易本軍

2007年10月，蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“海富投資”） 決定投資“甘肅眾星鋅業(yè)有限公司”（后更名為“甘肅世恒有色資源再利用有限公司”，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“甘肅世恒”），并與甘肅世恒、香港迪亞有限公司（甘肅世恒為其全資子公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“香港迪亞”）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時(shí)也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“增資協(xié)議”）。該協(xié)議主要條款包括“海富投資現(xiàn)金出資2000萬(wàn)元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊(cè)資本的3.85%”；同時(shí)，其中的“對(duì)賭協(xié)議”即“業(yè)績(jī)目標(biāo)”約定：甘肅世恒2008年凈利潤(rùn)不低于3000萬(wàn)元人民幣。否則，海富投資有權(quán)要求甘肅世恒予以補(bǔ)償，如果甘肅世恒未履行補(bǔ)償，海富投資有權(quán)要求香港迪亞履行補(bǔ)償義務(wù)。如果截止到2010年10月20日，由于甘肅世恒自身原因無(wú)法上市，則海富投資有權(quán)要求香港迪亞回購(gòu)海富投資持有之甘肅世恒全部股權(quán)。

海富投資于2007年11月2日依約向甘肅世恒繳存了出資款2000萬(wàn)元人民幣，其中114萬(wàn)余元認(rèn)繳新增注冊(cè)資本，1885萬(wàn)余元計(jì)入資本公積金。

但甘肅世恒2008年度凈利潤(rùn)僅為26858.13元。而在增資協(xié)議中，2008年，甘肅世恒的凈利潤(rùn)如果低于3000萬(wàn)元人民幣，甘肅世恒則應(yīng)對(duì)海富投資予以補(bǔ)償，海富投資依據(jù)協(xié)議要求甘肅世恒補(bǔ)償1998萬(wàn)元，甘肅世恒予以拒絕。

隨后，海富投資將甘肅世恒告上法庭，請(qǐng)求法院判令甘肅世恒進(jìn)行補(bǔ)償。

審判產(chǎn)生爭(zhēng)議

一審，甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為“海富公司有權(quán)要求世恒公司補(bǔ)償?shù)募s定不符合《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)凈利潤(rùn)根據(jù)合營(yíng)各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配的規(guī)定”，判定增資協(xié)議中的對(duì)賭條款無(wú)效，駁回海富投資的全部訴訟請(qǐng)求，全部訴訟費(fèi)用由海富投資承擔(dān)。

海富投資上訴到了甘肅省高級(jí)人民法院，二審，甘肅省高院認(rèn)為，雙方簽訂的增資協(xié)議系雙方的真實(shí)意思，但增資協(xié)議提到的“甘肅世恒2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬(wàn)元，海富公司有權(quán)要求甘肅世恒補(bǔ)償?shù)募s定”，不符合《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)凈利潤(rùn)根據(jù)合營(yíng)各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配的規(guī)定；同時(shí)，該條規(guī)定與《公司章程》的有關(guān)條款不一致，也損害了公司利益及公司債權(quán)人的利益，不符合《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條第一款的規(guī)定。甘肅省高院參照《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第四條第二項(xiàng)，判定海富投資的2000萬(wàn)元中，已計(jì)入甘肅世恒注冊(cè)資本的115萬(wàn)元外，其余1885萬(wàn)元資金性質(zhì)應(yīng)屬名為投資、實(shí)為借貸。并要求甘肅世恒返還這部分資金和利息。

海富投資、甘肅世恒不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

日前，最高人民法院再審判決“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對(duì)固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了世恒公司利益和公司債權(quán)人利益，這部分條款是無(wú)效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的”。

本案號(hào)稱(chēng)PE對(duì)賭第一案，對(duì)PE投資有著重大影響，相信每一個(gè)PE參與者或律師在制定相關(guān)條款時(shí)都會(huì)從該案得到警示。對(duì)賭協(xié)議或?qū)€條款是PE領(lǐng)域和并購(gòu)領(lǐng)域經(jīng)常使用的保護(hù)投資方（并購(gòu)方）的手段，它可以降低投融資雙方（并購(gòu)雙方）因信息不對(duì)稱(chēng)給投資方（并購(gòu)方）造成的風(fēng)險(xiǎn)，降低盡職調(diào)查的難度，縮短投資周期（并購(gòu)周期），同時(shí)，對(duì)賭協(xié)議也是對(duì)企業(yè)管理層非常有效的激勵(lì)手段。對(duì)賭在實(shí)踐中通常是比較有效的，發(fā)揮了良好的作用，但對(duì)賭協(xié)議的法律效力如何，相關(guān)法律法規(guī)并無(wú)明確規(guī)定，實(shí)踐中探討并不多，大多數(shù)對(duì)賭協(xié)議基本上都得到了遵守。

違反公司法

本案其實(shí)并不復(fù)雜，法律雖對(duì)對(duì)賭協(xié)議效力無(wú)明文規(guī)定，但其實(shí)三級(jí)法院的判決并沒(méi)有超出現(xiàn)有法律法規(guī)的框架，其依據(jù)的均是公司法（中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法）的規(guī)定和公司法的法理。

以筆者對(duì)公司法的研究和理解，股東在增資時(shí)雖和公司簽訂了增資協(xié)議，但股東和公司的法律關(guān)系并不是簡(jiǎn)單的平等民事主體關(guān)系，股東在簽訂增資協(xié)議和公司章程后，需要履行出資義務(wù)，依據(jù)公司法的規(guī)定和公司法的法理，出資義務(wù)往往不能附加條件，不能以非法或貌似合法的手段抽逃出資。公司是現(xiàn)代社會(huì)中最重要的經(jīng)濟(jì)主體，不僅承擔(dān)著為股東獲取利潤(rùn)的責(zé)任，而且承擔(dān)著為社會(huì)提供產(chǎn)品和服務(wù)、為債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的責(zé)任，所以，各國(guó)公司法除大量授權(quán)性規(guī)定外，均有相當(dāng)數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)定，可以說(shuō)，公司法是公司自治和強(qiáng)制性規(guī)范相結(jié)合的法律部門(mén)。在涉及公司自治的范疇，股東和公司簽署的協(xié)議一般是會(huì)被法律支持的，但涉及到強(qiáng)制性規(guī)范的范疇，股東和公司簽署的協(xié)議需要接受司法審查。

具體到本案，海富投資入資甘肅世恒，股東和公司的對(duì)賭協(xié)議顯然違反了公司法（中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法）的強(qiáng)制性規(guī)定和公司法法理，其實(shí)就是附加了出資條件，賦予股東在一定的條件下可以變相抽逃出資。

《中華人民共和國(guó)公司法》第三條：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”，本條的規(guī)定實(shí)際上就是說(shuō)公司擁有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，股東向公司出資后就喪失了這部分財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)化為對(duì)公司享有的股權(quán)，這部分財(cái)產(chǎn)是需要對(duì)公司債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的，也就是說(shuō)股東是需要承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的，從上述對(duì)賭協(xié)議可以看出，海富投資這部分出資是附加條件的，在一定的條件下可以通過(guò)補(bǔ)償?shù)姆绞接枰允栈?，這樣就模糊了公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限，而且旱澇保收，股東不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”，海富投資和甘肅世恒的對(duì)賭協(xié)議顯然違反了該條的強(qiáng)制性規(guī)定，股東涉嫌濫用公司法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任，侵犯了債權(quán)人的利益。

《中華人民共和國(guó)公司法》第一百六十七條：“公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損。公司從稅后利潤(rùn)中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，還可以從稅后利潤(rùn)中提取任意公積金。公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤(rùn)的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司”；第三十五條：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資……”從以上公司法規(guī)定可以看出，公司法對(duì)公司分取股利是有嚴(yán)格規(guī)定的，海富投資和甘肅世恒對(duì)賭協(xié)議使得股東可以取得相對(duì)固定的利益，無(wú)論公司是否盈利，無(wú)論是否已提取公積金和彌補(bǔ)虧損，均可以以補(bǔ)償?shù)姆绞将@得超額利益，顯然違反了公司法的強(qiáng)制性的規(guī)定，同時(shí)，公司法第三十五條強(qiáng)調(diào)公司的股東應(yīng)該同股同權(quán)，公司在無(wú)利潤(rùn)的情形下對(duì)部分股東進(jìn)行補(bǔ)償也違反了“同股同權(quán)”原則。

《中華人民共和國(guó)公司法》第三十六條：“公司成立后，股東不得抽逃出資”。 海富投資和甘肅世恒對(duì)賭協(xié)議使得股東通過(guò)補(bǔ)償?shù)姆绞将@得相對(duì)固定的利益，其不具備公司法上的效力，其性質(zhì)上屬于變相的抽逃出資。

再來(lái)看看《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第八條：“合營(yíng)企業(yè)獲得的毛利潤(rùn)，按中華人民共和國(guó)稅法規(guī)定繳納合營(yíng)企業(yè)所得稅后，扣除合營(yíng)企業(yè)章程規(guī)定的儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤(rùn)根據(jù)合營(yíng)各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配”，同樣對(duì)股利分配進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，與公司法“無(wú)利潤(rùn)不分配”、“同股同權(quán)”等原則是一致的。

《公司法》和《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的上述規(guī)定，實(shí)際上就是“資本確定、資本維持、資本不變”的公司資本三原則的具體體現(xiàn)，海富投資和甘肅世恒對(duì)賭協(xié)議與上述公司法原則相沖突。

三判的依據(jù)

一審，甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院判定增資協(xié)議中的對(duì)賭條款無(wú)效，其存在的主要問(wèn)題是，股東和公司的對(duì)賭條款無(wú)效，但并無(wú)任何法律依據(jù)可以認(rèn)定股東之間的對(duì)賭協(xié)議無(wú)效，股東之間是完全平等的民事主體，雙方的協(xié)議并沒(méi)有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，直接一刀切判決整個(gè)對(duì)賭條款無(wú)效屬錯(cuò)誤判決，同時(shí)，對(duì)賭條款無(wú)效導(dǎo)致的后果是什么并沒(méi)有認(rèn)定。

二審，甘肅省高級(jí)人民法院不承認(rèn)對(duì)賭協(xié)議效力，同時(shí)對(duì)一筆投資進(jìn)行了人為分割，認(rèn)定一部分為投資，一部分為借貸，并無(wú)法律依據(jù)，另外，本案顯然并不符合聯(lián)營(yíng)合同情形，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》應(yīng)屬于適用法律錯(cuò)誤。現(xiàn)實(shí)生活中有不少股東或合伙人投資企業(yè)但不參與管理，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，于是約定每年分取固定紅利，筆者也曾辦理過(guò)類(lèi)似案例，但這與公司法“股東以其出資額為限對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，股東權(quán)利平等”，以及與合伙企業(yè)法“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利益，共同管理”等法理相違背，故實(shí)踐中大量的判例均認(rèn)定“名為投資，實(shí)為借貸”。但筆者認(rèn)為，“名為投資，實(shí)為借貸”其實(shí)是出于保護(hù)金融秩序的考量，因?yàn)槠髽I(yè)之間不允許資金借貸，故不能承認(rèn)企業(yè)之間采取這種規(guī)避措施，對(duì)合伙及聯(lián)營(yíng)作這種認(rèn)定未嘗不可，但對(duì)公司進(jìn)行借貸認(rèn)定并不合適，因?yàn)檫@種認(rèn)定與公司的有限責(zé)任及“資本確定、資本維持、資本不變”的公司資本三原則相沖突，侵犯了公司和債權(quán)人的利益，而且違背了股東和公司的本意，故對(duì)這類(lèi)投資不應(yīng)認(rèn)定投資無(wú)效，而應(yīng)認(rèn)定固定收益條款無(wú)效即可。

通過(guò)以上的分析，筆者認(rèn)為最高院的判決是適當(dāng)?shù)模鋵?duì)賭條款分成兩部分，其中股東和公司之間的對(duì)賭條款因?yàn)檫`反公司法的規(guī)定及公司法法理，認(rèn)定為無(wú)效，但股東和股東之間的對(duì)賭條款并無(wú)不當(dāng)，依法應(yīng)予保護(hù)。

本案也提醒從事PE投資領(lǐng)域和并購(gòu)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)人士，在制定包括對(duì)賭條款等重要條款時(shí)，一定要對(duì)公司法的規(guī)定和法理有深入的理解，否則便面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，即使很多條款是行業(yè)通常的做法。

（作者系北京市中銀律師事務(wù)所律師）