聶士海

據(jù)了解，目前世界各國(guó)關(guān)于商品化權(quán)制度的保護(hù)模式并不統(tǒng)一，更不存在成熟的立法例，均在探索之中。我國(guó)尚未建立完整的商品化權(quán)制度，更未在立法層面予以肯認(rèn)，目前對(duì)于商品化權(quán)的保護(hù)是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及專(zhuān)利權(quán)這三種權(quán)利的保護(hù)方法都無(wú)法全面涵蓋的。司法實(shí)踐中對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)通常是采用著作權(quán)法保護(hù)或者以著作權(quán)法保護(hù)為主，結(jié)合民法通則、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等綜合保護(hù)的模式。但采取這種方法保護(hù)亦存在很多不足之處。

民法局限

對(duì)于商品化權(quán)來(lái)說(shuō)，在民法保護(hù)模式下雖然有積極的方面，但是也存在一些問(wèn)題。

大成律師事務(wù)所的劉世杰律師解釋說(shuō)，商品化權(quán)最早是源于公民保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)，傳統(tǒng)的商品化權(quán)之下更多是以姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利為核心引申出來(lái)的。所以最初的時(shí)候通過(guò)民法保護(hù)，既是不得已而為之，也是合理的，但目前卻存在一些問(wèn)題。

第一，在權(quán)利來(lái)源上，傳統(tǒng)的人格權(quán)是一種與生俱來(lái)的原始權(quán)利，而商品化權(quán)不局限于人的原始的基本權(quán)利。

第二，在保護(hù)范圍上，傳統(tǒng)人格權(quán)只限于真實(shí)人物的姓名、肖像等人格要素以及被侵權(quán)時(shí)的損害賠償，并不包括聲音等人格要素，更不延及虛構(gòu)角色形象與非形象事物這些因素的保護(hù)，所以其對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)是很弱的，甚至無(wú)法保護(hù)。

第三，在權(quán)利的性質(zhì)上，傳統(tǒng)的人格權(quán)法強(qiáng)調(diào)的是專(zhuān)屬權(quán)，是一種精神的權(quán)利，它既不能繼承也不能拋棄，同時(shí)不能轉(zhuǎn)讓與許可，并且人格是平等的。這就帶來(lái)一系列問(wèn)題，商品化權(quán)主要是財(cái)產(chǎn)收益，如果不通過(guò)繼承、許可或轉(zhuǎn)讓?zhuān)绾螌?shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益呢？同時(shí)，一個(gè)知名人物或一個(gè)知名的虛構(gòu)形象，它的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于不知名的普通人物和不知名的虛構(gòu)形象。這種情況下如果靠人格權(quán)保護(hù)，那么對(duì)不起，按人格平等原則，憑什么你比我更貴一些，這是說(shuō)不通的。

第四，在保護(hù)期限上，人格權(quán)始于出生，終于死亡，但是商品化權(quán)需要更長(zhǎng)時(shí)間保護(hù)，像美術(shù)作品一樣，一個(gè)人活著的時(shí)候美術(shù)作品往往不值錢(qián)，死后才凸現(xiàn)出它的商業(yè)價(jià)值來(lái)，商品化權(quán)在某種意義上也是這樣的。

著作權(quán)法局限

著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。對(duì)于某些商品化權(quán)類(lèi)型，如虛擬角色用著作權(quán)保護(hù)是沒(méi)有問(wèn)題的。

長(zhǎng)期從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的林華博士認(rèn)為，虛擬角色誕生于作為著作權(quán)法客體的卡通作品之中，虛擬角色對(duì)著作權(quán)保護(hù)具有天然的需求。盡管屬于卡通作品的組成部分，虛擬角色作為可以獨(dú)立、與整體作品能相對(duì)區(qū)分并可單獨(dú)受著作權(quán)保護(hù)的美術(shù)作品，在法律理論和司法實(shí)踐中都已廣為接受。卡通作品作為一個(gè)整體而受到的著作權(quán)保護(hù)，并不妨礙卡通作品中虛擬角色獨(dú)立受到著作權(quán)保護(hù)。

具備獨(dú)創(chuàng)性是一件作品能夠成為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的必要條件。但在現(xiàn)實(shí)生活中，作品中描寫(xiě)的虛擬角色往往不能滿足作品的構(gòu)成要件，無(wú)法成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，使著作權(quán)法對(duì)于這方面權(quán)利的保護(hù)顯得無(wú)能為力。

劉世杰也認(rèn)為，在很多情況下著作權(quán)法是難以保護(hù)商品化權(quán)的。著作權(quán)保護(hù)的目的是鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文化傳播，但商品化權(quán)保護(hù)的目的實(shí)際在于保護(hù)權(quán)利不受侵犯，或者說(shuō)更多地實(shí)現(xiàn)其商業(yè)價(jià)值。著作權(quán)法重視“思想和表達(dá)二分法”以及獨(dú)創(chuàng)性等等一系列保護(hù)原則，但商品化權(quán)的載體即便轉(zhuǎn)化為作品形式，也不容易落入著作權(quán)法中對(duì)作品的保護(hù)范疇。著作權(quán)法保護(hù)的是作品，而商品化權(quán)保護(hù)的是因素，而這些因素更多地是存在于每個(gè)人大腦中的可識(shí)別或者傾向性的東西，不是有形的。并且，人們對(duì)商品化權(quán)的使用往往不是著作法意義上的使用。因此，著作權(quán)法對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)是存在缺陷的。

商標(biāo)法局限

按照林華博士的觀點(diǎn)，以商標(biāo)法體系保護(hù)虛擬角色契合了角色商品化的要求與特點(diǎn)。商標(biāo)法保護(hù)相對(duì)于著作權(quán)保護(hù)具有自身優(yōu)勢(shì)。第一，商標(biāo)注冊(cè)在世界各國(guó)都可以續(xù)展，至少?gòu)睦碚撋献?cè)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期可以無(wú)限期延長(zhǎng)；第二，在我國(guó)實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法、行政雙軌制保護(hù)的情況下，權(quán)利人可以請(qǐng)求工商局對(duì)商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行查處，工商局在人力和物力資源配置上明顯強(qiáng)于版權(quán)執(zhí)法機(jī)關(guān)；第三，商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算是按使用商標(biāo)的商品或服務(wù)的價(jià)值，而不是單獨(dú)以侵權(quán)作品的復(fù)制品如商品外包裝作為依據(jù)。以商標(biāo)權(quán)侵權(quán)賠償計(jì)算方式作為依據(jù)符合侵權(quán)行為的本質(zhì)和實(shí)際侵權(quán)結(jié)果，更有利于保護(hù)商品化虛擬角色權(quán)利人。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于我國(guó)現(xiàn)行的法律尚未對(duì)商品化權(quán)這一新型的權(quán)利做出規(guī)定，實(shí)踐中諸如真人的姓名、肖像，作品的名稱(chēng)、角色、作品中的特殊名稱(chēng)還有其他一些特殊標(biāo)志等商品化權(quán)的對(duì)象都是通過(guò)商標(biāo)法周延予以保護(hù)的。然而，商品化是一種特殊的行為方式，商標(biāo)法又有其自身的特點(diǎn)，商標(biāo)法中的許多規(guī)則對(duì)于解決商品化問(wèn)題缺乏針對(duì)性，所以，商標(biāo)法也不能對(duì)商品化權(quán)予以全面的保護(hù)。

劉世杰表示，如果能把商品化權(quán)外部識(shí)別因素和外部要素形成一個(gè)商標(biāo)，在商標(biāo)法意義上進(jìn)行商品化開(kāi)發(fā)，那么至少商標(biāo)受到保護(hù)是沒(méi)有問(wèn)題的。但商標(biāo)法的保護(hù)亦有其不足之處。

首先是客體范圍的限制，例如聲音以及“與狼共舞，盡顯英雄本色”這樣字?jǐn)?shù)過(guò)長(zhǎng)的短語(yǔ)等，雖具有商品化的價(jià)值，但不能用以注冊(cè)商標(biāo)，甚至在商標(biāo)初審過(guò)程中也是不會(huì)通過(guò)的。當(dāng)然，我們也注意到，新商標(biāo)法修改過(guò)程中，已經(jīng)把聲音作為商標(biāo)納入了商標(biāo)注冊(cè)的范疇，這也是商品化權(quán)沒(méi)有單獨(dú)立法情況下，靠每個(gè)單行法進(jìn)行保護(hù)的一個(gè)進(jìn)步。

其次是立體商標(biāo)申請(qǐng)的困境，比如《喜羊羊與灰太狼》的形象，目前情況下只能申請(qǐng)平面商標(biāo)，但很顯然在它需要進(jìn)行從平面到立體保護(hù)的時(shí)候，商標(biāo)法的保護(hù)是鞭長(zhǎng)莫及的，而目前申請(qǐng)立體商標(biāo)的門(mén)也是關(guān)著的，當(dāng)然新商標(biāo)法也在推動(dòng)這一步。

再次是使用對(duì)象的限制。注冊(cè)商標(biāo)使用對(duì)象僅限于經(jīng)過(guò)核定的商品，而不及于類(lèi)似的商品和服務(wù)，如需擴(kuò)大保護(hù)則要另行提出商標(biāo)的申請(qǐng)。而申請(qǐng)商標(biāo)費(fèi)用很高，雖然申請(qǐng)一個(gè)商標(biāo)只要在十個(gè)小類(lèi)范圍之內(nèi)是1000元，但往往一個(gè)大類(lèi)之下是超過(guò)十個(gè)小類(lèi)的，那么每增加一個(gè)小類(lèi)就需要多增加100元。這樣，如果要對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行全方位保護(hù)的話，則需要在商品與服務(wù)分類(lèi)表的所有類(lèi)別進(jìn)行申請(qǐng)，至少需要幾十萬(wàn)元人民幣。

還有持續(xù)使用的限制。商標(biāo)幾年不使用的話就會(huì)被撤銷(xiāo)掉，很顯然，商品化權(quán)因?yàn)槭莻€(gè)自然的權(quán)利，不能隨便就撤銷(xiāo)。

另外，侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于是否發(fā)生混淆的可能性，但是商品化權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)。雖然無(wú)論是對(duì)于知名人物還是普通人物，或者知名的虛擬形象還是不知名的虛擬形象來(lái)說(shuō)，都擁有天然的商品化權(quán)利，但是能不能商品化、能不能獲得收益、收益多與少則是另外的問(wèn)題。在判定侵權(quán)的情況下要想獲得額度較高的商品化權(quán)賠償，就必須證明商品化權(quán)有較高的價(jià)值或者有相應(yīng)的價(jià)值。

專(zhuān)利法局限

商品化權(quán)是否可以通過(guò)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利而獲得專(zhuān)利法的保護(hù)呢？

上海大邦律師事務(wù)所孫成律師認(rèn)為，虛擬角色商品化權(quán)可以通過(guò)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利進(jìn)行保護(hù)。專(zhuān)利法對(duì)虛擬角色的積極保護(hù)主要體現(xiàn)在，虛擬角色的創(chuàng)作者可以通過(guò)以在有虛擬角色形象的商品上申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的方式而獲得獨(dú)占保護(hù)。但是，由于外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)中所涉及外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)相同的判斷僅限與相同或者相類(lèi)似的產(chǎn)品。而實(shí)踐中，創(chuàng)作者要在《國(guó)際外觀設(shè)計(jì)分類(lèi)表》中的所有小類(lèi)上針對(duì)所有商品以虛擬角色形象申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)顯然也是不經(jīng)濟(jì)和不現(xiàn)實(shí)的，所以一般創(chuàng)作者只能在少數(shù)有限的商品上通過(guò)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利獲得獨(dú)占實(shí)施的權(quán)利。而專(zhuān)利法對(duì)虛擬角色的消極保護(hù)主要體現(xiàn)在，虛擬角色的創(chuàng)作者可以依據(jù)《專(zhuān)利法》第二十三條第三款，以擁有虛擬角色形象的著作權(quán)為理由，阻止他人利用其創(chuàng)作的虛擬角色形象申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利。

而在劉世杰看來(lái)，雖然商品化權(quán)與專(zhuān)利法里的外觀設(shè)計(jì)有共通性，但很顯然，利用外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利保護(hù)的可行性幾乎為零。原因在于：首先，申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利必須要滿足新穎性要求，但如果想讓商品化權(quán)實(shí)現(xiàn)價(jià)值，就要不斷地讓權(quán)利知名，使其更有價(jià)值，這樣一來(lái)就喪失了新穎性，也就無(wú)法申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利；其次，即使沒(méi)有失去新穎性，諸如作品的名稱(chēng)、知名人物的動(dòng)作和姓名等商品化權(quán)的對(duì)象也可能因缺乏外型美觀這一條件而不能獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利；再次，申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的過(guò)程費(fèi)錢(qián)、費(fèi)時(shí)、費(fèi)力，獲得保護(hù)的期限卻有限，同時(shí)專(zhuān)利申請(qǐng)需要付費(fèi)，專(zhuān)利維護(hù)也需要很高的費(fèi)用，在此情況下會(huì)阻礙商品化權(quán)的主體對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行商品化和進(jìn)行不斷的開(kāi)發(fā)。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法局限

綜合各種研究成果表明，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中的兜底性法律，利用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)存在諸多缺陷：

第一，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主體限定為“從事商品或營(yíng)利性服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者”。這就使得不是從事?tīng)I(yíng)利性商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者或與其他經(jīng)營(yíng)者間不存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的商品化權(quán)人無(wú)法適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)自己的商品化權(quán)。很顯然商品化權(quán)的主體往往根本不是經(jīng)營(yíng)者，甚至就是自然人、個(gè)體，即便是經(jīng)營(yíng)者，這些人往往都是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者，與真正使用或侵犯其商品化權(quán)的主體根本不在同一個(gè)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域。

第二，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用要求原告與被告存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，據(jù)此，當(dāng)商品化權(quán)人不是從事?tīng)I(yíng)利性商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者或與其他經(jīng)營(yíng)者間不存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，均無(wú)法適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)其商品化權(quán)。

第三，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的對(duì)象是“知名商品或服務(wù)”特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，實(shí)際上就把很多普通的、不知名的人物形象否定掉了。

第四，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》采用的是列舉方式規(guī)定其管轄范圍，其列舉的范圍過(guò)于具體，體現(xiàn)不出該法保護(hù)自由與公平競(jìng)爭(zhēng)的原則性。

第五，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的本質(zhì)決定，只有在發(fā)生混淆時(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法才能對(duì)被侵害的權(quán)利提供事后的救濟(jì)，這種保護(hù)方式是一種消極保護(hù)，不能起到事前預(yù)防作用。

保護(hù)路徑選擇

綜上所述，正是因?yàn)樵诂F(xiàn)有的民法（人格權(quán)法）、著作權(quán)法、商標(biāo)法、專(zhuān)利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等各種保護(hù)模式下，均存在一些不足和缺陷，所以現(xiàn)階段應(yīng)采用以人格權(quán)法、著作權(quán)法、商標(biāo)法等法律為基本保護(hù)，以反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法為兜底保護(hù)的交叉保護(hù)模式更為可行。

劉世杰就此建議，目前要么單獨(dú)制定出一個(gè)商品化權(quán)規(guī)范，使商品化權(quán)能得到更加全面而系統(tǒng)的保護(hù)，要么將商品化權(quán)類(lèi)型化之后，把每個(gè)權(quán)利放到不同的法律法規(guī)中去給予保護(hù)。

廣東省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)副庭長(zhǎng)張學(xué)軍在談及動(dòng)漫保護(hù)時(shí)曾經(jīng)如此表示：“關(guān)鍵要在學(xué)理上承認(rèn)動(dòng)漫角色商品化權(quán)存在，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建法律體系。作品的商品化權(quán)，最重要的作用就是把人物的形象、情節(jié)、性格引入保護(hù)范圍，大大加強(qiáng)動(dòng)漫的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及專(zhuān)利權(quán)這三種權(quán)利的保護(hù)方法目前都沒(méi)有辦法涵蓋的?！?/p>

孫成認(rèn)為，虛擬角色商品化權(quán)源自文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，可以看作是原文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作著作權(quán)的一種衍生權(quán)利，其角色由于自身所具有的可識(shí)別性、顯著性、商業(yè)價(jià)值等特點(diǎn)可以獨(dú)立于原文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作加以保護(hù)。因此，建議在我國(guó)正在修訂的著作權(quán)法中增加關(guān)于虛擬角色商品化的章節(jié)，對(duì)虛擬角色商品化的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)認(rèn)定及其賠償責(zé)任，合理使用的范圍做進(jìn)一步的明確。

也有專(zhuān)家認(rèn)為，在相關(guān)立法出臺(tái)之前，通過(guò)相關(guān)司法解釋來(lái)及時(shí)有效地對(duì)出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行明確，應(yīng)該是較為現(xiàn)實(shí)和有效的方式。

盡管就目前來(lái)說(shuō)，討論如何構(gòu)建商品化權(quán)保護(hù)體系似乎為時(shí)尚早，但迫于客觀形勢(shì)需要，有關(guān)部門(mén)應(yīng)及時(shí)出臺(tái)相關(guān)制度規(guī)范，以使商品化權(quán)利人的權(quán)益能得到更直接、更有效的保護(hù)。

司法實(shí)踐尋求突圍

近幾年來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，市場(chǎng)實(shí)踐中出現(xiàn)的種種商品化權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，國(guó)內(nèi)涉及商品化權(quán)的糾紛也日益增多。但由于缺少實(shí)體法的支持，原告提出的訴因往往五花八門(mén)，而且也難以得到令人滿意的判決結(jié)果。

法律永遠(yuǎn)都無(wú)法跟上時(shí)代發(fā)展的步伐，正如美國(guó)前聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐所說(shuō)：“往往我們制定出來(lái)的法律墨跡未干的時(shí)候，一系列新的事實(shí)、新的復(fù)雜事件所施加給我們的力量就已經(jīng)出現(xiàn)。”

立法過(guò)程是相對(duì)漫長(zhǎng)的，但司法實(shí)踐卻無(wú)法止步，只能朝著積極尋求解題思路的方向前行。

值得注意的是，在我國(guó)近期的司法實(shí)踐中，為了更充分地保護(hù)角色形象，各級(jí)法院的主審法官們已經(jīng)開(kāi)始了對(duì)于確立角色形象的商品化權(quán)這一問(wèn)題的思考。例如在“迪迦奧特曼”著作權(quán)糾紛一案中，對(duì)于該案中“迪迦奧特曼”角色形象，雖然法院最終只能依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律將其作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，但同時(shí)也就角色形象商品化權(quán)的方向進(jìn)行了理論研討。

2012年，上海法院審結(jié)了兩起涉及上海美術(shù)電影制片廠美術(shù)作品著作權(quán)確權(quán)糾紛的案件，涉案美術(shù)作品均創(chuàng)作于著作權(quán)法施行之前。在其中一案中，法院考慮到“孫悟空”動(dòng)畫(huà)形象美術(shù)作品創(chuàng)作時(shí)，該美術(shù)作品創(chuàng)作人并非原告上海美術(shù)電影制片廠的員工，且該創(chuàng)作者之前發(fā)表的美術(shù)作品中已有類(lèi)似“孫悟空”的形象，故法院確認(rèn)“孫悟空”動(dòng)畫(huà)形象的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)為上海美術(shù)電影制片廠與該創(chuàng)作者共同享有。在另一起案件中，原告原系上海美術(shù)電影制片廠的職工，起訴要求確認(rèn)“葫蘆娃”動(dòng)畫(huà)形象美術(shù)作品著作權(quán)歸原告享有。

我國(guó)《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。而對(duì)其中“在先權(quán)利”到底包括哪些內(nèi)容，理論界和實(shí)務(wù)界一直有著不同的理解。如北京大學(xué)張平教授就認(rèn)為，現(xiàn)行《商標(biāo)法》在先權(quán)利上大致可分為：一是在先的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括在先的著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)、商號(hào)權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等；二是在先的其他民事權(quán)利，包括企業(yè)名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等；三是其他新型權(quán)利，如域名、商品化權(quán)等。

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)孔祥俊曾在《商標(biāo)法的創(chuàng)造性和能動(dòng)性適用》一文中指出：《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“在先權(quán)利”，實(shí)踐中有人將其作狹隘的理解，如理解為包括商號(hào)權(quán)、版權(quán)等少數(shù)幾種權(quán)利，不包括在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，更不包括法律沒(méi)有特別規(guī)定的合法權(quán)益。實(shí)踐中諸如虛擬人物等之類(lèi)的類(lèi)似商品化權(quán)的那些權(quán)益，要么以無(wú)法律依據(jù)為由不予保護(hù)，要么給予一定程度的保護(hù)而又不敢名正言順地援引該規(guī)定。對(duì)此類(lèi)權(quán)益不予保護(hù)明顯不公，躲躲閃閃地保護(hù)帶來(lái)的又是“忽冷忽熱、變化無(wú)常的行為”。

從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，在現(xiàn)在法律法規(guī)沒(méi)有明確依據(jù)的現(xiàn)實(shí)情況下，法院對(duì)于商標(biāo)案件中涉及商品化權(quán)益時(shí)多是借助《商標(biāo)法》現(xiàn)有條款作擴(kuò)大解釋來(lái)予以保護(hù)。特別是針對(duì)當(dāng)前惡意搶注商標(biāo)現(xiàn)象較為突出的情況，在現(xiàn)行法律框架下，法院也是本著用足用活相關(guān)規(guī)定的原則，對(duì)其進(jìn)行有效遏制。

針對(duì)《商標(biāo)法》第三十一條所規(guī)定對(duì)“在先權(quán)利”的保護(hù)，北京法院從立法本意出發(fā)擴(kuò)展該條的法律適用，對(duì)于并未為法律、法規(guī)和司法解釋明確保護(hù)的權(quán)益，只要對(duì)當(dāng)事人對(duì)其享有合法的權(quán)益，就可以根據(jù)該條給予在先權(quán)利的保護(hù)，從而制止商標(biāo)惡意搶注行為。

例如，在“邦德007 BOND”商標(biāo)行政案件中，北京市高級(jí)人民法院做出判決，認(rèn)定“007”、“JAMES BOND”作為在先知名的電影人物角色名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)。據(jù)了解，這也是國(guó)內(nèi)法院首次把角色商品化權(quán)確定為《商標(biāo)法》第三十條所規(guī)定的“在先權(quán)利”。

在郭晶訴商評(píng)委商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案中，法院在判決中則沒(méi)有適用《商標(biāo)法》第三十條，而是依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定：“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志”不得作為商標(biāo)使用，理由是使用知名人物的姓名作為注冊(cè)商標(biāo)使用，會(huì)誤導(dǎo)公眾，產(chǎn)生不良影響。

2006年，郭晶向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局）申請(qǐng)?jiān)诘?5類(lèi)商品上注冊(cè)“郭晶晶”商標(biāo)被商標(biāo)局駁回。郭晶隨后向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)商評(píng)委）申請(qǐng)復(fù)審又被駁回。商評(píng)委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)“郭晶晶”指定使用在服裝、游泳衣、游泳帽等商品上容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)系經(jīng)跳水運(yùn)動(dòng)員“郭晶晶”授權(quán)或者與其存在其他的聯(lián)系，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的不良影響。因此，申請(qǐng)商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定的具有不良影響的情形，郭晶不得注冊(cè)使用申請(qǐng)商標(biāo)。郭晶不服商評(píng)委作出的駁回復(fù)審決定，向法院提起行政訴訟，一、二審法院均對(duì)商評(píng)委復(fù)審決定予以維持，對(duì)郭晶的訴訟請(qǐng)求則不予支持。

在該案中法院認(rèn)為，因公眾人物在相關(guān)公眾中的知名度較高，其姓名一旦被他人注冊(cè)為商標(biāo)使用，則相關(guān)公眾可能認(rèn)為使用該商標(biāo)的商品與該公眾人物有某種聯(lián)系，從而導(dǎo)致混淆誤認(rèn)。因此，他人將公眾人物的姓名作為商標(biāo)注冊(cè)屬于《商標(biāo)法》第十條第（一）款第八項(xiàng)規(guī)定的“有不良影響”的情形，不能注冊(cè)使用。

雖然在該案中商評(píng)委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)在實(shí)際使用中易造成對(duì)廣大消費(fèi)者及著名運(yùn)動(dòng)員郭晶晶合法權(quán)益的損害，卻并未將該“合法權(quán)益”予以詳細(xì)說(shuō)明。而法院則認(rèn)為，作為跳水運(yùn)動(dòng)員的郭晶晶是否使用她本人的名字進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作并不影響申請(qǐng)商標(biāo)會(huì)造成誤導(dǎo)公眾的后果。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，該案商評(píng)委和北京一中院的判決理由，與最高法院2008年在“創(chuàng)聯(lián)”案中的觀點(diǎn)是相悖的。最高法院在“創(chuàng)聯(lián)”案中已明確，違反《商標(biāo)法》第十條涉及的是撤銷(xiāo)商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)事由，是損害公共秩序或利益，或者妨礙商標(biāo)注冊(cè)秩序。如果將相關(guān)公眾誤認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)系經(jīng)某名人授權(quán)或者與其存在其他的聯(lián)系，認(rèn)定為《商標(biāo)法》第十條第（一）款第八項(xiàng)的不良影響，按絕對(duì)事由駁回或撤銷(xiāo)商標(biāo)，那么與企業(yè)名稱(chēng)權(quán)、版權(quán)等其他在先權(quán)利沖突的商標(biāo)，也可能產(chǎn)生此類(lèi)誤認(rèn)。因此，以公眾誤認(rèn)為某商標(biāo)是名人授權(quán)來(lái)作絕對(duì)事由是否合理值得商榷。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從該案中已經(jīng)可以看出商品化權(quán)的痕跡，今后司法機(jī)關(guān)能否通過(guò)此類(lèi)案件在商品化權(quán)方面取得部分突破，各界將拭目以待。