[摘 要]我國刑法對于窩藏、包庇類犯罪的規(guī)定并沒有排除親屬主體，運用經(jīng)濟學(xué)原理對親屬間容隱行為以及出罪化的定量分析，計算出成本、收益、效率等核心價值，客觀論證了容隱行為人經(jīng)過個人利益權(quán)衡以及立法者對容隱行為出罪的社會效益與經(jīng)濟效益分析對比，得出容隱行為當出罪的結(jié)論。

[關(guān)鍵詞]容隱行為；刑法經(jīng)濟；成本；收益

容隱行為出罪是將容隱行為從犯罪評定圈中排出，給予其合法性。目前學(xué)界關(guān)于容隱行為出罪化的討論各有所長，大部分學(xué)者對此持贊同態(tài)度，或源于社會的和諧，抑或源于刑法的倫理性、謙抑性，而有關(guān)對容隱行為人以及立法者在效用、價值、成本上的經(jīng)濟分析還為數(shù)不多。在經(jīng)濟發(fā)展炙手可熱的社會環(huán)境下，從理論上來看，理性的東西可以用經(jīng)濟分析的方法來加以解釋、衡量，罪犯大多是經(jīng)過理性的計算而施以行動，法律亦是經(jīng)過人的理性考究而成的理性產(chǎn)物，將經(jīng)濟分析的概念與原理納入到法律中來，于立法、司法以及刑事政策等來說都是有用的，分析現(xiàn)實的多種選擇，使人們看到可供選擇的制度方案的多樣性，由此選擇最佳方案。

一、行為人的交易權(quán)衡

（一）容隱行為的歷史解讀

“容”，容許、允許也，“隱”，隱瞞、隱匿也。所謂容隱，即對于親屬間的罪行，知而不舉，幫助其掩蓋犯罪事實或通報消息幫助逃捕、藏匿人犯、助其脫拘、偽證或誣告、變造或湮滅證據(jù)，資助犯罪人衣食住行等一系列行為。

有關(guān)容隱思想的萌芽，可追溯至春秋時期，而最早將這一思想法律化則當屬秦律。秦律規(guī)定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪。（《云夢秦簡·法律答問》）。[1]西漢初期，父為子隱在當時依然沒有法律依據(jù)，到漢宣帝劉詢繼位時，雙向隱匿的思想始出端倪。容隱權(quán)利在實體上得到承認，程序上“強相掠理”①以取證言的做法也逐漸消除，這便是容隱思想法律化的第二個階段。唐至清末，容隱思想進一步發(fā)展，并立法上起到導(dǎo)向性作用，雙向隱匿制度正式確立?！短坡伞っ伞分幸?guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即泄露其事，擿語消息，②亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。”元明清時期，親親相隱亦發(fā)展到同居相隱，確定了容隱為權(quán)利甚至義務(wù)，這也便是容隱思想法律化的第三個階段。新中國成立后，容隱制度卻被視為封建糟粕逐漸淡出人們的視野。

（二）行為人的“收益”

目前我國立法上涉及容隱罪名的相關(guān)法律規(guī)范有《刑法》第310條的窩藏、包庇罪；第349條的包庇毒品犯罪分子罪；《刑事訴訟法》第60條的作證義務(wù)；第135條的證據(jù)上交義務(wù)，這些規(guī)定均沒有排除親屬犯罪主體，下面我們從經(jīng)濟角度來分析親屬之間窩藏、包庇收益是否達到最大化以及行為的可能性。

本文所講的收益是指罪犯從其犯罪行為中所獲得的有形或無形的滿足，成本則是指行為人因犯罪行為而消耗的各種費用、犯罪分子的時間機會成本以及遭受預(yù)期刑罰處罰的成本等。行為人之所以犯罪，原因在于行為人是理性的精于計算的價值最大化者，在他權(quán)衡犯罪所得大于因為犯罪而可能遭受的諸如刑罰懲罰的損失時，追求利益的動機刺激他實施了犯罪。[2]假設(shè)兒子A實施了犯罪行為，分析母親B選擇窩藏行為的可能性。筆者以下列公式論證：1.設(shè)B選擇窩藏行為且成功的收益為y1（B） = G（A） + Q（B） - H（B），其中G（A）代表兒子A免于刑事處罰對B的收益，Q（B）代表親人的理解、社會的認可的B之收益，H（B）代表B對受害人的愧疚之情即B的最大成本。2.設(shè)B選擇窩藏行為但不成功的收益為y2（B） = Q（B） - F（A） - F（B） - H（B），其中F（A）代表兒子A所受刑罰的成本，F(xiàn)（B）代表母親B所受刑罰的成本，Q（B）代表親人的理解、社會的認可的B之收益，H（B）代表B對受害人的愧疚之情即B的最大成本，定量分析下F（A）與G（A）二者等值?，F(xiàn)實分析，H（B）的收益遠遠大于G（A）。

經(jīng)濟學(xué)原理表明了罪犯所得收益是被計算在內(nèi)的，而我們同樣處于經(jīng)濟原理的考慮對人們道德觀念進行考察之后得出結(jié)論：罪犯的收益與我們的道德判斷不是完全沒有關(guān)系的。[4]

二、決策者的交易權(quán)衡

（一）規(guī)定容隱為罪導(dǎo)致刑法消費過高

刑法在社會上發(fā)揮作用的過程，可以視為法律的消費。所謂守法成本，是指公眾依靠法律進行活動而增加的支出或放棄的利益，主要包括守法者繳納各種費用等，其又可分為顯性成本和隱性成本。前者指直接以支付金錢的形式表現(xiàn)出來的資源耗費，例如當事人支付的訴訟費用；隱性成本是指不直接以金錢支付而以時間、距離等表現(xiàn)出來的耗費。對于決策者來說，不會不惜成本代價去懲治犯罪，那樣會消耗巨大的社會、經(jīng)濟資源以及巨額機會成本。

機會成本是指當人們按照法律要求做某事時所失去的機會收益。如果違法的機會成本高，則法律易于實施，若守法的機會成本高，則法律難以實施。[5]預(yù)期效益主要指社會效益和經(jīng)濟效益，社會效益如政治穩(wěn)定、社會和諧，經(jīng)濟效益指執(zhí)行刑罰帶來的經(jīng)濟收入如沒收財產(chǎn)、罰金以及罪犯的勞動力。為維護社會公共利益，國家必須擔負起法律的制定者與消費者的雙重角色，國家應(yīng)在確保收益的情況下消費刑法，否則破產(chǎn)性的消費方式所產(chǎn)生的后果會與立法之初衷背道而馳。

陳興良教授的觀點是當國家在運用行政的、民事的手段不足以抗制危害社會的行為時，才可動用刑法。容隱是中國傳統(tǒng)文化重視倫理、重視和睦、重視道義的民族精神基礎(chǔ)，違背人倫本性這一千載法則的法律是沒有生命力的，刑法也不例外。實踐中大多數(shù)包庇類犯罪中包庇人與被包庇人都是血濃于水的親屬關(guān)系，他們衡量得失，冒著入罪的危險也要大膽一試，維護親人。然而面對刑法的不釋懷，因容隱行為入罪可能導(dǎo)致的后果無非是親情淡漠，家庭破碎或者雙雙入獄，仇視社會。這樣的刑法消費方式屬于過度消費，它所產(chǎn)生的收益為零甚至是負數(shù)形式。

（二）容隱行為出罪化的預(yù)期效益

如果法律從維護親情的角度出發(fā)對親屬間的窩藏行為給予減輕處罰，社會成本與收益有怎樣的變化？從社會成本角度來說，第一，司法人員的付出并無減少，無論親屬是否實施窩藏行為，司法人員對犯罪嫌疑人親屬所說的話持懷疑態(tài)度，即便親屬所說屬實，工作人員也會花精力査證真?zhèn)?。根?jù)有關(guān)經(jīng)濟學(xué)研究，“親親不能相隱”對提高破案率無幫助。[6]第二，監(jiān)獄成本降低。無論是監(jiān)獄的建造、運行、獄警培訓(xùn)等都需要物質(zhì)基礎(chǔ)，并不是所有的犯罪都要科以自由刑并且刑期長短應(yīng)當合理。如果對親屬的窩藏行為減輕處罰不僅可以減少監(jiān)獄成本也并不會減輕刑罰的威懾作用，將刑罰的有限資源進行合理有效的配置。第三，社會成本會降低。這與監(jiān)獄成本是相同的問題，罪犯服刑時間越長，則對社會造成的負擔越重。從社會收益的角度來看，第一，對犯罪人的特殊預(yù)防作用不會減輕。無論法律對親屬的窩藏行為減不減輕處罰，對于犯罪的親屬來說基本不會有太明顯的影響。母親B第一次選擇窩藏自己的兒子就是在接受刑罰與維護親情之間選擇了后者，那么如果A再次犯罪，B會不會繼續(xù)選擇窩藏不能妄下定論，但可以肯定的是：B多數(shù)不會因為害怕刑罰而選擇放棄自己的兒子，B在第一次選擇窩藏行為時，已經(jīng)明確地告訴了大家在其心里，兒子比自己重要，這種價值觀是不會輕易改變的，這也是民眾最根本的情感體現(xiàn)。第二，對民眾的一般預(yù)防作用也不會減輕。第三，使法律更人性化，更具有親和力，更容易被人們所認可。法律不能道德化，成為道德的衍生物，但是法律也是不能脫離道德而孤立存在。

三、博弈之下：容隱出罪，路在何方？

真正偉大的法律制度，其特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結(jié)合，在這些法律制度的原則中，它們將穩(wěn)固、連續(xù)的效能與發(fā)展變化的利益相聯(lián)系，從而在不利的環(huán)境下也可能具有避免災(zāi)難的能力。

刑法具有謙抑性，一般來說，具有下列三種情況之一的，就說明不具備刑罰之無可避免性：（1）無效果，就是指對某一危害行為來說，即使規(guī)定為犯罪，并且處以刑罰，也無法達到預(yù)防與抗制犯罪的效果。（2）可替代，是指對于某一危害行為來說，即使不運用刑罰手段，而去運用其他的社會、法律手段，如道德教育，民事、行政制裁也足以達到預(yù)防和抗制的目的。再議親屬間的容隱行為，如果不是害怕自己的仁愛至親會遭到刑事處罰，親情會淡漠，行為人實施窩藏、包庇行為的幾率會低很多，這種基于人性本能的選擇，其社會危害性并沒有想象中的大，道家治理規(guī)則尚有“以柔克剛”之說，而面對社會危害性不大的容隱行為，為何不可“以柔制柔”？（3）太昂貴，只通過刑罰所獲得的收益小于其成本。刑罰對于抑制犯罪有無法替代的作用，但是這種手段的應(yīng)用并非一本萬利的，它需要國家以及社會的一定成本的付出，并且刑罰作為懲罰的最后手段，這種資源并非永不枯竭而是有限的。

[注釋]

①強相掠理：出自《后漢書·獨行戴就列傳》，意為強行拷打詢問以取證言。

②擿語：密告，意為向犯罪的親屬通風(fēng)報信。

[參考文獻]

[1]彭鳳蓮.親親相隱刑事政策思想法律化的現(xiàn)代思考[J].法學(xué)雜志，2013，（1）：71.

[2]錢弘道.經(jīng)濟分析法學(xué)[M].北京：法律出版社，2005：48.

[3][美]大衛(wèi)·D·弗里德曼.經(jīng)濟學(xué)語境下的法律規(guī)則[M]楊欣欣譯.北京：法律出版社，2005：278.

[4]曾粵興.刑法學(xué)方法的一般理論[M].北京.人民出版社.2005：242-244.

[5]蔡昱.“親親不能相隱”的經(jīng)濟學(xué)分析——兼論“親親相隱”于民法間的歸隱[J].南開經(jīng)濟研究，2008，（2）.

[6][美]E·博登海默.法理學(xué) 法哲學(xué)與法律方法[M]鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[作者簡介]田作京（1988—），女，河北石家莊人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院2011級碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。