朱全景

恢復(fù)性司法是近年來興起的一種司法方式，在受到理論關(guān)注的同時(shí)，恢復(fù)性司法也存在諸多爭(zhēng)議。本文試從組織行為學(xué)的角度分析恢復(fù)性司法和傳統(tǒng)司法方式的運(yùn)行原理，以期能更加深入地研究?jī)煞N司法方式的特點(diǎn)和關(guān)系，增強(qiáng)對(duì)兩種司法方式的規(guī)律性認(rèn)識(shí)。

一、司法的組織行為學(xué)分析：計(jì)劃與市場(chǎng)

互不聯(lián)系的人一旦進(jìn)入到司法過程即進(jìn)入到司法場(chǎng)域。場(chǎng)域是由法國社會(huì)家布迪厄創(chuàng)立的分析工具，指“在各種位置之間存在的客觀關(guān)系的一個(gè)網(wǎng)絡(luò)（network）或一個(gè)構(gòu)型（configuration）”[1]伴隨著研究的發(fā)展，近代社會(huì)學(xué)逐漸確立從關(guān)系的角度研究問題的傳統(tǒng)，而布迪厄采用場(chǎng)域的概念也正是為了從人與人之間關(guān)系的角度思考問題[2]。使用場(chǎng)域的概念能更清晰地認(rèn)識(shí)到關(guān)系發(fā)生的社會(huì)空間，所以場(chǎng)域?qū)嶋H上回答了行動(dòng)者在哪里行動(dòng)的問題。后來，布迪厄還研究了司法場(chǎng)域，他分析了司法場(chǎng)域的種種特征，但并沒有明確地定義什么是司法場(chǎng)域。在布迪厄研究的基礎(chǔ)上，“司法場(chǎng)域是法律運(yùn)作、解決糾紛的空間”[3]成為人們的共識(shí)。司法場(chǎng)域中的行動(dòng)者主要包括法官和當(dāng)事人，法官與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與當(dāng)事人之間既存在對(duì)立關(guān)系，又統(tǒng)一于司法空間之中，他們之間的互動(dòng)實(shí)現(xiàn)司法的生產(chǎn)。在社會(huì)科學(xué)中，組織是“一種人們有目的地組合起來的社會(huì)單元，由兩個(gè)或多個(gè)個(gè)體組成，在一個(gè)相對(duì)連續(xù)的基礎(chǔ)上運(yùn)作，以達(dá)到共同的目標(biāo)或一系列目標(biāo)?！盵4]無論法官和當(dāng)事人是否認(rèn)識(shí)到，法官和當(dāng)事人之間的互動(dòng)已經(jīng)符合組織行為的特征。

在組織行為中，計(jì)劃和市場(chǎng)是兩種不同的組織行為方式。計(jì)劃和市場(chǎng)本來是表示不同的經(jīng)濟(jì)體制。供給和需求的矛盾是任何經(jīng)濟(jì)體制都要圍繞和解決的核心問題，經(jīng)濟(jì)體制的不同在于對(duì)這個(gè)核心問題的處理方式不同。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是將供給和需求的信息集中到中央計(jì)劃機(jī)關(guān)，制定出生產(chǎn)和分配的計(jì)劃統(tǒng)一解決供給和需求的矛盾，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是讓人們通過直接交換就地解決供給和需求的矛盾。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)起源于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的批判。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的私有制企業(yè)根據(jù)價(jià)格調(diào)整產(chǎn)量，極容易形成生產(chǎn)出來的商品超過市場(chǎng)購買力的局面，于是就會(huì)導(dǎo)致生產(chǎn)萎縮和工人失業(yè)。經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是生產(chǎn)過剩的典型表現(xiàn)，企業(yè)破產(chǎn)、商品無人購買、人們生活水平絕對(duì)下降等經(jīng)濟(jì)衰退的現(xiàn)象長(zhǎng)時(shí)間不能遏制。列寧根據(jù)馬克思、恩格斯的理論設(shè)想，在蘇聯(lián)建立了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，他強(qiáng)調(diào)“只要還存在著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，只要還保持著貨幣權(quán)力和資本力量，世界上任何法律都無法消滅不平等和剝削。只有建立起大規(guī)模的社會(huì)化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，一切土地、工廠、工具都轉(zhuǎn)歸工人階級(jí)所有，才可能消滅一切剝削。”[5]計(jì)劃經(jīng)濟(jì)意味著“對(duì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和分配實(shí)行全民的、包羅萬象、無處不在、最精確、最認(rèn)真的計(jì)算。”[6]在蘇聯(lián)建立計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的同時(shí)，也一直有人在質(zhì)疑計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的理論，其中最具代表性的就是后來成為新自由主義思想領(lǐng)袖的哈耶克。哈耶克指出，中央計(jì)劃機(jī)關(guān)不能準(zhǔn)確而及時(shí)的收集供給和需求的信息，當(dāng)主要的需求信息集中到中央計(jì)劃機(jī)關(guān)制定生產(chǎn)計(jì)劃，再根據(jù)生產(chǎn)計(jì)劃生產(chǎn)出產(chǎn)品，需求已經(jīng)發(fā)生了變化，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)注定沒有效率[7]。當(dāng)時(shí)，蘇聯(lián)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制處于初建和完善時(shí)期，尤其是蘇聯(lián)在重工業(yè)和國防工業(yè)方面的迅速增長(zhǎng)，拉近了與英、美等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的距離。第二次世界大戰(zhàn)中，法國等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家在德國進(jìn)攻面前不堪一擊，而蘇聯(lián)成功抵制并打敗了德國的侵略。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制在組織經(jīng)濟(jì)和保衛(wèi)主權(quán)中顯示出巨大的力量，使很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家傾向于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。二戰(zhàn)期間，哈耶克向?qū)W生宣講市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的優(yōu)點(diǎn)時(shí)，便遭到學(xué)生的嘲笑[8]。后來成為美國經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)的熊彼特也主張“長(zhǎng)驅(qū)直入進(jìn)入社會(huì)主義”，認(rèn)為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)終將代替市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)[9]。然而，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制一邊是堆積如山的劣質(zhì)產(chǎn)品，一邊是人們難以找到稱心如意的產(chǎn)品，同時(shí)，精神鼓勵(lì)對(duì)個(gè)人勞動(dòng)的激勵(lì)作用越來越弱，經(jīng)濟(jì)體制的效率開始喪失。上個(gè)世紀(jì)七十年代末，世界范圍的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制開始向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，哈耶克的預(yù)言被歷史所證明。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)雖然能夠長(zhǎng)期地有效配置資源，但經(jīng)濟(jì)危機(jī)的根源即私有企業(yè)對(duì)利潤的無限追逐與社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)秩序之間的矛盾始終困擾著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。為了避免市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致的生產(chǎn)的盲目性和資源浪費(fèi)，從上個(gè)世紀(jì)三十年代美國的羅斯福新政開始，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家開始用行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，減少個(gè)人尋利行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)秩序的沖擊，從而形成了“資本主義也有計(jì)劃”、“社會(huì)主義也有市場(chǎng)”的局面。經(jīng)濟(jì)學(xué)在經(jīng)歷計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的孰優(yōu)孰劣之后，也開始在組織運(yùn)行方式上思考計(jì)劃和市場(chǎng)，并以此為組織行為學(xué)作出重大理論貢獻(xiàn)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使用行政命令來完成經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，列寧在論述計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)就曾指出，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)像一個(gè)高度壟斷的企業(yè)（辛迪加）遵照生產(chǎn)命令運(yùn)行，一邊是生產(chǎn)資料，一邊是產(chǎn)品，從而克服市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的巨大浪費(fèi)。所以，計(jì)劃意味著權(quán)威和行政命令的組織行為方式。市場(chǎng)是通過分散的個(gè)人的交換完成經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，所以，市場(chǎng)意味著通過分散的個(gè)人行動(dòng)完成目標(biāo)的組織行為方式。在法學(xué)理論中，司法權(quán)制約著行政權(quán)力，可能是為了和行政權(quán)保持理論距離，法學(xué)理論一直沒有從組織行為學(xué)和管理學(xué)角度探討和研究司法，似乎以為組織行為學(xué)以及管理學(xué)的理論只適用于行政權(quán)實(shí)施中的技術(shù)問題。其實(shí)，現(xiàn)代組織行為學(xué)和管理學(xué)的研究范圍早已超越了權(quán)力的界限，凡是由人與人之間的交互行動(dòng)而構(gòu)成的組織行為，都是組織行為學(xué)和管理學(xué)研究的范圍。以計(jì)劃和市場(chǎng)分析司法方式，就可以從組織行為的角度較為充分地比較傳統(tǒng)的司法方式和恢復(fù)性司法方式的特點(diǎn)，理清有關(guān)的理論爭(zhēng)論，從而更好地完善司法過程。

二、傳統(tǒng)司法：司法中的計(jì)劃

1748年，孟德斯鳩出版《論法的精神》，提出并論證近代三權(quán)分立的國家和法的理論。在三權(quán)分立學(xué)說的影響下，近代司法制度開始形成。歐洲大陸國家和英美國家，都把法律的專門化作為法律科學(xué)化路徑。歐陸國家出現(xiàn)了大量的成文法，“人為形成了一個(gè)與外界和其他文化領(lǐng)域相隔離的高度抽象的法學(xué)研究領(lǐng)域?！痹谟⒚绹?，則把案例判決作為法律發(fā)展的唯一動(dòng)力，在法學(xué)教育中排斥了政治、經(jīng)濟(jì)等其他社會(huì)科學(xué)的課程。無論是大陸國家的成文法還是英美國家的案例判決都必須由法官適用和解釋，因此法律的專門化又導(dǎo)致法官的精英化。為了完成法律所賦予的任務(wù)，法科學(xué)生要經(jīng)過煉獄式的考驗(yàn)和競(jìng)爭(zhēng)才能成為法官。而法官也被抬高到前所未有的地位，“法官是長(zhǎng)者”，成為“經(jīng)驗(yàn)和智慧的”象征，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”。法官在法律和司法中的地位無可置疑，“法官的核心工作是一種個(gè)人的工作，即法官以個(gè)人的最大努力來決定案件。法院內(nèi)部的機(jī)制必須促進(jìn)而不是抑制這種個(gè)人的作用。法院應(yīng)該是一個(gè)由眾多的獨(dú)唱者組成的合唱團(tuán)?！睘榱藦?qiáng)調(diào)法官判決的合理性和神圣性，自由心證原則被賦予了神秘的色彩。法官針對(duì)具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心自由地判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。在法學(xué)理論和司法判決中，法官似乎成為能夠知道和判斷一切的神明。

在傳統(tǒng)的刑事司法中，無論是歐洲大陸的職權(quán)主義還是英美國家的當(dāng)事人主義，最后都是由法官根據(jù)法律或者司法先例做出判決，庭審過程實(shí)際上成為法官搜集信息的過程。不同的是，在職權(quán)主義的訴訟中，法官依據(jù)職權(quán)主導(dǎo)信息的搜集，在當(dāng)事人主義中，控辯雙方經(jīng)過辯論將信息集中到法官。從運(yùn)作原理上講，這兩種傳統(tǒng)的刑事司法方式和看似遙遠(yuǎn)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制并沒有區(qū)別，都是信息收集、制定計(jì)劃的過程。法官的作用相當(dāng)于集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的中央計(jì)劃機(jī)關(guān)，從雙方當(dāng)事人搜集信息，制定判決方案，然后再交于雙方當(dāng)事人去執(zhí)行。從組織行為學(xué)的視角看，職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的刑事司法方式屬于計(jì)劃的組織行為方式，因此可以稱為司法的計(jì)劃機(jī)制。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行需要一個(gè)無所不知的中央計(jì)劃機(jī)關(guān)，司法的計(jì)劃機(jī)制的運(yùn)行需要一個(gè)收集信息的法官，從這個(gè)意義上講，歐陸和英美國家的法官精英化趨向?qū)⒎ü僖暼羯衩骷葹樗痉ǖ挠?jì)劃機(jī)制奠定了理論基礎(chǔ)又強(qiáng)化著司法的計(jì)劃機(jī)制的運(yùn)行。司法的計(jì)劃機(jī)制得以有效運(yùn)行的前提是準(zhǔn)確而充分的搜集信息，法官精英化的法學(xué)理論暗含著法官能夠準(zhǔn)確而充分地搜集制訂判決方案而需要的信息。但是，司法的計(jì)劃機(jī)制的實(shí)踐為人們思考法官搜集信息的全能化留下了巨大的質(zhì)疑空間。在職權(quán)主義中，犯罪人不具有同控方同等的訴訟權(quán)利，證據(jù)的搜集、審查和運(yùn)用都是法官根據(jù)職權(quán)決定，也就是說，犯罪人提供的信息不是出于自愿而是被迫。此種情形之下，信息搜集的真與偽、片與全顯然是一個(gè)值得考量的問題。當(dāng)事人主義的訴訟模式，信息的搜集是由控辯雙方通過辯論提供，但法官是否全面吸收了控辯雙方提出的問題仍然備受質(zhì)疑?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家為了打破法官精英化的教條主義傾向，直接指出司法判決是由法官情緒、直覺、偏好等因素決定的，同樣的案件會(huì)因法官的偏好不同而判決不同。這說明，無論是職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義，都不能保證法官能夠準(zhǔn)確而充分地搜集做出判決所需要的信息，自然司法的計(jì)劃機(jī)制在多大程度上有效也是值得思考的問題。法學(xué)家不無憂慮指出，“構(gòu)成‘司法空間的機(jī)構(gòu)意味著在行動(dòng)者之間確立邊界。它區(qū)分了兩種行動(dòng)者，一種有資格參與游戲，另一種盡管發(fā)現(xiàn)自己也在其中，但事實(shí)上由于自己沒有能力完成進(jìn)人這個(gè)社會(huì)空間所必需的心理空間（尤其是語言態(tài)勢(shì)）的轉(zhuǎn)換而被排除在外。”這也從理論上批判了當(dāng)事人主義的司法方式不能從雙方當(dāng)事人搜集到判決所需的信息，更遑論職權(quán)主義中的法官能否全面地吸收這些信息。

由于發(fā)展經(jīng)濟(jì)的權(quán)力集中于中央計(jì)劃機(jī)關(guān)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)能夠迅速地確立政府或行政權(quán)力的權(quán)威。同樣，作為與集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制具有相同運(yùn)作原理的傳統(tǒng)的司法方式，由于將司法的權(quán)力集中于法官和法院，能夠塑造法官和法院的權(quán)威，傳統(tǒng)的法學(xué)理論中“法官是法律帝國的王侯”就是對(duì)法官的這種權(quán)威的經(jīng)典描述。猶如計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在信息搜集方面的缺陷造成的效率缺失一樣，傳統(tǒng)的司法方式由于不能從訴訟當(dāng)事人那里得到準(zhǔn)確而全面的信息，司法的效果也是值得質(zhì)疑的。有的法學(xué)家甚至指出，傳統(tǒng)的司法方式使國家“‘偷走了雙方當(dāng)事人的被害人與罪犯之間的沖突，使得沖突隱而不顯，消蝕掉被害人的個(gè)性，阻止了罪犯與被害人之間的個(gè)人沖突，而使得被害人不成其為人?！背藞?bào)警和被詢問以外，被害人處在“被遺忘的一角”，所遭受的物質(zhì)和精神損害變得無關(guān)緊要，一次受到加害就會(huì)遭受永遠(yuǎn)的損失。而犯罪人則被貼上標(biāo)簽，一次犯罪就永遠(yuǎn)為壞人，不為國家和社會(huì)所接受。身份痕跡“將犯罪人從身體和心理上與社會(huì)隔離開來，會(huì)割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會(huì)增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”傳統(tǒng)司法方式導(dǎo)致了“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會(huì)化”的惡性循環(huán)。犯罪人經(jīng)過傳統(tǒng)司法方式后，重新犯罪率一直居高不下。司法本應(yīng)使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到維護(hù)，但傳統(tǒng)的司法方式卻使雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益不能得到維護(hù)，由此造成司法效率缺失，司法效果低下。

三、恢復(fù)性司法：司法中的市場(chǎng)

伴隨著對(duì)傳統(tǒng)司法方式的質(zhì)疑，19世紀(jì)70年代恢復(fù)性司法開始出現(xiàn)?！盎謴?fù)性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人坐到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對(duì)未來的影響?！痹诨謴?fù)性司法中，法官的作用仍然很重要，但與傳統(tǒng)司法方式中法官高高在上不同，這種作用是為了促進(jìn)和保障當(dāng)事人之間能夠在法律的框架下充分的協(xié)商和和解。法官只是為了使當(dāng)事人之間充分地協(xié)商和和解而參與到司法過程。在短短的三四十年內(nèi)，恢復(fù)性司法發(fā)展成為席卷世界的司法改革運(yùn)動(dòng)，法學(xué)家多認(rèn)為恢復(fù)性司法的蓬勃發(fā)展是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)司法方式中當(dāng)事人的權(quán)利被忽視，犯罪率不斷上升，而沒有從組織行為的原理上探討恢復(fù)性司法繁榮的原因。

筆者認(rèn)為，恢復(fù)性司法的勃興主要是因?yàn)樗哂械臋C(jī)制原理提高了司法的效率和效果。司法作為權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人之間的分配過程，其效率如何，來自于當(dāng)事人對(duì)權(quán)利義務(wù)分配方案的認(rèn)同。權(quán)利和義務(wù)相對(duì)而立，沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利“是一種利益或必須包含某種利益，而義務(wù)則是負(fù)擔(dān)或不利。”違法和犯罪不過是由權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系不對(duì)等而違背法律的行為，一般情況下，要么是權(quán)利的邊界擴(kuò)張要么是義務(wù)的邊界縮小，最為解決根本的辦法是使權(quán)利和義務(wù)恢復(fù)到法律規(guī)定的邊界。傳統(tǒng)司法方式的計(jì)劃機(jī)制原理是將恢復(fù)權(quán)利義務(wù)邊界的信息由當(dāng)事人集中到法官，由法官制定出權(quán)利義務(wù)的分配方案后，再交于雙方當(dāng)事人執(zhí)行，而以“被害人—犯罪人和解程序”為核心內(nèi)容的恢復(fù)性司法，則是由犯罪人和被害人直接對(duì)話以確定權(quán)利義務(wù)的分配?；謴?fù)性司法是“犯罪人與被害人的互動(dòng)過程”，在自愿選擇恢復(fù)性司法程序的基礎(chǔ)上，犯罪人和被害人之間經(jīng)過會(huì)面、對(duì)話和交流，對(duì)案件涉及的犯罪事實(shí)表達(dá)各自的認(rèn)識(shí)，就法律后果和和解方案達(dá)成一致。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是讓人們通過交換就地解決供給和需求的矛盾，由于解決信息和激勵(lì)問題，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率高于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)?；謴?fù)性司法是讓犯罪人和被害人之間進(jìn)行直接信息溝通、達(dá)成協(xié)議從而就地解決因犯罪導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的矛盾?；謴?fù)性司法雖然與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)看似屬于距離遙遠(yuǎn)的兩個(gè)領(lǐng)域，但恢復(fù)性司法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有著相同的運(yùn)作原理。從組織行為學(xué)的視角看，恢復(fù)性司法屬于市場(chǎng)的組織行為方式，恢復(fù)性司法也可以稱為司法中的市場(chǎng)機(jī)制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)暗含的前提是，人能夠處理好與自己的切身利益相關(guān)的事情，而且只有自己才能處理好與自己的切身利益相關(guān)的事情?；謴?fù)性司法也隱含著類似的前提，只有當(dāng)事人最有資格表達(dá)與自己切身利益相關(guān)的司法訴求，當(dāng)事人以司法訴求為基礎(chǔ)參與到相關(guān)的司法活動(dòng)中，司法中必須保證當(dāng)事人的充分參與。恢復(fù)性司法也正是因當(dāng)事人之間的直接交流和充分參與解決了信息和激勵(lì)問題，從而同傳統(tǒng)司法的計(jì)劃機(jī)制相比提高了司法效率。美國明尼蘇達(dá)大學(xué)的Mark S. Umbrei教授及其合作者在對(duì)美國、加拿大、英國進(jìn)行恢復(fù)性的跨國實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，被害人、犯罪人對(duì)恢復(fù)性司法的評(píng)價(jià)相當(dāng)高。僅就美國而言，79%的被害人對(duì)恢復(fù)性司法表示很滿意，83%的被害人認(rèn)為恢復(fù)性司法程序很公平，90%的被害人對(duì)恢復(fù)性司法的結(jié)果表示滿意，100%的被害人對(duì)恢復(fù)性司法表示滿意。犯罪人的重新犯罪率同傳司法方式相比也降低了32%。81%的犯罪人在和解后執(zhí)行協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，傳統(tǒng)司法方式中當(dāng)事人自動(dòng)執(zhí)行判決的比率只有58%。

恢復(fù)性司法由于其具有的市場(chǎng)原理而具有很高的效率優(yōu)勢(shì)。猶如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)由私人生產(chǎn)和個(gè)人需求引發(fā)社會(huì)秩序的內(nèi)在矛盾一樣，恢復(fù)性司法也有其自身的局限性。罪刑法定、同罪同罰是現(xiàn)代刑法的基本原則。同一種犯罪，如果被害人選擇恢復(fù)性司法，犯罪人可能會(huì)得到寬恕，而被害人如果不同意選擇恢復(fù)性司法可能導(dǎo)致犯罪人被判刑。因被害人對(duì)犯罪事實(shí)的理解、對(duì)恢復(fù)性司法的預(yù)期結(jié)果甚至自身經(jīng)濟(jì)條件的不同而導(dǎo)致犯罪人得到不同和解結(jié)果。犯有同種罪刑的不同犯罪人，可能會(huì)因?yàn)楸缓θ说牟煌鴮?dǎo)致不同的恢復(fù)性司法結(jié)果。所以，采用了市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)作的恢復(fù)性司法對(duì)雙方當(dāng)事人是有效率的，但可能違背罪刑法定和同罪同罰的刑法整體秩序和原則。這種傾向在發(fā)展中國家或法治尚在建立之中的國家又有可能發(fā)展成“以錢買刑”，更值得人警醒。因此，聯(lián)合國在《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》中規(guī)定了：“恢復(fù)性司法方案產(chǎn)生的協(xié)議結(jié)果應(yīng)適當(dāng)受到司法監(jiān)督并納入司法裁決或判決?！被謴?fù)性司法的和解協(xié)議需要根據(jù)法律規(guī)則和原則確認(rèn)。以市場(chǎng)和計(jì)劃的關(guān)系觀照，就是市場(chǎng)的局部效率影響到社會(huì)整體秩序的時(shí)候，就需要用計(jì)劃進(jìn)行規(guī)制，這樣才能使市場(chǎng)的效率優(yōu)勢(shì)充分發(fā)揮出來而又不至于影響社會(huì)整體秩序，或者使市場(chǎng)對(duì)社會(huì)整體秩序起到促進(jìn)作用。所以，恢復(fù)性司法多是在青少年犯罪或輕微犯罪中應(yīng)用，使恢復(fù)性司法更好地促進(jìn)司法效率而又不影響法治原則和秩序。市場(chǎng)由于解決了信息難題和激勵(lì)問題，它在使人們自主解決問題上是有效的，在不影響整體秩序的前提下，盡可能發(fā)揮市場(chǎng)的效率優(yōu)勢(shì)和基礎(chǔ)作用是人們的共識(shí)。因此，在不違背罪行法定的原則下，應(yīng)盡可能多的選擇恢復(fù)性司法、擴(kuò)大恢復(fù)性司法的應(yīng)用范圍。同時(shí)，也必須發(fā)揮傳統(tǒng)司法方式對(duì)維護(hù)法律秩序和原則的重要作用。只有使恢復(fù)性司法和傳統(tǒng)司法方式相互補(bǔ)充，發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，克服各自不足，才能更好收到司法效果。

注釋：

[1][法]皮埃爾·布迪厄：《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第133—134頁。

[2][法]皮埃爾·布迪厄：《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第133頁。

[3]方樂：《司法的場(chǎng)域分析——以1997年的一次學(xué)術(shù)論戰(zhàn)為背景的展開》，載《法律科學(xué)》2006年第1期。

[4][美]斯蒂芬·P·羅賓斯、蒂莫西·A·賈奇：《組織行為學(xué)》，李原、孫健敏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第5頁。

[5]《列寧全集》第13卷，人民出版社1987年版，第124頁。

[6]《列寧選集》第3卷，人民出版社1995年版，第300頁。

[7]Hayek ， F.A.： The Nature and History of the Problem ， in F.A. Hayek ，individualism and Economic Order，2 vols ， University of Chicago Press， vol.7，1935 ，pp125-149.

[8][美]哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治：哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人們出版社 2000 年版，第 14 頁。

[9][美]熊彼特：《資木主義、社會(huì)主義和民主主義》，絳楓譯，商務(wù)印書館1979年版，第515、79頁。