王賢亮

摘要：本文旨在從知識產(chǎn)權(quán)的視角，通過對商業(yè)秘密與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的個性和共性的比較來分析和界定商業(yè)秘密權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)， 從作為創(chuàng)造性的智力成果的的角度來審視和研究商業(yè)秘密的特殊的知識產(chǎn)權(quán)的屬性。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密 知識產(chǎn)權(quán) 商業(yè)秘密權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)屬性

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是知識經(jīng)濟(jì)，作為智力成果重要組成部分的商業(yè)秘密以其難以衡量的價值性日益得到市場主體的重視，并成為市場競爭力的核心要素。與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的商業(yè)秘密全球化保護(hù)的要求早已引起世界各國以及知識產(chǎn)權(quán)國際組織的高度重視。在這一背景下，深入研究商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)，從知識產(chǎn)權(quán)法的角度來探討該種權(quán)利的保護(hù)無疑具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、商業(yè)秘密的基本概念

雖然目前商業(yè)秘密一詞已經(jīng)成為世界各國通用的法律術(shù)語，但迄今為止對于商業(yè)秘密在國際范圍內(nèi)還沒有統(tǒng)一的定義和理解。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定與TRIPS協(xié)議“未披露信息”的含義是相近的。通過對商業(yè)秘密立法的比較考察，我們發(fā)現(xiàn)各國對商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)的解釋都定位在信息范疇中。

目前，通說認(rèn)為商業(yè)秘密主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。從世界范圍看，商業(yè)秘密保護(hù)得范圍從技術(shù)秘密逐步擴(kuò)大到除此以外的經(jīng)營性信息，商業(yè)秘密的內(nèi)涵的界定已經(jīng)由外延式列舉發(fā)展到到概括性地總結(jié)。根據(jù)TRIPS第七節(jié)關(guān)于“未披露信息”的保護(hù)的第39條第2款規(guī)定的構(gòu)成要件可以看出，商業(yè)秘密的客體乃是不具有具體物質(zhì)形態(tài)的信息和資源，乃是非物質(zhì)財富。商業(yè)秘密的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性正恰恰體現(xiàn)在其客體的非物質(zhì)性，即區(qū)別于物權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性。

二、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

從構(gòu)成條件看，各國的法律規(guī)定包括我國在內(nèi)與TRIPS的規(guī)定都較為近似，都強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密的“三性”，即秘密性、價值性和創(chuàng)新性。

（一）秘密性是“不為公眾所知悉”和“權(quán)利人采取了保密措施”這兩個方面的統(tǒng)一。這一點(diǎn)與專利有根本區(qū)別。但是，不為公眾所知悉又是相對性的。商業(yè)秘密所指的“公眾”是指該商業(yè)秘密應(yīng)用領(lǐng)域里的同業(yè)競爭者而非為其他一般公眾。此外，公眾的相對性也表現(xiàn)在地域范圍上，秘密性的地域范圍有一確定的空間標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密同時也應(yīng)該是權(quán)利人采取了保密措施的信息。依照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的理解，采取了“合理的保密措施”的判斷因素主要包括信息的價值、保密花費(fèi)的成本、權(quán)利人努力的程度以及他人以合法方式取得信息的難易程度。但是，秘密性的判斷應(yīng)當(dāng)以合理性為標(biāo)準(zhǔn)，對權(quán)利人來說，只要采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┐_保在合法的條件下商業(yè)秘密不至于被泄露就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有秘密性。凡以不正當(dāng)手段非法獲取他人的商業(yè)秘密就應(yīng)當(dāng)視為侵犯了他人的商業(yè)秘密權(quán)而為法律所禁止。

（二）商業(yè)秘密的價值性（實(shí)用性）是保護(hù)商業(yè)秘密的根本原因。但是價值性的要求并非要求某項(xiàng)商業(yè)秘密已在實(shí)際中應(yīng)用，而只要求其用于實(shí)用的現(xiàn)實(shí)可能性。商業(yè)秘密的價值性不僅包含現(xiàn)實(shí)的價值，還包含潛在的價值。因?yàn)樯虡I(yè)秘密的發(fā)展是個動態(tài)的過程，其是否能夠商業(yè)化并帶來經(jīng)濟(jì)價值乃是個商業(yè)和技術(shù)逐步發(fā)展的過程。商業(yè)秘密的價值性不僅體現(xiàn)在能為權(quán)利人帶來商業(yè)收益，還體現(xiàn)在它的使用能夠帶來的競爭優(yōu)勢。

（三）新穎性要求該秘密或者信息達(dá)到了一定的高度或具有一定的難度，普通的同行業(yè)競爭者只有通過一定的努力才可以獲取。但是，商業(yè)秘密的新穎性是相對的，它與專利的創(chuàng)造性相比在程度上有很大差別。從專利法的角度視之，雖然有些商業(yè)秘密不一定構(gòu)成發(fā)明，但它必須至少具有新穎的成份。

三、 商業(yè)秘密的內(nèi)在知識產(chǎn)權(quán)屬性

（一）商業(yè)秘密權(quán)利屬性的探討

關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利屬性，學(xué)術(shù)上主要有人格權(quán)說、契約義務(wù)說、信任關(guān)系說、企業(yè)權(quán)說、信息權(quán)說、財產(chǎn)權(quán)說及全新的權(quán)利類型（即認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)是一個權(quán)利多面體，商業(yè)秘密權(quán)可以分解為侵權(quán)法上的權(quán)利、合同法上的權(quán)利和財產(chǎn)法上的權(quán)利）。上述學(xué)說、理論是商業(yè)秘密法律保護(hù)研究各個階段的成果，從各個方面揭示出商業(yè)秘密權(quán)的特點(diǎn)。人格權(quán)說強(qiáng)調(diào)了商業(yè)秘密權(quán)的人身屬性或人格屬性。信任關(guān)系說將商業(yè)秘密僅僅局限于特定行業(yè)中，無法解釋一般商業(yè)秘密的諸多問題。企業(yè)權(quán)說看到了商業(yè)秘密權(quán)與企業(yè)的聯(lián)系，但并非每一具體的商業(yè)秘密權(quán)都與企業(yè)有關(guān)。信息權(quán)說看到了商業(yè)秘密權(quán)的客體的本質(zhì)，商業(yè)秘密從本質(zhì)上說是一種信息，但是信息權(quán)作為一種新興的權(quán)利本身還有許多內(nèi)容有待進(jìn)一步界定。財產(chǎn)權(quán)說和契約義務(wù)說都是從特定的層面揭示了商業(yè)秘密的屬性，但是結(jié)合對商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延和對其權(quán)利客體的分析，可以發(fā)現(xiàn)將該種權(quán)利歸屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇?wèi)?yīng)是最為合理的解釋，惟獨(dú)如此才能對商業(yè)秘密權(quán)提供完整而周延的法律保護(hù)。

（二）商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性

1、商業(yè)秘密權(quán)的獨(dú)特性

就知識產(chǎn)權(quán)的自然屬性而言，表現(xiàn)為作為其權(quán)利客體的智力成果不具有物質(zhì)形態(tài)，不占有特定空間，因此不具有排他性，因而在事實(shí)上無法被占有和控制；其次，它不發(fā)生有形損耗的使用，不發(fā)生消滅智力成果的事實(shí)處分和有形交付的法律處分，具有不確定性。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性，概括在各種版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“專有性”、“地域性”和“時間性”。知識產(chǎn)權(quán)的所謂的上述特征是與其他財產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)相比較而言的，是具有相對意義的概括和描述，并不能作為判定知識產(chǎn)權(quán)的的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。同時，也不意味著各類知識產(chǎn)權(quán)都具備以上全部特征。從本質(zhì)上來說，只有客體的非物質(zhì)性才是知識產(chǎn)權(quán)所屬權(quán)項(xiàng)的共同法律特征。由此可見，商業(yè)秘密權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中逐步發(fā)展出來的擴(kuò)張物， 其作為知識產(chǎn)權(quán)的一種嶄新的類型并不具有一般類型知識產(chǎn)權(quán)所具有的地域性、時間性等特點(diǎn)。

首先，法律賦予權(quán)利人享有商業(yè)秘密的利益是對商業(yè)秘密這種特殊的市場競爭資源所具有的價值的一種法律上的承認(rèn)。商業(yè)秘密權(quán)利的性質(zhì)是自然專有權(quán)與法定專有權(quán)相結(jié)合的特殊形態(tài)的權(quán)利形式。其次，商業(yè)秘密權(quán)的客體不僅包括技術(shù)信息，還囊括了大量的經(jīng)營信息。此外，商業(yè)秘密權(quán)人所享有的獨(dú)占權(quán)只是一種相對權(quán)，是相對于義務(wù)人和惡意侵權(quán)人所具有的排他性權(quán)利，不知情人的行為不是商業(yè)秘密法所規(guī)范的對象。但是，商業(yè)秘密獨(dú)特的個性和難以界定的特點(diǎn)恰恰表明需要更精密的法律技術(shù)來界定，而不是否認(rèn)其知識產(chǎn)權(quán)屬性的理由，商業(yè)秘密權(quán)較經(jīng)典知識產(chǎn)權(quán)有以上特殊之處并不能妨礙商業(yè)秘密權(quán)成為知識產(chǎn)權(quán)的一種類型，只有把握住商業(yè)秘密權(quán)的本質(zhì)屬性才能從根本上確定其法律類型和性質(zhì)。從商業(yè)秘密權(quán)的客體即信息的非物質(zhì)性可以推斷出商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。

2、商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性

從商業(yè)秘密權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在的聯(lián)系分析可以看出商業(yè)秘密權(quán)雖不具有傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的某些特征，但其本質(zhì)上仍然是一種特殊類型的知識產(chǎn)權(quán)。

商業(yè)秘密權(quán)的客體是具有一定經(jīng)濟(jì)價值的信息?？腕w的非物質(zhì)性是無形財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，而知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)的根本區(qū)別就在于其客體的無形性。法律保護(hù)使信息從自然的利益上升為一種權(quán)利即成為一種無形財產(chǎn)權(quán)。而商業(yè)秘密權(quán)的客體也是這樣一種無形的精神財富或知識產(chǎn)品，而且商業(yè)秘密的很大一部分即技術(shù)秘密與專利權(quán)的客體專利技術(shù)具有同一性。商業(yè)秘密法律制度和專利制度都是針對同一類客體即無形財產(chǎn)所采取的兩種不同的保護(hù)方式。在實(shí)踐中實(shí)際上權(quán)利人有選擇的自由來決定采取何種權(quán)利方式來保護(hù)其權(quán)利，無論是公之于眾的專利權(quán)亦或者是商業(yè)秘密權(quán)。實(shí)踐中，由于商業(yè)秘密權(quán)利人并不享有排斥通過自行構(gòu)思和反向工程等方式獲得同一商業(yè)秘密的競爭對手使用該商業(yè)秘密的權(quán)利，這就必然要求商業(yè)秘密具有較高的技術(shù)含量。而專利權(quán)人則依法得排斥通過反向工程獲得其專利技術(shù)的競爭者使用該技術(shù)進(jìn)行營利活動。因此，對于實(shí)際上并不具有高度復(fù)雜性技術(shù)權(quán)利人在取得專利權(quán)后即可享有專有權(quán)，而商業(yè)秘密也許其技術(shù)復(fù)雜性更高，因未申請專利，作為“知識成果”其專業(yè)性也不遜色專利。

商業(yè)秘密權(quán)產(chǎn)生的過程恰恰反映了知識產(chǎn)權(quán)體系發(fā)展擴(kuò)大的進(jìn)程。知識產(chǎn)權(quán)的體系從其產(chǎn)生之初就呈一種不斷擴(kuò)張態(tài)勢，就是在這個過程中商業(yè)秘密權(quán)從契約保護(hù)的利益演變成為一項(xiàng)獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)類型。信息技術(shù)和信息經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也表明知識產(chǎn)權(quán)的客體不僅僅局限于智力勞動成果和工商業(yè)標(biāo)記，而且還包括能創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值的一切其它信息。此外，商業(yè)秘密權(quán)的內(nèi)容也呈現(xiàn)一種擴(kuò)張趨勢，既包括經(jīng)營信息，也包括具有潛在價值但尚不具有現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)價值的信息。因而商業(yè)秘密權(quán)已然發(fā)展成知識產(chǎn)權(quán)類型體系不可或缺的一種類型。

從知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的歷史來看，知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際上也是一個開放的逐步發(fā)展擴(kuò)大的權(quán)利體系。從專利權(quán)的單一保護(hù)到商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)三大權(quán)利的保護(hù)，從傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)向現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)包括其它所有具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的非物質(zhì)財富的權(quán)利的保護(hù)。在理論應(yīng)隨現(xiàn)實(shí)的需要而不斷更新，法律也應(yīng)在理論研究的推動下與時俱進(jìn)，盡量縮小其與社會需要之間所永遠(yuǎn)存在的時大時小的缺口。認(rèn)清了這一點(diǎn)，將商業(yè)秘密權(quán)以及其他已經(jīng)或?qū)霈F(xiàn)的各種新型權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)體系就成了順理成章的事情。

從國際范圍來看，商業(yè)秘密權(quán)脫離債權(quán)意義上的相對權(quán)發(fā)展成為獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)，再在獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上受到債權(quán)法和侵權(quán)法的雙重保護(hù)。國內(nèi)法和國際公約對商業(yè)秘密的保護(hù)力度越來越大，表現(xiàn)為 “保護(hù)范圍日益寬泛”、“保護(hù)力度日益加強(qiáng)”及“日益國際化和全球化”的發(fā)展趨勢。在這一背景下，將商業(yè)秘密權(quán)定位于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，既是執(zhí)行WTO的TRIPS協(xié)議的義務(wù)，也是完善商業(yè)秘密保護(hù)法的現(xiàn)實(shí)要求。因此，應(yīng)當(dāng)以TRIPS 協(xié)議和相關(guān)國際條約和我國締結(jié)的雙邊協(xié)定為依據(jù)，從知識產(chǎn)權(quán)的角度重新認(rèn)識和定位商業(yè)秘密和商業(yè)秘密權(quán)利保護(hù)的制度，修改現(xiàn)行有沖突的法律法規(guī)，制定專門的商業(yè)秘密保護(hù)法律，這既是完善我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系的要求，也是是經(jīng)濟(jì)全球化的必然結(jié)果。

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