聶士海

作為現(xiàn)代法學(xué)面對的一個新課題，商品化權(quán)從理論到實踐都還處于不斷發(fā)展的階段。迄今為止，國內(nèi)外關(guān)于商品化權(quán)的概念、客體、主體、性質(zhì)、類型、保護(hù)模式等尚無通說，而我國不但未從立法層面確認(rèn)商品化權(quán)制度，且目前的法律制度也不能對商品化權(quán)提供全面的法律保護(hù)。

商品化權(quán)小史

據(jù)北京市大成律師事務(wù)所合伙人劉世杰律師介紹，商品化權(quán)最早源于美國1902年的“羅伯遜”案，該案最終促使紐約州議會于1903年頒布法律，規(guī)定為了廣告或商業(yè)的目的，未經(jīng)許可而使用他人的姓名和肖像，屬于侵權(quán)和輕罪。1905年，美國又出現(xiàn)了類似于“羅伯遜”案的“帕夫斯卡”案，所不同的是此案原告為名人，法院認(rèn)為進(jìn)入公共人物范疇領(lǐng)域，因為不涉及隱私權(quán)的問題，這種情況得不到保護(hù)。

雖然當(dāng)時在法律上沒有把商品化權(quán)作為一項權(quán)利予以保護(hù)，但是在商業(yè)活動中商品化權(quán)卻得到了持續(xù)不斷的發(fā)展。到了20世紀(jì)30年代，迪斯尼公司進(jìn)行大量卡通人物的商品化活動，很多卡通形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主大家耳熟能詳，再后來迪斯尼公司直接成立再利用部門，專門從事卡通和虛擬人物的商品化開發(fā)。至20世紀(jì)50年代，政治人物、影視演員等知名人物開始授權(quán)他人對其名字、肖像等進(jìn)行商品化。

在1953年發(fā)生的“海蘭”案當(dāng)中，法官明確提出了“形象權(quán)（the right of publicity）”的概念，在形象權(quán)的形成和發(fā)展史上，“海蘭”案的裁判具有里程碑式的意義。次年，美國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家尼莫教授發(fā)表了《論形象權(quán)》的文章。至此，形象權(quán)終于從傳統(tǒng)的隱私權(quán)中獨立出來，形成為一種新的知識產(chǎn)權(quán)。1977年，美國聯(lián)邦最高法院判決的“薩奇尼”案標(biāo)志著形象權(quán)在美國全國范圍內(nèi)被認(rèn)可。

與此同時，民間商品化活動也得到了大力發(fā)展。伴隨著真實人物形象權(quán)的確認(rèn)與發(fā)展，虛構(gòu)角色的商品化與商品化權(quán)也獲得了極大推進(jìn)。1978年，迪斯尼公司商品化部印有卡通人物名字和形象的商品的銷售額達(dá)到2.7億美元，而1979年僅與電影《星球大戰(zhàn)》人物有關(guān)的商品銷售額就達(dá)到10億美元。

國外關(guān)于商品化權(quán)的概念眾多，如“形象權(quán)”、“公開權(quán)”、“角色權(quán)”等等，至今還沒有基本統(tǒng)一的定義。其中，“形象權(quán)”是指“個人對其形象進(jìn)行商業(yè)價值利用的權(quán)利”，或表述為“每自然人固有的、對其人格標(biāo)識的商業(yè)使用進(jìn)行控制的權(quán)利”，也稱為“公開權(quán)”；“角色權(quán)”即虛構(gòu)角色形象的相關(guān)權(quán)利，其權(quán)利指向涉及作品中的“藝術(shù)形象”，包括在電影、電視、動畫等作品中出現(xiàn)的人物、動物或機(jī)器人等，也包括用語言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象。

在日本，自20世紀(jì)70年代由美國引進(jìn)形象權(quán)的概念后，最早的判例將其定義為：名人對其姓名、形象及其它對顧客有吸引力、有識別性的經(jīng)濟(jì)利益或價值進(jìn)行排他性支配的權(quán)利。后來，日本學(xué)界常用的概念源于“merchandising right”，日本學(xué)者將其直譯為“商品化權(quán)”，并將形象商品化的對象限定為“角色”，但又對其做了擴(kuò)充性解釋，即角色包括漫畫或動畫片中的出場人物等靠視覺表現(xiàn)出來的臆想角色，小說故事中的出場人物等依文字、語言表現(xiàn)出來的虛構(gòu)角色以及真實人物。

我國于20世紀(jì)80年代由日本引入商品化權(quán)的概念并加以研究。近年來，國內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點大致有：虛構(gòu)角色說、形象權(quán)說、商品化權(quán)說等等。

商品化權(quán)的性質(zhì)與類型

由于商品化權(quán)在我國法學(xué)理論研究中尚屬于一項新興權(quán)利，因此對其法律屬性的討論至今仍無統(tǒng)一的結(jié)論。有學(xué)者主張新型人格權(quán)說，認(rèn)為商品化權(quán)屬于人格權(quán)體系的范疇，在邏輯上，它是與具體人格權(quán)、一般人格權(quán)相并列的一種權(quán)利；有邊緣權(quán)利說，認(rèn)為商品化權(quán)在傳統(tǒng)人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的邊緣地帶產(chǎn)生，但這并不表明可以將其簡單地納入人身權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的任一范疇，商品化權(quán)的特殊權(quán)利性質(zhì)決定了由反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)更為妥當(dāng)；有新型知識產(chǎn)權(quán)說，認(rèn)為商業(yè)形象權(quán)的產(chǎn)生與智力活動緊密相連，并且在商業(yè)活動中其往往會具備識別功能，故而應(yīng)被納入到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域；也有無形財產(chǎn)權(quán)說，如吳漢東教授就認(rèn)為，商品化權(quán)與商譽權(quán)、信用權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)一樣，都是一種具有非物質(zhì)屬性但又不能歸類于知識產(chǎn)權(quán)范疇的無形財產(chǎn)權(quán)。

劉世杰認(rèn)為，依據(jù)商品化權(quán)的客體可分為形象商品化權(quán)、非形象商品化權(quán)兩種基本類型。

形象商品化權(quán)，指形象商品化權(quán)人對其享有權(quán)利的形象的確認(rèn)因素進(jìn)行二次開發(fā)后予以商品化并最終與商品、服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用的權(quán)利?？蛇M(jìn)一步分為真實人物形象商品化權(quán)和虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)。

“假如說表演形象與演員本身形象相差不大，比如在趙本山表演的小品當(dāng)中，無論抽象化真實人物還是虛構(gòu)的角色，趙本山本人基本都沒有太多的化妝，一眼就能認(rèn)出趙本山的形象，這種情況下一般屬于真實人物范疇，否則屬于虛構(gòu)角色范疇。當(dāng)然具體商品化權(quán)過程中要更加復(fù)雜，因為會涉及到演員知名度問題、表演中參與者較多的問題等?！眲⑹澜鼙硎?，“真實人物商品化權(quán)可以被細(xì)分成肖像商品化權(quán)、姓名商品化權(quán)、聲音商品化權(quán)、可指向真實人物的事物商品化權(quán)、各種真實人物形象確認(rèn)因素綜合的商品化權(quán)?！?/p>

形象商品化權(quán)的另一種類型就是虛構(gòu)角色形象商品化權(quán)，首先是法人和其他組織形象的商品化權(quán)，法人和其他組織都是民事主體，民法中規(guī)定的很明確，作為民事主體是沒有名譽權(quán)的，所以對于在其外圍因素形成的權(quán)利，我們更傾向稱之為法人和其他組織形象的商品化權(quán)。其次是作品中虛構(gòu)角色形象的商品化權(quán)，是指在視聽作品、美術(shù)作品或文字作品中可以形成虛構(gòu)角色的部分，比如視聽作品《喜羊羊與灰太狼》里的虛構(gòu)角色，美術(shù)作品中的海爾兄弟、米老鼠、唐老鴨等，文字作品像金庸、古龍筆下的武俠人物等，這些都是虛構(gòu)或者虛擬角色形象的商品化權(quán)的客體。

與形象商品化權(quán)對應(yīng)便是非形象商品化權(quán)。比如作品中地名和典故的商品化權(quán)，如香格里拉，大家都認(rèn)為云南迪慶就是希爾頓小說描述香格里拉的地方，后來迪慶縣政府就直接把縣名稱改成香格里拉縣，還有在各大城市中隨處可見的香格里拉酒店都是運用作品中地名和典故商品化權(quán)的體現(xiàn)；比如魯迅小說名下涉及的典故或者地名，如三味書屋、咸亨酒店這些都是非形象商品化權(quán)；比如很多短語的商品化權(quán)，像“與狼共舞、盡顯英雄本色”通過短語進(jìn)行提煉也可以實現(xiàn)商品化；還有某些特殊的事件和數(shù)字的商品化權(quán)等等。

劉世杰認(rèn)為，鑒于一個人的形象、作品中的角色、一件物品等被商品化并與商品、服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用，并不是對該事物本身進(jìn)行簡單的復(fù)制，也不是對該事物本身的確認(rèn)因素進(jìn)行簡單的復(fù)制，而是要使附著于其上的抽象概念在與商品、服務(wù)相關(guān)聯(lián)使用后使其成為與潛在消費者機(jī)體內(nèi)部的購買動機(jī)產(chǎn)生共鳴。

虛擬角色的商業(yè)價值

“注意力經(jīng)濟(jì)”的興起是商品化產(chǎn)生的社會根源，而形象是構(gòu)成注意力的本質(zhì)要素，故注意力經(jīng)濟(jì)又被稱為“形象經(jīng)濟(jì)”。其中，角色商品化權(quán)的市場開發(fā)顯得尤為突出。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在1994年發(fā)布的角色商品化權(quán)研究報告中認(rèn)為，角色商品化是為引起潛在消費者購買商品或服務(wù)的欲望，利用消費者對角色的好感而對真實人物或虛擬角色（諸如姓名、形象或外觀等）的基本個性特征進(jìn)行與商品或服務(wù)關(guān)聯(lián)的再開發(fā)或二次利用。

與真實人物角色相比，虛擬角色的商品化要更多一些，這主要是因為在影視產(chǎn)品和娛樂傳媒中虛構(gòu)角色更可能被用作商業(yè)上的利用。

被商業(yè)化使用后的虛擬角色具有巨大的商業(yè)價值，格外需要法律予以保護(hù)。因為對于那些知名動漫產(chǎn)品來講，已經(jīng)不僅僅是作為一件文化產(chǎn)品存在，而是一條從漫畫作品、動畫電影，到音像制品、動畫期刊、玩具、文具、食品包裝，再到展示展覽，甚至主題公園等一系列衍生產(chǎn)品的完整卡通產(chǎn)業(yè)鏈，其中蘊含著巨大的商業(yè)價值，而維系這條產(chǎn)業(yè)鏈的核心要素正是商品化權(quán)。

廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司以制作發(fā)行了系列卡通片《喜羊羊與灰太狼》而聞名全國。在飽受多年盜版之痛后，該公司采取了多種措施來維護(hù)自己的商業(yè)利益。近年來，該公司不僅將影視作品動畫片《喜羊羊與灰太狼》之1-530集進(jìn)行著作權(quán)登記，還將《喜羊羊與灰太狼》主角造型的喜羊羊、美羊羊、懶羊羊、沸羊羊、慢羊羊、灰太狼、紅太狼等分別予以著作權(quán)登記。這樣，在應(yīng)對未經(jīng)許可使用《喜羊羊與灰太狼》作品中卡通形象制售侵權(quán)產(chǎn)品的行為時就有了更多的權(quán)利證明依據(jù)。盡管如此，由于角色商品化權(quán)在我國尚并無法律依據(jù)，對于《喜羊羊與灰太狼》系列卡通形象來說，目前也只能通過著作權(quán)來進(jìn)行有限的保護(hù)。