黃國靖

摘要：美國俄勒岡州《侵權(quán)及其他非合同訴訟請求的法律選擇法》代表了美國侵權(quán)沖突法立法的最新成就，主要由總則、適用俄勒岡州法律的訴訟請求和法律選擇三大部分組成，提供了解決侵權(quán)法律選擇問題的詳細(xì)方法和步驟。本法明確規(guī)定了直接適用法院地法的情形、法律選擇的分割方法和沖突正義的一般方法，對中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的修訂有所啟示。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)沖突法；俄勒岡州《侵權(quán)及其他非合同訴訟請求的法律選擇法》； 分割方法；一般方法

一、俄勒岡州新侵權(quán)沖突法概述

（一）背景

自19世紀(jì)30年代至沖突法革命開始，美國傳統(tǒng)侵權(quán)沖突法以斯托雷的屬地法說、比爾的既得權(quán)說和第一次《沖突法重述》為基礎(chǔ)，確立以不法行為地（the place of wrong）為單一連接點的侵權(quán)法律選擇規(guī)則。如在卡羅爾訴阿拉巴馬大南方鐵路公司案中，雖然原被告均是阿拉巴馬州人而且雙方服務(wù)合同的簽訂地為阿拉巴馬州，但是阿拉巴馬州的法院最終適用了侵權(quán)行為地密西西比州的法律。此間的100多年來，俄勒岡州的法院，乃至美國的其他大部分法院，均以侵權(quán)行為地為主要連接點。

歷史的車輪不斷前進(jìn)，美國沖突法革命和第二次《沖突法重述》使美國侵權(quán)沖突法進(jìn)入了一個新階段。1964年，俄勒岡州最高法院成為第二個投入美國沖突法革命的州最高法院，成為了本次革命的領(lǐng)頭羊。在利連索爾訴考夫曼案中，俄勒岡州法院拒絕適用侵權(quán)行為地加利福尼亞州的法律，而運用了政府利益分析說，認(rèn)為俄勒岡州有一個強有力的公共政策利益將揮霍者免除責(zé)任，最終適用了法院地俄勒岡州的法律。在3年后的凱茜訴曼森建筑工程公司案中，法院則采用了第二次《沖突法重述》的觀點，認(rèn)定華盛頓州與本案具有最密切聯(lián)系，從而適用了華盛頓州的法律。不過，俄勒岡州法院對傳統(tǒng)侵權(quán)法律選擇規(guī)則的背離并沒有減少法官的不滿與困惑。俄勒岡州的侵權(quán)法律選擇如脫韁的野馬，其判例前后不一，法律的指引功能幾近喪失。

侵權(quán)法律選擇畢竟不是《一千零一個》故事，在沖突法的靈活性盛極一時之后，歷史的天平必將向穩(wěn)定性再次傾斜。將雜亂的普通法方法整理歸納，重新制定平衡穩(wěn)定性與靈活性的新沖突法，成為美國解決沖突法混亂局面的一條出路。在美國第三次《沖突法重述》仍處于醞釀階段的時候，俄勒岡州再次成為本次革命的領(lǐng)頭羊，率先編纂成文的侵權(quán)沖突法規(guī)則——《俄勒岡州立法》。

（二）主要內(nèi)容

《俄勒岡州立法》主要由三個部分構(gòu)成。第一部分是總則部分，由第1到5條（ORS31.850，ORS31.855，ORS31.860，ORS31.862，ORS31.865）組成，其內(nèi)容包括定義、適用范圍和初步問題（識別、場所化、其他事實和住所的確定）。第二部分是適用俄勒岡州法律的訴訟請求，由第6條和第7條（ORS31.870，ORS31.872）組成，包括適用俄勒岡州法律的訴訟請求和產(chǎn)品責(zé)任民事訴訟。第三部分是法律選擇，由第8至第11條（ORS31.875， ORS31.878， ORS31.880， ORS31.885）組成，是本法的核心部分，包括一般規(guī)則、一般方法和剩余方法、共同侵權(quán)與涉及第三方的法律適用和適用外法域法律的協(xié)議。

西蒙尼德斯教授在注釋本法的時候，提供了適用《俄勒岡州立法》進(jìn)行法律選擇時所應(yīng)遵循的步驟，以清晰地指引法院對侵權(quán)及其他非合同的訴訟請求進(jìn)行法律選擇。西蒙尼德斯教授所提供的進(jìn)行法律選擇的步驟，與本法的立法體系基本吻合，也體現(xiàn)了俄勒岡州法院在審理涉外侵權(quán)案件的一般思路和方法。首先，《俄勒岡州立法》開宗明義地規(guī)定了直接適用俄勒岡州法律的情形。然后，若案件不符合此類情形，則由法官通過《俄勒岡州立法》的一般規(guī)則進(jìn)行法律選擇。最后，針對《俄勒岡州立法》規(guī)定的特殊情況以及沒有規(guī)定的情形，運用一般方法和剩余方法進(jìn)行選法。

二、適用法院地法的明確規(guī)定

傳統(tǒng)的法院地法規(guī)則往往與當(dāng)?shù)毓仓刃蛎芮邢嚓P(guān)，但是，《俄勒岡州立法》第6條和第7條中關(guān)于直接適用俄勒岡州法院地法的規(guī)定卻與之不盡相同，蘊含著不同的理論。

首先，第6條第1款和第2款體現(xiàn)了意思自治原則。在造成爭議的事實發(fā)生之后，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議適用俄勒岡州法律的，依據(jù)意思自治原則，適用法院地法。若沒有任何一方當(dāng)事人提出域外法適用問題的，立法者認(rèn)為當(dāng)事人默示選擇了俄勒岡州法律，從而排除域外法的適用，直接適用俄勒岡州的法律。

然后，第6條第3款體現(xiàn)了外國法無法查明時直接適用內(nèi)國法的立法思想。主張適用域外法的當(dāng)事人或當(dāng)事各方在經(jīng)法院要求后，未能協(xié)助法院查明域外法的相關(guān)規(guī)定的，則適用法院地法。

最后，第6條第4款到第7款和第7條與傳統(tǒng)法院地法規(guī)則所蘊含的思想相類似。此5種情形（即對俄勒岡州公共機構(gòu)所提起的訴訟，除非經(jīng)俄勒岡州法授權(quán)能夠代表該公共機構(gòu)行使放棄權(quán)的當(dāng)事人放棄適用俄勒岡州法律；因位于俄勒岡州的土地、建筑或其他不動產(chǎn)造成損害，或為防止這些財產(chǎn)造成損害，而對其所有人、出租人或占有人提起的訴訟，以及因發(fā)生在俄勒岡的行為而對上述人所提起的訴訟；雇主與主要受雇于俄勒岡州的雇員之間，因發(fā)生在俄勒岡州的損害而產(chǎn)生的訴訟；經(jīng)俄勒岡州法律許可從事專業(yè)服務(wù)的人士，在俄勒岡境內(nèi)提供全部服務(wù)時，對該人士職業(yè)的不當(dāng)行為所提起的訴訟）直接涉及俄勒岡州的司法、經(jīng)濟(jì)利益，不能由當(dāng)事人的意志加以改變，也不能通過當(dāng)事人的合意減損其法律效力，故不宜適用域外法。立法者在制定這些規(guī)則的時候，將利益平衡的指針偏向了俄勒岡州，規(guī)定了此5類情形只能適用俄勒岡州的法律。

雖然《俄勒岡州立法》規(guī)定了8種直接適用法院地法的情形，但是這并不意味著立法者有意擴大法院地法的適用。相反，俄勒岡州通過總結(jié)適用法院地法的司法實踐，肯定了其中合理的成分，將不合理適用法院地法的情形予以排除，以此來限定法院地法的適用。

在審理涉外民商事案件的時候，由于法官通常對法院地法比外國法更為熟悉，往往有意無意間傾向于適用法院地法。由此帶來的結(jié)果是，法院地法適用的范圍被不合理地擴大，準(zhǔn)據(jù)法的“返家趨勢”更為明顯。法院地法的過度適用削減沖突法存在的價值，誘導(dǎo)了當(dāng)事人挑選法院，不利于州際或者國際關(guān)系的協(xié)調(diào)。同時，明確規(guī)定直接適用法院地法的情形，有利于提高審判的效率。

《俄勒岡州立法》規(guī)定的直接適用法院地法的情形蘊含著不同的思想，并不能一概而論。而第6條第4款到第7款和第7條所體現(xiàn)的直接適用法院地法的思想，與“直接適用的法”理論的內(nèi)涵基本相同?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！钡?，我國并沒有規(guī)定直接適用中國法的具體情形，難以指引和限制中國法官運用本條規(guī)則。雖然《俄勒岡州立法》只是有關(guān)侵權(quán)沖突的立法，但是從中可以提煉出“直接適用的法”的適用主要涉及不動產(chǎn)爭議、勞動爭議、產(chǎn)品爭議和涉及俄勒岡州行政機構(gòu)的爭議。在即將頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》的司法解釋中，若能參照《俄勒岡州立法》，對直接適用中國法的情形予以細(xì)化，可指引我國法官在司法實踐中正確適用強制性規(guī)則。

三、法律選擇的分割方法（Dépe？age）

《俄勒岡州立法》第8條侵權(quán)法律適用的具體規(guī)則中，將侵權(quán)的法律選擇分割為兩個部分，即行為規(guī)范（Conduct regulation）和損害分配（Loss distribution）。

報告人西蒙尼德斯教授認(rèn)為，行為規(guī)范是屬地性的，應(yīng)以侵權(quán)行為地法予以確認(rèn)；損害分配是屬人性的，即使行為在境外發(fā)生，損害分配的問題也可能延伸要當(dāng)事人的住所地。分割方法在侵權(quán)法律適用中的應(yīng)用，有利于平衡侵權(quán)法屬地性和屬人性。

行為規(guī)范和損害分配的分水嶺在于《俄勒岡州立法》第8條第（2）（a）款的但書部分，“對損害行為注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的判定適用損害行為發(fā)生地法域的法律?！毙袨橐?guī)范堅持屬地主義，未將當(dāng)事人的住所地列為連接點，侵權(quán)行為地作為唯一的系屬存在。《俄勒岡州立法》對行為規(guī)范的法律適用可以歸納如下：首先，如果行為實施地和損害發(fā)生地的行為標(biāo)準(zhǔn)相同，無論雙方當(dāng)事人是否在同一個國家，均適用侵權(quán)行為地法律；其次，如果行為實施地和損害發(fā)生地的行為標(biāo)準(zhǔn)不相同，則賦予受害者有限的意思自治，可選擇行為實施地或者損害發(fā)生地的法律。

而對于損害分配的法律適用，則相對比行為規(guī)則的法律適用復(fù)雜?！抖砝諏萘⒎ā穼p害分配的法律適用可以歸納如下：首先，如果受害人和侵權(quán)人有共同住所或者被視為擁有共同住所，則適用共同住所地法。其次，當(dāng)事人沒有共同住所，侵權(quán)行為實施地和損害發(fā)生地相同，則適用侵權(quán)行為地法。但是如果侵權(quán)行為地是與雙方當(dāng)事人均不同的第三國，若一方當(dāng)事人能證明第三國法律不能滿足俄勒岡州的立法政策，則以《俄勒岡州立法》第9條確定準(zhǔn)據(jù)法。最后，當(dāng)事人沒有共同住所，侵權(quán)行為實施地和損害發(fā)生地也不相同，則賦予受害人有限的意思自治，可選擇侵權(quán)行為實施地或者損害發(fā)生地的法律。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！贝藯l為我國侵權(quán)法律適用的一般規(guī)定，并沒有將行為規(guī)范和損害分配的法律適用進(jìn)行分割。我國是否應(yīng)于現(xiàn)階段對侵權(quán)沖突案件進(jìn)行分割？筆者持否定意見。首先，美國的沖突法實踐之所以對分割方法比較迎合，系基于三種推動因素：聯(lián)邦制、健全的律師制度以及防止挑選法院的指導(dǎo)原則。中國法院并不擁有這三種推動因素。其次，普通法系的美國注重解決一個又一個的問題，而不太注重法律選擇的一致性和完整性，這與我國的立法和司法傳統(tǒng)并不相符。最后，法官對分割方法機械式的運用只會導(dǎo)致分割無休止地進(jìn)行下去。中國的司法實踐仍鮮有分割的實例，難以讓中國法官接受分割方法。

四、沖突正義的一般方法

《俄勒岡州立法》第9條概括地規(guī)定了法律選擇的一般方法和剩余方法，目標(biāo)是辨認(rèn)和適用與案件有聯(lián)系的“最合適”的法。第9條強調(diào)“最合適”的權(quán)衡因數(shù)是政策“強度和針對性”而非政策的“英明”和“善良”?！白詈线m”的法強調(diào)的并不是實體法對各國或當(dāng)事人正義，而是法律選擇本身的正義?！抖砝諏萘⒎ā妨D強調(diào)案件與準(zhǔn)據(jù)法的空間聯(lián)系的緊密程度，而不是為案件的實體結(jié)果的考慮留下空間。

因此，《俄勒岡州立法》第9條的一般方法是中立的，不同于柯里政府利益分析說、利弗拉爾的較好法律方法等“實體正義”的方法。所謂的“最合適”不應(yīng)被理解為準(zhǔn)據(jù)法實質(zhì)上的公平正義，而應(yīng)被理解為與雙方當(dāng)事人、爭議和政策聯(lián)系的密切程度?！抖砝諏萘⒎ā返姆蛇x擇目標(biāo)是尋找“空間上最優(yōu)的解決方法”，而不是“實體上正義的解決方法”?！抖砝諏萘⒎ā返?條一般方法雖給《俄勒岡州立法》融入了更多的靈活性，有限地給法官考慮實體政策和結(jié)果留有余地，但是本質(zhì)上體現(xiàn)的仍是“沖突正義”。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》并沒有在侵權(quán)的法律適用上規(guī)定一般方法?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第2條中的最密切聯(lián)系原則主要適用于《涉外民事關(guān)系法律適用法》立法所遺漏的領(lǐng)域，為補漏原則，而不能適用于一般侵權(quán)案件。有學(xué)者認(rèn)為，這是得其形骸失其精髓。我國現(xiàn)行的侵權(quán)法律適用只能局限在當(dāng)事人意思自治的法律、共同經(jīng)常居所地法和侵權(quán)行為地法三種。那么對于侵權(quán)法律適用的補救措施，則缺失了體現(xiàn)“沖突正義”的一般方法，而直接跳躍到公共秩序保留條款。筆者認(rèn)為，沖突法的本質(zhì)特征是沖突正義，既然能在“沖突正義”的層面上對法律適用進(jìn)行補救，何必舍近而求遠(yuǎn)，在公共秩序保留上對侵權(quán)法律適用進(jìn)行糾正？在我國在未來侵權(quán)法律適用的過程，因為“一般方法”的缺失，在侵權(quán)法律適用的糾正上只能依賴于公共秩序保留。而公共秩序保留的過度依賴，將導(dǎo)致法院地法的濫用，與世界國際私法的潮流不符。

五、小結(jié)

《俄勒岡州立法》放棄靈活方法，采取規(guī)則形式，代表了美國侵權(quán)沖突法立法的最新成就。這對仍處于襁褓階段的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的侵權(quán)法律選擇規(guī)則的完善有一定的參考價值?！抖砝諏萘⒎ā芬苑ü俚膶徟兴季S進(jìn)行多步驟立法。首先，規(guī)定了直接適用俄勒岡州法律的情形，指引并限制了法官適用俄勒岡州的法律。其次，規(guī)定了侵權(quán)法律適用的一般規(guī)則，并將侵權(quán)法律適用分割為行為規(guī)范和損害分配。最后，規(guī)定了法律選擇的一般方法，體現(xiàn)沖突正義和實體正義相融合。

中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的侵權(quán)法律適用的規(guī)定仍過于抽象，難以涵蓋所應(yīng)規(guī)定的所有問題，與世界上主流的侵權(quán)沖突法仍有一定的差距。在未來的《涉外民事關(guān)系法律適用法》的司法解釋中，應(yīng)關(guān)注直接適用法院地法的具體化以及侵權(quán)法律適用一般方法的明確規(guī)定這兩個問題。而對于《俄勒岡州立法》侵權(quán)法律適用的分割方法，目前仍不宜采用。

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（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）