董巍

【摘要】合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移關(guān)乎合同當事人的利益，對其進行深度的研究有著重大的理論和實踐意義。合同中的風(fēng)險包括不可抗力、意外事件和他人過錯。合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移的模式大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。我國民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度和法律實踐與時俱進，為促進經(jīng)濟發(fā)展及維護社會秩序發(fā)揮著重大的作用。

【關(guān)鍵詞】民事合同 風(fēng)險轉(zhuǎn)移 交付主義

隨著社會化分工日益細密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移是現(xiàn)在民事合同領(lǐng)域研究的核心。在商品的交換中有關(guān)合同風(fēng)險由誰來分擔(dān)？究竟以何時作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間起算點？這是買賣雙方不得不考慮的問題。

民事合同中的風(fēng)險概述

民事合同中風(fēng)險的概念。在我國相關(guān)法律當中，并沒有直接規(guī)定有關(guān)民事合同的風(fēng)險的概念。在此可以參考國外的相關(guān)法律規(guī)定，《日本民法典》第五百三十四條規(guī)定：“其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規(guī)定：“物的意外滅失和意外毀損的風(fēng)險”。

對于民事合同中的風(fēng)險的概念，不同的學(xué)者有不同的見解。如國際經(jīng)濟法學(xué)者陳安在其專著中認為，“所謂風(fēng)險，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風(fēng)險是一種意外的事由。也有學(xué)者認為，風(fēng)險是一種損失，如我國學(xué)者沈達明將風(fēng)險定義為：風(fēng)險指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點和我國合同法的有關(guān)規(guī)定，筆者認為所謂民事合同中的風(fēng)險是指，非可歸責(zé)于買賣雙方的原因而導(dǎo)致的合同標的物的毀損滅失的現(xiàn)象。其實質(zhì)就是，對于出賣人而言，承擔(dān)風(fēng)險意味著標的物毀損、滅失，但是不能獲得價款。對于買受人而言，承擔(dān)風(fēng)險意味著支付了價款但是得不到合同標的物。民事合同的風(fēng)險的特征有如下特點：第一，不可預(yù)測性。在以合同的訂立、履行過程中，風(fēng)險究竟在何時、何地、以何種方式出現(xiàn)均不可知。第二，非可歸責(zé)于當事人?？梢詫?dǎo)致合同法標的物滅失原因有很多，但是可以劃入風(fēng)險范疇的僅僅是不能歸責(zé)于當事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責(zé)于當事人那就屬于違約責(zé)任了。

合同風(fēng)險的種類。有關(guān)民事合同的風(fēng)險種類，從引起風(fēng)險原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當事人在主觀上沒有過錯；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移。在法律實務(wù)當中，其并未嚴格按照法律規(guī)定的構(gòu)成要件操作，雖然在預(yù)料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現(xiàn)為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當事人的過錯而導(dǎo)致合同標的物的毀壞、變質(zhì)使得標的物不能夠滿足購買人當初購買之愿望的情形。其特點類似于不可抗力，區(qū)別在于二者對于人們在注意義務(wù)的要求上不同。在不可抗力中，無論當事人怎樣想盡方法也難以預(yù)知。在意外事件中，當事人已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)仍不能預(yù)知。雖然都無需承擔(dān)責(zé)任，但是不可抗力離承擔(dān)責(zé)任更遠了一步。第三，他人過錯。不屬于合同當事人的第三人的過錯（包括故意和過失）導(dǎo)致的和同標的物的毀損、滅失。

合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移的模式

合同標的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間點之確定，是合同標的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的核心，也是在當事人之間對風(fēng)險進行公平分配的一把標尺?？v觀世界各國法學(xué)理論和立法實踐，合同標的物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當事人雙方另有約定，一般情況下合同標的物風(fēng)險自合同成立之時由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人。合同成立時間是合同標的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點。

所有權(quán)主義。該主張體現(xiàn)了羅馬法中所謂“天災(zāi)歸所有人負擔(dān)”的法律原則。它要求自所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點。這是適應(yīng)在自然經(jīng)濟條件下的法律規(guī)定，在商品經(jīng)濟不發(fā)達的社會條件下，其也還能夠滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，但是在商品經(jīng)濟日益發(fā)達的今天就不合時宜了。由于交易方式不以占有為區(qū)別的所有權(quán)的標志，使得物主承擔(dān)風(fēng)險原則讓所有權(quán)人承擔(dān)了過多的風(fēng)險，同時也不利于標的物的保存。在法律實踐當中由于合同生效與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風(fēng)險隨交付移轉(zhuǎn)，它把風(fēng)險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移區(qū)分開來，以標的物的實際交付時間作為標的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點。不管標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，不是區(qū)別風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標志。而是以標的物由一方交給對方的時為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點，即由標的物的實際控制人為風(fēng)險承擔(dān)者。交付主義體現(xiàn)了風(fēng)險與利益共存的公平原則，要求實際控制標的物的一方負擔(dān)風(fēng)險以有利于保管標的物。同時以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點也具有很強的可操作性。正是因為有以上優(yōu)點，交付主義已被許多國家和地區(qū)立法以及國際公約所采納，是當今的立法潮流。

我國民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度

立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規(guī)定了有關(guān)交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險的原則。一般動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式就是占有的流轉(zhuǎn)，在當事人沒有約定的時候，標的物一交付所有權(quán)便轉(zhuǎn)移，二者在時間上是重疊的。對于動產(chǎn)采用交付主義與所有權(quán)主義并無本質(zhì)不同。但對于不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)（已登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的動產(chǎn)，如汽車）而言，想要發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移效果，必須在相關(guān)部門辦理變更登記手續(xù)，如果僅轉(zhuǎn)移標的物的占有，則不具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規(guī)定，在我國進行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實際占有者為風(fēng)險的承擔(dān)人。在交付方式上除了實際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當事人沒有法定或者約定的免責(zé)理由時，自接到通知時，房屋的風(fēng)險即從出賣人轉(zhuǎn)移到買受人。

據(jù)此，筆者認為不應(yīng)把物權(quán)法有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定與民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則混淆起來，在我國民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移中沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一律以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標志時間。

集中規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的法律規(guī)范體現(xiàn)在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個條款中。在這八個條文中，其不僅規(guī)定標的物風(fēng)險負擔(dān)的原則問題，而且還對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則進行了規(guī)定。

風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的法律實踐

拍賣合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則。拍賣是一種對于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯等原因?qū)е碌暮贤L(fēng)險應(yīng)該由誰負擔(dān)？我國《合同法》采用了轉(zhuǎn)引的方式，將有關(guān)拍賣的事宜交由特別法規(guī)定。但是我國規(guī)范拍賣事宜的《拍賣法》對此并無明確的規(guī)定。

根據(jù)法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應(yīng)該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個法律關(guān)系，即委托關(guān)系和買賣關(guān)系。

筆者認為在出賣人和拍賣人之間的委托關(guān)系中，風(fēng)險應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，根據(jù)《拍賣法》拍賣人的責(zé)任僅僅為保管，而在保管合同中標的物的毀損滅失應(yīng)該由所有權(quán)人承擔(dān)。在此也應(yīng)注意，如果出賣人和拍賣人之間已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)上的買賣關(guān)系則應(yīng)該由拍賣人（實質(zhì)上的買受人承擔(dān)）。

在拍賣人和買受人之間的法律關(guān)系中，出賣人是作為出賣人的代理人角色出現(xiàn)的，根據(jù)有關(guān)代理關(guān)系的理論，代理人的行為視為被代理人的關(guān)系。風(fēng)險應(yīng)該在標的物轉(zhuǎn)移給買受人時發(fā)生轉(zhuǎn)移。

實際控制者負擔(dān)風(fēng)險的原則的質(zhì)疑。有的學(xué)者認為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實際控制者負擔(dān)風(fēng)險的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據(jù)我國《合同法》第一百四十四條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)”，這意味著買受人在尚沒有實際控制標的物的情況下就對貨物的滅失承擔(dān)了責(zé)任。

持相反觀點的學(xué)者認為，該規(guī)定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標志，將在承運人實際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標的物的交付。因此貨物的風(fēng)險也隨之轉(zhuǎn)移。并據(jù)此認為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

違約責(zé)任和風(fēng)險負擔(dān)的關(guān)系。我國《合同法》第一百四十三條、第一百四十六條、第一百四十八條、第一百四十九條等規(guī)定對風(fēng)險負擔(dān)和違約責(zé)任做了非常詳細的規(guī)定。首先，違約責(zé)任和合同風(fēng)險的關(guān)系要厘清，二者不能混淆，這里僅僅是對特定情形下的風(fēng)險負擔(dān)做了具體的規(guī)定，并沒有對風(fēng)險的內(nèi)涵外延做具體的規(guī)定。其次，違約責(zé)任是基于雙方當事人的約定，合同風(fēng)險的產(chǎn)生是不可抗力、意外事件和他人過錯。二者產(chǎn)生的機制完全不同。在這里法律之所以要求違約方承擔(dān)風(fēng)險，是因為它不僅僅有利于督促當事人履行自身的義務(wù)，同時也是民法誠實信用原則的具體要求。再次，風(fēng)險的承擔(dān)方并不喪失追求對方違約的權(quán)利，換言之，一方不得因?qū)Ψ截摀?dān)了風(fēng)險，而據(jù)此作為自己違約正當性的抗辯理由。

【作者單位：四川理工學(xué)院法學(xué)院】

責(zé)編/豐家衛(wèi)（實習(xí)）