摘要：最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》）為近年來不斷出現(xiàn)的外資企業(yè)糾紛解決提供了更明確的法律依據(jù)，同時體現(xiàn)了外資立法“單軌制”的走向，有其積極的一面；但《規(guī)定》本身的司法解釋的性質(zhì)使其無法回避越權(quán)立法的批評，也不能勝任完善外資立法的任務(wù)。我國外資立法的困境依然存在。

關(guān)鍵詞：外資企業(yè)糾紛 單軌制 司法解釋 困境

我國的外資立法始于20世紀(jì)70年代末，目前已有200多部效力等級不一的涉外投資法律、行政法規(guī)及規(guī)章。在實踐中，改革開放初期引進的外資經(jīng)過了30年的市場洗禮，已進入矛盾多發(fā)期；同時，近年來我國外資企業(yè)迅猛發(fā)展，這急需外資法律的更新和配合。在這一背景下，最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》）于2010 年8 月16 日公布實施。

至今，《規(guī)定》已經(jīng)歷了2年半的實踐考驗，本文將對《規(guī)定》的積極方面及在實踐適用中的短板問題進行評述，以期作為反思外資法立法困境的材料。

一、《規(guī)定》的積極方面

（一）外資企業(yè)設(shè)立過程中的合同效力問題

在《規(guī)定》實施以前，法院在實踐中的一般做法是，將法律、行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)審批而未經(jīng)審批的合同認(rèn)定為無效。但這其實是一個悖論：未經(jīng)審批的合同是無效的，那么無效合同下的當(dāng)事人也就無報批的義務(wù)，而不去報批，合同就無法生效，這實際上是縱容了當(dāng)事人意欲使合同無法生效的意圖。而根據(jù)我國《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

《規(guī)定》的積極之處在于明確了未經(jīng)批準(zhǔn)的合同是未生效合同而非無效合同，外資審批僅是特別生效要件。有義務(wù)對合同辦理行政審批手續(xù)的一方當(dāng)事人不按照法律規(guī)定或合同約定報批的，人民法院可以根據(jù)相對人的請求判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。這樣的補救做法明確了報批義務(wù)，使合同在未生效時得到救濟，實現(xiàn)了合同發(fā)展和誠信履行的可能性。

隨著我國現(xiàn)代合同法理論拋棄傳統(tǒng)的“合同有效無效”二元論，學(xué)者們普遍認(rèn)為對于以批準(zhǔn)、登記等手續(xù)為生效要件的合同，在批準(zhǔn)、登記手續(xù)尚未完成時就貿(mào)然認(rèn)定為無效會抹殺合同可能存在的發(fā)展和履行的可能性。而《規(guī)定》采用了未生效理論，順應(yīng)了現(xiàn)代合同法的趨勢，表明其向單軌制方向更進了一步。

（二）外資企業(yè)股東優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)問題

在《規(guī)定》實施以前，股東退出的方法一般是依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中的合營者一致同意原則，退出條件苛刻，容易形成外資企業(yè)僵局糾紛?！兑?guī)定》的做法是一方面給予退出方比較充分的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)，另一方面給予受侵害股東撤銷權(quán)，以此平衡雙方利益。這為中外合資經(jīng)營企業(yè)股東的退出及解決僵局糾紛提供了明確的法律依據(jù)。同時，這和我國《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款一致，再次體現(xiàn)了單軌制的精神。

（三）外資企業(yè)隱名股東相關(guān)問題

外商隱名投資的成因錯綜復(fù)雜，如果不區(qū)別情況一律作否定性評價，可能會損害投資者的合法權(quán)益。為此，《規(guī)定》先是確立了不予支持“實際投資者確認(rèn)其股東身份的請求”的一般原則，然后又設(shè)置了例外規(guī)定（詳見《規(guī)定》第14條），符合例外的，允許隱名股東向名義股東主張其合法的股東權(quán)利。但是，《規(guī)定》針對隱名投資作出的相關(guān)規(guī)定的意圖并非是鼓勵隱名投資，而是針對現(xiàn)實中客觀存在的現(xiàn)象在現(xiàn)有法律框架內(nèi)竭力尋求對當(dāng)事人民事權(quán)益予以救濟的途徑。[1]我們應(yīng)當(dāng)堅持的一般原則為人民法院對于實際投資者確認(rèn)其股東身份的請求應(yīng)當(dāng)不予支持。[2]

總體來說，《規(guī)定》體現(xiàn)著我國外資法修改中逐步變“雙軌制”為“單軌制”的理念。單軌制也即外國投資企業(yè)直接適用本國的有關(guān)法律，對外商投資企業(yè)不作特別的規(guī)定。實現(xiàn)立法的單軌制是我國外資立法重構(gòu)的目標(biāo)之一，也是國際投資法學(xué)界的學(xué)者普遍推崇的觀點。

二、《規(guī)定》在適用上的短板

（一）司法解釋的性質(zhì)使《規(guī)定》的適用范圍有待商榷

越來越多的外商投資糾紛的當(dāng)事人選擇仲裁而非訴訟解決糾紛，就如上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（原名中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會）統(tǒng)計的其在2002年到2011年受理的案件類型中，在涉外爭議項下，中外合資合作爭議（Equity and Contractual Joint Ventures）和股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議（Equity Transfer）分別占到涉外爭議案件的17.43%和6.73%。而仲裁程序是否會適用或者能否適用司法解釋這一問題本身值得探討。從司法解釋的性質(zhì)來看，所謂司法解釋是立法機關(guān)授權(quán)特定司法機關(guān)所作的一種有權(quán)解釋，司法解釋權(quán)是司法權(quán)的重要組成部分，其來源與司法權(quán)的來源是一致的。[3]根據(jù)《監(jiān)督法》第31 條的規(guī)定，司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋。司法解釋的制定主體是國家最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān)，所涉內(nèi)容限于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的事項，適用主體是各級人民法院/人民檢察院。從而，司法解釋對于不屬于審判機關(guān)的仲裁機構(gòu)不具有普遍的約束力。[4]在外資糾紛領(lǐng)域日益被推崇的商事仲裁程序中，《規(guī)定》不一定能夠得到仲裁員的適用，這一性質(zhì)上的短板使《規(guī)定》的實用性大大降低。

（二）《規(guī)定》里對隱名股東的認(rèn)定的漏洞

在規(guī)范外資準(zhǔn)入的立法上，我國主要依靠《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。該目錄將外商投資的領(lǐng)域分為四大類，而有些領(lǐng)域就落入“限制”、“禁止”這兩類中。而一些外資為了進入“限制”或“禁止”的投資領(lǐng)域，往往將直接投資變?yōu)殚g接投資，成為目標(biāo)企業(yè)的隱名股東，對目錄進行規(guī)避。

對于規(guī)避目錄的行為，我國的外資審批機構(gòu)和審判機關(guān)均完全否定并嚴(yán)厲禁止?！兑?guī)定》也秉承反對規(guī)避目錄的精神，其第15條明確指出：“合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效?！钡@一條文卻有漏洞，因為其只反對規(guī)避“法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形”?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的發(fā)布單位是國務(wù)院下屬的發(fā)改委和商務(wù)部，依據(jù)《立法法》其法律性質(zhì)是部門規(guī)章。根據(jù)《規(guī)定》第15條，其所禁止抵觸的僅僅是法律與行政法規(guī)而不包括部門規(guī)章，法院以違反部門規(guī)章為由否定合同的效力難免牽強，這不失為一處漏洞。

三、從《規(guī)定》的適用上的短板反思我國外資立法的困境

（一）法與法之間橫向失調(diào)，司法解釋立法化現(xiàn)象嚴(yán)重

目前外商投資企業(yè)法律制度存在立法權(quán)限不統(tǒng)一，立法內(nèi)容有交叉和沖突等問題；特別是近年來在外資立法領(lǐng)域，司法解釋越來越多地向立法化方向邁進。司法解釋立法化現(xiàn)象雖然在一定階段內(nèi)無法避免，但這不應(yīng)成為一種持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)象，而應(yīng)得到矯正。正因如此，《規(guī)定》這樣的外資立法領(lǐng)域司法解釋一方面會因規(guī)則符合現(xiàn)代民商事立法理念而得到贊譽，另一方面也無法回避越權(quán)立法的批評。《規(guī)定》的性質(zhì)決定了其不能勝任完善外資立法的任務(wù)。

（二）外資法操作的主要載體——行政法規(guī)的審批程序存在現(xiàn)實缺陷

在我國外資立法中，行政立法占據(jù)了極大的分量，這些行政法律里往往包含諸多的審批權(quán)、許可權(quán)?！兑?guī)定》反映了司法機關(guān)希望明確外資企業(yè)糾紛里行政審批權(quán)對于合同的地位與作用，為當(dāng)事人提供更明確的糾紛解決導(dǎo)向。但《規(guī)定》的做法實際上已經(jīng)并持續(xù)挑戰(zhàn)著各級外資管理機關(guān)的行政權(quán)力。問題在于，司法機關(guān)是否有權(quán)改變外資領(lǐng)域里現(xiàn)存的行政審批權(quán)力與程序？根據(jù)目前我國的體制，司法權(quán)對于行政權(quán)的監(jiān)督僅限于被動的方式。在法律沒有變更現(xiàn)有外資審批性質(zhì)與程序的情況下，《規(guī)定》得不到相關(guān)外資管理機關(guān)的認(rèn)可與協(xié)作，那么法院在判決執(zhí)行階段會變得進退不得。[5]

參考文獻：

[1]劉貴祥、高曉力：《<最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>解讀》[J].法律適用2010（10）

[2]《統(tǒng)一裁判尺度優(yōu)化外商投資環(huán)境，就<最高人民法院審理外商投資企業(yè)糾紛案件司法解釋>訪民四庭》[J].中國審判56

[3]董皞.《司法解釋論》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.18

[4]丁偉：《國際商事仲裁中適用司法解釋的悖論性現(xiàn)象透析》[J].政法論壇2009（3）

[5]許凱.《我國外資法律的最新發(fā)展與困境解析——評《最高人民法院<關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>》[J].西部法學(xué)評論2011（2）

作者簡介：洪靜（1989—），女，江西婺源人，華東政法大學(xué)2011級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際私法。