王青

社會危險(xiǎn)性是指可作為適用具體強(qiáng)制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的可能性。刑訴法第79條第1款：對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。判定犯罪嫌疑人社會危險(xiǎn)性有無或者大小的各種因素，應(yīng)當(dāng)作為關(guān)于無逮捕必要性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)或者主要內(nèi)容。

一、社會危險(xiǎn)性的具體內(nèi)容

社會危險(xiǎn)性不具有危害后果的現(xiàn)實(shí)性特點(diǎn)，只是一種可能性。包括兩方面內(nèi)容，即犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性和罪行危險(xiǎn)性，人身危險(xiǎn)性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能給社會帶來的危險(xiǎn)性；罪行危險(xiǎn)性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能給社會帶來的危險(xiǎn)性，二者共同構(gòu)成社會危險(xiǎn)性的法律內(nèi)涵。

（一）人身危險(xiǎn)性。一是可能妨礙刑事訴訟的危險(xiǎn)性。犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避等方式拒不參與刑事訴訟程序，阻礙偵查機(jī)關(guān)取證、妨礙證人作證或者實(shí)施其它阻撓行為使偵查或?qū)徖聿荒苷＿M(jìn)行的。具體表現(xiàn)為：偽造、變造、隱匿或者毀滅證據(jù)；以不正當(dāng)之手段影響案件的公正處理；影響證人、翻譯人、鑒定人提供證言；可能對報(bào)案人、舉報(bào)人、被害人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)等妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的行為。具有上述情形之一，即可以認(rèn)為具有妨礙刑事訴訟的危險(xiǎn)性。二是可能再次犯罪的危險(xiǎn)性。即根據(jù)犯罪嫌疑人的具體情況以及是否是多次犯罪、流竄作案、連續(xù)犯、累犯等，判斷犯罪嫌疑人是否存在繼續(xù)犯罪或者再次犯罪的可能性。如有事實(shí)和證據(jù)表明犯罪嫌疑人很有可能會再次實(shí)施犯罪或者繼續(xù)犯罪的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有再次犯罪的社會危險(xiǎn)性。

（二）罪行危險(xiǎn)性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實(shí)，已有證據(jù)證明，且該犯罪事實(shí)本身說明該犯罪嫌疑人可能會給社會帶來的危險(xiǎn)性。這主要是指已經(jīng)給國家的公共安全帶來嚴(yán)重危害，或者其他犯罪性質(zhì)特別惡劣，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的重大犯罪等。如我國刑法規(guī)定的危害國家安全罪，嚴(yán)重的故意危害公共安全罪，或者情節(jié)嚴(yán)重的故意殺人罪，故意傷害罪，搶劫罪等嚴(yán)重故意犯罪或者涉及嚴(yán)重暴力犯罪等。該類犯罪行為特殊的性質(zhì)或者情節(jié)本身說明犯罪嫌疑人可能會給社會帶來新的危險(xiǎn)性。一般情況下，只要犯罪嫌疑人涉嫌該類犯罪，有證據(jù)證明該犯罪嫌疑人有該類犯罪事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有了社會危險(xiǎn)性，這實(shí)際上是根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性質(zhì)和犯罪情節(jié)來考察犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性。

二、“無逮捕必要”情形的社會危險(xiǎn)性分析

適用“無逮捕必要”，必須進(jìn)行社會危險(xiǎn)性分析。對于社會危險(xiǎn)性條件的把握，要根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷。沒有社會危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人沒必要逮捕，社會危險(xiǎn)性輕微的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)徸阋苑乐蛊浒l(fā)生社會危險(xiǎn)性，也沒必要逮捕。修改后刑訴法第79條第1款規(guī)定的五種社會危險(xiǎn)性，應(yīng)是客觀上已經(jīng)發(fā)生了危險(xiǎn)或者在案發(fā)前后客觀上表現(xiàn)出某種危險(xiǎn)的跡象，因此，認(rèn)定是否存在危險(xiǎn)需要審查有無相關(guān)證據(jù)材料，不能憑空臆斷。

（一）輕微刑事案件的社會危險(xiǎn)性分析。因戀愛、婚姻、家庭、鄰里、親友糾紛以及因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)的犯罪，特別是一些犯罪因被害方過錯(cuò)引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪等，這些犯罪嫌疑人通常沒有惡劣的犯罪動機(jī)，通常都是一時(shí)激憤引發(fā)的犯罪，在犯罪后一般都能認(rèn)罪悔過，向被害人賠禮道歉、賠償損失、達(dá)成和解，取得被害人諒解，當(dāng)事人的怨恨消除，被害人的損失也得到了補(bǔ)償，再犯罪的風(fēng)險(xiǎn)極低，社會危險(xiǎn)性基本消失。

（二）特殊主體的社會危險(xiǎn)性分析。特殊主體中較多的是未成年人和在校學(xué)生，他們在各方面還不成熟，思想幼稚，辨別是非的能力差，法律意識淡薄，他們之所以走上犯罪道路，往往是受到了社會不良風(fēng)氣的誘導(dǎo)和影響，一念之差觸犯刑律，他們本身的犯罪動機(jī)簡單，主觀惡性小，社會危險(xiǎn)性小，同時(shí)，由于他們尚未形成穩(wěn)定的思想意識，具有很強(qiáng)的可塑性，能夠通過建立特殊的法律保護(hù)措施來教育、感化、挽救機(jī)制，最終能夠回歸社會，健康成長。盲聾啞人及不能自理的殘疾人、老年人犯罪，因?yàn)樯眢w因素或年齡因素，其再次危害社會的能力有限，懷孕哺乳嬰兒的婦女則需在懷孕情形消失或哺乳期過后，再視情況考慮是否適用羈押措施。

（三）法定、酌定從輕、減輕情節(jié)下犯罪的社會危險(xiǎn)性分析。一是初犯、偶犯、過失犯。其犯罪具有偶然性，社會危險(xiǎn)性較小，對這類人員應(yīng)立足于教育、挽救；在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結(jié)果發(fā)生，沒有反社會的動機(jī)和目的，主觀惡性很小，其社會危險(xiǎn)性較小。二是犯罪中止、自首、立功。犯罪中止是自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，主動消除了可能發(fā)生的社會危險(xiǎn)性；犯罪人的自首是反映其對犯罪行為的認(rèn)識和悔罪的表現(xiàn)，反映了犯罪人畏懼法律的威嚴(yán)，其危險(xiǎn)性減小或消除；立功更能反映了犯罪嫌疑人改過自新的心理和行動，不但不具備危險(xiǎn)性，而且能通過立功行為幫助消除潛在的社會危險(xiǎn)性。三是從犯、脅從犯。從犯是在犯罪中處于次要地位，作用較小或起輔助作用的，其主觀惡性或者說其社會危險(xiǎn)性有時(shí)也是較小的。脅從犯是被脅迫參加犯罪的犯罪分子，是為了避免遭受現(xiàn)實(shí)的危害或不利才不得不參加犯罪，在這種情況下，雖然他仍有自由意志，參加犯罪仍然是他自行選擇的結(jié)果，但被脅迫的狀態(tài)，反映出他的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性不大，因此其社會危險(xiǎn)性比較小。四是防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M(jìn)行防衛(wèi)，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實(shí)施的，防衛(wèi)過當(dāng)一般表現(xiàn)為過失犯罪。避險(xiǎn)過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)一樣，其主觀惡性很小，其社會危險(xiǎn)性較小。但是如果有證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或毀滅偽造證據(jù)、干擾證人作證等社會危險(xiǎn)性的，即使符合上述條件，也應(yīng)當(dāng)依法予以逮捕。

三、社會危險(xiǎn)性的證明

社會危險(xiǎn)性是可以證明的、復(fù)雜的、可變的，同時(shí)也具有一定的相對確定性。社會危險(xiǎn)性的證明是決定有無逮捕必要的根本因素。

（一）建立社會危險(xiǎn)性證明制度。社會危險(xiǎn)性證明，是指根據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，對適用逮捕措施的案件，公安機(jī)關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕時(shí)，除應(yīng)有證明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪可能被判處有期徒刑以上刑罰的必要證據(jù)外，還應(yīng)提供證明犯罪嫌疑人采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性的證據(jù)，以及相關(guān)保障措施的制度。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)除了提供犯罪嫌疑人符合逮捕條件的證據(jù)之外，還要對犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性作出說明。檢察機(jī)關(guān)除了對提請的犯罪事實(shí)、證據(jù)加以必要的分析論證之外，還應(yīng)當(dāng)專題分析闡述犯罪嫌疑人是否符合逮捕的罪刑嚴(yán)重性條件和社會危險(xiǎn)性條件，加強(qiáng)對社會危險(xiǎn)性條件的把握，根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷有無逮捕必要，正確適用逮捕措施。比如，對輕微刑事案件，要說明影響逮捕必要性因素的證據(jù)范圍，即犯罪嫌疑人的自身情況、社會背景情況、是否具有法定從輕減輕情節(jié)、主觀悔罪表現(xiàn)及案件的社會危害性等，為適用無逮捕必要提供依據(jù)。

（二）建立社會危險(xiǎn)性評價(jià)制度。將可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件、特殊主體犯罪案件、具有法定酌定減輕情節(jié)的案件，作為“社會危險(xiǎn)性”評價(jià)重點(diǎn)，注重對犯罪嫌疑人是否屬初犯、偶犯、過失犯，犯罪后是否積極退贓、退賠，取得被害人諒解，具有悔罪表現(xiàn)等情況進(jìn)行審查。同時(shí)強(qiáng)化與公安機(jī)關(guān)溝通，就落實(shí)有關(guān)問題進(jìn)行討論，督促公安機(jī)關(guān)在報(bào)捕時(shí)引用“社會危險(xiǎn)性”具體條款并提供證明材料。在作出不捕決定時(shí)，向公安機(jī)關(guān)充分說理，取得理解和支持。評價(jià)制度的另一方面通過公開聽證的形式，聽取偵查機(jī)關(guān)、律師、被害人及其他訴訟參與人對犯罪嫌疑人是否存在“社會危險(xiǎn)性”的意見，根本目的是為了促成刑事和解，對達(dá)成和解的輕微刑事案件，經(jīng)評估為不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的，依法作出不捕決定。