組織之外，其效力小至一村一鎮(zhèn)，大至一縣一省?！雹酆幽鲜∧呈姓某雠_的工作方案類似于人為強行創(chuàng)造，且由特定人負責實施，具有地方性的民間法。

（四）“熟人社會”

中國人自詡生活在熟人社會中，大小事情離不開熟人的“幫襯”。辦事“攀關(guān)系”、“講人情”，不到無可奈何的地步不會走法律程序。正如案中，對比較高級的干部以及納稅大戶給予的特殊照顧看出，即使是雷厲風行、不近人情的“復耕”運動也是有后路可走的，多少受到“熟人社會”思想的影響。

二、行政權(quán)擴張以及西方的情況

行政權(quán)擴張是以利益為追求，以國家公權(quán)力為支點，以內(nèi)部規(guī)定為推行手段，將部門權(quán)力最大限度地擴展。后果是損害憲法與法律的權(quán)威，侵害公民的私人權(quán)利，不利于法治國家的構(gòu)建，因而有必要進行控制。

（一）行政權(quán)擴張的基本模式

行政權(quán)擴張的基本模式是先由立法機關(guān)授權(quán)，行政機關(guān)依法行使權(quán)力，在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，利用制定規(guī)章或規(guī)定來擴大自己的權(quán)利。其中有意無意的疏忽造成上位法的矛盾。由于權(quán)力在擴張前已具有備行使的合法性，公民接受了這些義務(wù)，因而對擴張后的權(quán)力也不得不接受。

（二）行政權(quán)擴張的分類

行政權(quán)擴張的第一種方式是傳統(tǒng)行政權(quán)以原本的來源與行使方式的自在擴張，即以組織化強制力量為基礎(chǔ)的，以單方面強制命令性行為為權(quán)力行使方式的行政權(quán)擴張，這種行政權(quán)擴張我們可以稱之為強制性權(quán)力擴張。由于社會現(xiàn)代化與政府行政目的的轉(zhuǎn)向， 政府的行政活動中出現(xiàn)了新傾向是行政權(quán)擴張的第二種基本方式，那就是以公共權(quán)利為直接權(quán)力來源、以平等互利性行為為權(quán)力行使方式的行政權(quán)擴張，這種行政權(quán)擴張我們可以稱之為報償性權(quán)力擴張，它是以行政雙方相互利益的滿足來獲得合作性的服從的。

（三）西方行政權(quán)擴張

西方政府從早期資本主義“守夜人”的角色，轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣顓⑴c者，積極參與于經(jīng)濟和科技的發(fā)展，主動調(diào)整各種經(jīng)濟和社會矛盾，將促進社會發(fā)展和人民福利為目的。行政法完成了從消極行政法到積極行政法的轉(zhuǎn)變。行政權(quán)的擴張必須由法律授權(quán)、必須充分尊重公民的基本權(quán)利和自由。在經(jīng)濟上加強宏觀調(diào)控和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主，政府強調(diào)的經(jīng)濟職能是為社會經(jīng)濟發(fā)展和公民生活提供良好的服務(wù)，而不是以盈利為目標。西方行政法更強調(diào)加強對政府行為的的監(jiān)督。

三、結(jié)語

十八大提出了新的十六字方針：“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。由此可以看出，社會主義法律體系已基本形成，“依法治國”仍在努力當中，在實現(xiàn)政治文明的過程當中，我們需要取長補短，避免重復發(fā)達國家走過的彎路，也要正確對待本國傳統(tǒng)文化帶來的影響。如何在不完全拋棄傳統(tǒng)思維、行事方式的基礎(chǔ)上，又能體現(xiàn)出法制文明的優(yōu)越與進步，將是一個復雜的論題。

通常在立法中，效率當先，更注重立法的層層規(guī)制與嚴密，而忽視了隱含在社會生活中的民族、地方、文化特征，只看到了西方法治文明，并學習、利用，而忽視了不同文化、文明、政體之間的差異，在社會主義法律體系初步確立后的今天，我們更應該關(guān)注中國的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實的社會生活的“活法”，從實際情況出發(fā)，促使兩者之間實現(xiàn)互動、整合和轉(zhuǎn)化。在此過程中注意“傳統(tǒng)”，要取其精華，去其糟粕。尋找最合乎中國國情民的有本土生命力的法律規(guī)則，將在法律的適用上掃清絕大多數(shù)障礙。

平墳事件如何界定我們無意深入探討，但是，如何以法律形式對政府活動進行控制，將其限制在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，以防止政府濫用職權(quán)危害公民；將行政法的重心偏向于對行政權(quán)力的控制與監(jiān)督，保障普通公民的權(quán)利不受侵害，卻是值得我們深思的。

表面上看，中國傳統(tǒng)法律思想與現(xiàn)代法治文明很矛盾。我們也不能忽視傳統(tǒng)觀念對人們的影響的廣度和深。在遇到問題時可以考慮和參照傳統(tǒng)法律思想的精華，如“水能載舟，亦能覆舟”“為民父母”等。但是，堅持行政法“控權(quán)論”是勢在必行的，在這個理論的指導下發(fā)展行政法的方向是不可逆轉(zhuǎn)的。

[注釋]

①蘇力：《法制及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第21頁。

②【清】沈家本：《寄熪文存》，收入劉俊文編、北京愛如生文化交流有限公司制作：《中國基本古籍庫》，黃山書社2002年版，第174～175頁。

③梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第36頁。

[參考文獻]

[1]楊海坤，何薇.行政法學界關(guān)于“行政”和“行政權(quán)”的討論[J].湘潭工學院學報，2001-9.

[2]夏清瑕.論中國傳統(tǒng)社會倫理的法律化[J].南京經(jīng)濟學院學報， 2001.

[3]劉星.中國法律思想導論，故事與觀念[M].法律出版社，2008-12，（一）.

[作者簡介]田力文，中國人民武裝警察部隊學院。