左芳

摘要：勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生及發(fā)展有其客觀必然性，《勞動合同法》無論是立法目的還是具體制度，規(guī)定勞務(wù)派遣制度絕不是為了鼓勵勞務(wù)派遣制度的發(fā)展，而是對其進(jìn)行規(guī)范和約束。本文客觀審視了勞務(wù)派遣發(fā)展態(tài)勢及分析存在的問題基礎(chǔ)上提出了完善勞務(wù)派遣的立法建議，使勞務(wù)派遣這種用工形式得到規(guī)范，走上良性健康發(fā)展的道路，有效保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞動合同法

一、勞務(wù)派遣的立法背景

勞務(wù)派遣制度是指勞務(wù)派遣單位分別與被派遣勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，勞務(wù)派遣單位從用工單位獲取派遣費，并向派遣勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣制度涉及派遣單位、用工單位和被派遣的勞動者三方主體，其最大的特點是勞動力雇傭和使用的分離，即派遣單位雇傭勞動者，成為勞動關(guān)系的一方主體，但其不使用勞動者，用工單位使用勞動者卻與勞動者之間沒有勞動關(guān)系，形成“有關(guān)系、沒勞動”和“有勞動、沒關(guān)系”的格局。

勞務(wù)派遣源于美國，成長于歐美、日本，是勞動力市場配置競爭的產(chǎn)物。20世紀(jì)90年代初期，勞務(wù)派遣作為新生事物進(jìn)入中國并在90年代末，為解決下崗職工再就業(yè)和農(nóng)村富余勞動力有序就業(yè)，勞務(wù)派遣迅速發(fā)展起來，成為一種新的用工形式。由最初的家政服務(wù)公司迅速發(fā)展到各類企業(yè)、機(jī)關(guān)事業(yè)單位，來勢之兇猛，大可上升為主流用工形式之勢。

勞務(wù)派遣具有的用工靈活、降低成本、規(guī)避風(fēng)險等特征特別吸引國有企業(yè)、外資企業(yè)，對其情有獨鐘，實踐中大量使用勞務(wù)派遣工。機(jī)關(guān)事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣工實屬無奈。機(jī)關(guān)事業(yè)單位編制有限，加之編制內(nèi)人員存在效率低下等問題，也導(dǎo)致使用勞務(wù)派遣人員。然而勞務(wù)派遣是一把雙刃劍，其一旦上升為主流用工形式，將會導(dǎo)致國家就業(yè)政策、社會保障政策被架空虛置，影響社會安定，嚴(yán)重?fù)p害勞動者的切身利益，必須要加強(qiáng)監(jiān)管。

目前，我國的勞務(wù)派遣制度已經(jīng)從政策理論層面充分進(jìn)入國家立法機(jī)關(guān)視野，直至出臺《勞動合同法》相關(guān)條款加以規(guī)范。

二、勞務(wù)派遣的發(fā)展態(tài)勢

《勞動合同法》無論是立法目的還是具體制度，規(guī)定勞務(wù)派遣制度絕不是為了鼓勵勞務(wù)派遣制度的發(fā)展，而是對其進(jìn)行規(guī)范和約束。使勞務(wù)派遣這種用工形式得到規(guī)范，走上良性健康發(fā)展的道路，使勞動者的權(quán)益得到保護(hù)。但是《勞動合同法》實施后的實踐表明勞務(wù)派遣制度不僅沒有得到規(guī)范和限制，而呈泛濫之勢。

1.占總就業(yè)人口的比例很高

按照全國總工會最新的一份調(diào)查報告數(shù)據(jù)顯示，中國勞務(wù)派遣工總數(shù)已經(jīng)高達(dá)6000多萬，占到中國國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)的20%。每年勞務(wù)派遣工占企業(yè)全部用工數(shù)不斷攀升，以上海市為例，2003年、2006年、2007年、2008年這四年的勞務(wù)派遣工占企業(yè)全部用工比例分別為28.3%，33.8%，38.3%和39.7%，2009年和2010年這兩年仍呈現(xiàn)上升趨勢。而世界發(fā)達(dá)國家勞務(wù)派遣工占總就業(yè)人數(shù)的比例不大，美國為2%、日本為3.4%、英國為2.6%、德國為1.2%、法國為2.1%、荷蘭為2.5%，多數(shù)分布在3%以下。與發(fā)達(dá)國家相比，中國勞務(wù)派遣人工占企業(yè)全部用工比例很高，中國部分經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市此項占比高達(dá)近40%。

2.分布行業(yè)較廣

“全國各行各業(yè)使用勞務(wù)派遣工非常普遍，統(tǒng)計分類的20個行業(yè)和七類所有制單位都或多或少使用勞務(wù)派遣工。”以上海為例，勞務(wù)派遣工幾乎遍布各行各業(yè)，包括各類企業(yè)和學(xué)校、醫(yī)院和事業(yè)單位，涉及的職業(yè)、崗位門類齊全，甚至一些黨政機(jī)關(guān)及其所屬的事業(yè)單位也在大批量使用勞務(wù)派遣工。可見，勞務(wù)派遣用工已經(jīng)滲入各行各業(yè)，即包括服務(wù)業(yè)、制造業(yè)、建筑業(yè)這樣需要大量勞動力的行業(yè)，也有如金融保險業(yè)（銀行業(yè)）、醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)這樣的技術(shù)性較強(qiáng)的行業(yè)。

據(jù)統(tǒng)計不同行業(yè)類型中，服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)比例最高；不同所有制類型中，國有企業(yè)最高。

3.勞務(wù)派遣趨向主流用工形式

上海市總工會的調(diào)查顯示，企業(yè)一線職工的80.4%是勞務(wù)派遣工。根據(jù)南京市總工會的調(diào)查，有的企業(yè)勞務(wù)派遣工占到職工總數(shù)的83.6%，有的單位在部分工種中全部使用勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣特別受外資企業(yè)、國有企業(yè)的歡迎，在這些企業(yè)，勞務(wù)派遣用工已上升到主流的用工形式。截止2008年底，郵政和電信企業(yè)共使用勞務(wù)派遣工93.2萬人，其中，中國郵政集團(tuán)公司41萬人，占職工總數(shù)的50.18%；中國電信集團(tuán)公司8.9萬人，占職工總數(shù)的72.19%；中國聯(lián)通網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司12.8萬人，占職工總數(shù)的36.9%。

4.勞務(wù)派遣單位數(shù)量增長迅速

最初出現(xiàn)的勞務(wù)派遣是在家政服務(wù)公司，后來長江三角洲、珠江三角洲等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的企業(yè)發(fā)現(xiàn)使用勞務(wù)派遣工可以節(jié)約人工成本，同時，一些長期從事職業(yè)介紹業(yè)務(wù)、勞動力市場開發(fā)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人也開始涉足勞務(wù)派遣領(lǐng)域，越來越多的資本紛紛涌入該領(lǐng)域，勞務(wù)派遣單位數(shù)量迅速膨脹。

以北京市為例，2007年經(jīng)勞動保障部門批準(zhǔn)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)有658家，從業(yè)人員33.3萬人；到2008年底，派遣單位激增至1149家，從業(yè)人員52萬人，企業(yè)增長175%，人員增長58%，亦莊開發(fā)區(qū)2007年使用派遣勞動者有5000多人，2008年末激增到1.9萬人，是原來的3.8倍。廣東東莞市在2008年以前有勞務(wù)派遣公司22家，2008年新增加了勞務(wù)派遣公司51家，2009年5月底前又增加了24家。

三、勞務(wù)派遣存在的突出問題

1.勞務(wù)派遣工權(quán)益受損

首先，勞務(wù)派遣工與正式用工“同工不同酬”。同工同酬是平等權(quán)在勞動法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，也是國際勞工組織提倡的“體面勞動”的重要內(nèi)容?！秳趧雍贤ā穼τ谕ね甑囊?guī)定對于大多數(shù)被派遣勞動者來說是一紙空文。從掌握的情況看，絕大多數(shù)勞務(wù)派遣工的勞動報酬低于所在企業(yè)正式用工，有的只相當(dāng)于正式員工的一半，最低的略高于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。其次，勞務(wù)派遣工的社會保障權(quán)得不到保障。比如，繳納社會保險方面，正式工的社會保險是按照企業(yè)上年度平均工資的標(biāo)準(zhǔn)繳納的，而勞務(wù)派遣工的社會保險是按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)繳納的。還有多數(shù)派遣勞動者不能享受住房公積金、帶薪年休假以及其他福利待遇。最后，勞務(wù)派遣工的民主政治權(quán)益無法真正落實。實踐中，由于用工單位的工會與用人單位的派遣勞動者沒有任何直接的利益關(guān)聯(lián)，用工單位工會組織很難從內(nèi)心接納勞務(wù)派遣工，更不用說為了維護(hù)他們的權(quán)利而與本單位博弈。結(jié)果導(dǎo)致大量的勞務(wù)派遣工游離于工會組織之外，無法實現(xiàn)組織和參加工會的權(quán)利。如果職工代表中沒有勞務(wù)派遣工的身影，如果勞務(wù)派遣工不加入工會，何來職工代表真正代表職工中的勞務(wù)派遣工群體。陷入“爹不管，娘不問”的尷尬境地。

2.勞務(wù)派遣適用范圍超出“三性”崗位

我國《勞動合同法》將勞務(wù)派遣定位為非主流的就業(yè)形式，在肯定勞動派遣的同時，也對其進(jìn)行適當(dāng)限制即將其適用范圍限定為“三性”（臨時性、輔助性、替代性）崗位。而現(xiàn)實中，這一法律要求很多企業(yè)很難做到。勞務(wù)派遣成為部分企業(yè)的主流用工形式。多數(shù)企業(yè)都在常設(shè)、主業(yè)方面大量使用勞務(wù)派遣工，其崗位性質(zhì)大多都突破了臨時性、輔助性、替代性。并沒有將勞務(wù)派遣工作為正常雇傭的一種補充，而是成為企業(yè)主要的用工形式，“三性”標(biāo)準(zhǔn)被束之高閣。

3.勞務(wù)派遣單位的設(shè)立及監(jiān)管不規(guī)范

（1）設(shè)立條件過于簡單。實踐中，勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入門檻低、投資者無需進(jìn)行廠房、設(shè)備投資，《勞動合同法》僅對注冊資本的法定資本最低限額給予特別規(guī)定，這在一定程度上規(guī)范了勞務(wù)派遣市場，然而，并沒完全使勞務(wù)派遣市場有序發(fā)展，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位的發(fā)展參差不齊，阻礙了勞務(wù)派遣用工形式的健康發(fā)展。

（2）我國勞務(wù)派遣市場處于初級發(fā)展階段，缺乏有效監(jiān)管制度。我國的多數(shù)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是在各級政府及勞動保障部門鼓勵、引導(dǎo)下產(chǎn)生和發(fā)展起來的，與政府存在著千絲萬縷的關(guān)系。這種又是管理者又是營運者的身份如何公開、公平、公正地履行其監(jiān)管職能。

4.派遣勞動者維權(quán)艱難

勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位和用工單位的“雇主”地位確定模糊，當(dāng)勞動者發(fā)生傷害時救濟(jì)責(zé)任該由派遣單位承擔(dān)還是用工單位承擔(dān)難以確定。《勞動合同法》對該問題也僅僅規(guī)定派遣單位與用工單位之間承擔(dān)連帶責(zé)任而沒有進(jìn)一步說明，用人單位和用工單位對勞動者的共同雇主地位，如果沒有說明這一點，勞動法律的很多問題都不能解決。這就為勞務(wù)派遣單位和用工單位可能利用勞務(wù)派遣形成的三角法律關(guān)系，通過模糊與派遣員工的法律關(guān)系的性質(zhì)，轉(zhuǎn)移或推諉雇主責(zé)任，規(guī)避法律義務(wù)提供了可能。

勞務(wù)派遣的特殊關(guān)系中，勞務(wù)派遣工處于派遣機(jī)構(gòu)和用工單位的夾縫中，由此引發(fā)勞動爭議案件，往往需要三方同時舉證、質(zhì)證，有涉及共同被告、第三人追加、責(zé)任承擔(dān)等一系列問題，又會同時導(dǎo)致訴訟成本的增加以及訴訟時間的延長，勞動者維權(quán)十分艱難。

四、完善勞務(wù)派遣的立法建議

1.加快落實“同工同酬”原則

勞務(wù)派遣即使根本不符合“體面”或“尊嚴(yán)”的標(biāo)準(zhǔn)，但在勞動力供過于求、用工單位降低用工成本的雙重困境下，派遣員工的工資、福利待遇的尷尬處境不會在短時間內(nèi)得到解決。在承認(rèn)勞務(wù)派遣短期無法消除的情況下，應(yīng)該逐步完善“過渡措施”，縮小工資和福利保障差距，進(jìn)一步認(rèn)真調(diào)研的基礎(chǔ)上提出落實同工同酬原則的具體操作辦法，向“同工同酬”靠攏，減少勞務(wù)派遣領(lǐng)域的不公平現(xiàn)象，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。

2.對勞務(wù)派遣崗位進(jìn)一步細(xì)化列舉

我國《勞動合同法》第66條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。該條規(guī)定符合國際通行做法，但卻不符合我國國情，缺乏實踐操作意義。對此應(yīng)按照行業(yè)及工種進(jìn)行列舉限制的做法界定勞務(wù)派遣適用的范圍，增強(qiáng)其實踐中的操作。一方面，通過正面列舉的方式明確列舉出，那些臨時性、輔助性、替代性的工作崗位，規(guī)定可以使用勞務(wù)派遣的用工方式。另一方面通過負(fù)面列舉的方式對規(guī)定存續(xù)時間超過一定期限的穩(wěn)定工作崗位不得使用勞務(wù)派遣工的禁止性規(guī)定，通過正負(fù)面列舉的方式明確對勞務(wù)派遣的適用行業(yè)和職業(yè)進(jìn)行限制性規(guī)定，從而對勞務(wù)派遣適用范圍加以限定，對勞務(wù)派遣崗位進(jìn)一步細(xì)化列舉，提高實際操作性。

3.加強(qiáng)勞務(wù)派遣監(jiān)管制度

法律對于勞務(wù)派遣單位缺乏規(guī)制，對其資質(zhì)和運營的規(guī)范相對較少，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)泛濫，嚴(yán)重?fù)p害勞務(wù)派遣員工合法利益。對此，我國應(yīng)借鑒勞務(wù)派遣市場發(fā)育較早國家的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，須經(jīng)勞動保障部門批準(zhǔn)，在工商登記部門備案，并且還要對其營利性做適當(dāng)限制。勞動行政部門對勞務(wù)派遣公司的經(jīng)營活動實行資質(zhì)管理制度，并實行年審制度。對勞務(wù)派遣市場的從業(yè)人員也應(yīng)逐步予以從業(yè)資格的限制，從而合理控制勞務(wù)派遣公司的數(shù)量，保障其在法律范圍內(nèi)的有序競爭。

4.疏通維權(quán)障礙，合理設(shè)計勞動爭議解決制度

（1）我國《勞動合同法》在派遣單位與用工單位的責(zé)任承擔(dān)問題上采用了連帶責(zé)任，這是非常有必要的，問題的關(guān)鍵是對兩者承擔(dān)連帶責(zé)任的共同雇主地位沒有進(jìn)一步明確。發(fā)生勞動糾紛時，派遣單位和用工單位相互推諉、久拖不決，被派遣勞動者的合法利益無法得到實現(xiàn)。建議法律對派遣單位與用工單位的責(zé)任承擔(dān)明確規(guī)定為共同雇主地位，給予勞動者雙重保護(hù)。

（2）我國勞動爭議解決方式主要包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁及訴訟。然而實踐中真正有效果的還是仲裁與訴訟，協(xié)商與調(diào)解最終不歡而散，相對薄弱。建議有關(guān)部門加大對協(xié)商、調(diào)解的重視，使更多的案件在進(jìn)入司法途徑之前得到快速、經(jīng)濟(jì)、妥善解決。

參考文獻(xiàn)：

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