田桂花

摘 要：《司法過程的性質(zhì)》一書是卡多佐對(duì)自己多年擔(dān)任大法官的經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)，同時(shí)還是對(duì)實(shí)用主義司法哲學(xué)的系統(tǒng)的理論化闡述。通過梳理文章的結(jié)構(gòu)和邏輯層次，總結(jié)作者作為一名司法者對(duì)法律的理解、方法論的運(yùn)用、對(duì)人性的深刻洞察及對(duì)人的悲憫情懷。筆者希望卡多佐這種面對(duì)現(xiàn)實(shí)的司法經(jīng)驗(yàn)和智慧能在處于激烈的社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國產(chǎn)生共鳴，讓一個(gè)更加專業(yè)化的司法界在這一過程中得以出現(xiàn)和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：司法過程；社會(huì)福利；實(shí)用主義

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）18-0119-02

19世紀(jì)的美國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，其司法界面臨著傳統(tǒng)主義與實(shí)用主義的兩難選擇。著名法官卡多佐作為實(shí)用主義的推崇者，憑借他的司法智慧和天才，在其任職期間“靜悄悄地”完成了普通法的革命[1]?？ǘ嘧粼谄渲鳌端痉ㄟ^程的性質(zhì)》中所蘊(yùn)含的法律哲學(xué)思想和司法理念，其分析和解決法律乃至社會(huì)問題的思維角度和方法，對(duì)當(dāng)下中國的司法體制建設(shè)有借鑒作用。

一、內(nèi)容概述

《司法過程的性質(zhì)》一書分四講：（1）引論；哲學(xué)方法；（2）歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)的方法；（3）社會(huì)學(xué)方法，即法官作為立法者；（4）遵循先例。司法過程中的下意識(shí)因素。

貫穿卡多佐《司法過程的性質(zhì)》一書的核心問題在于法官在司法過程中如何得出判決結(jié)果。作為法律現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的代表，他認(rèn)為司法過程的性質(zhì)就是以追求社會(huì)福利為最高目標(biāo)，以遵循先例為前提的“法官造法”活動(dòng)。

（一）引論

引論中首先通過對(duì)八個(gè)法官面對(duì)案件要處理的問題展示了本文的寫作思路、寫作目的?？ǘ嘧粽J(rèn)為，司法職能得以繁榮并堅(jiān)持下來依靠的是，在案件面前法官運(yùn)用自己的經(jīng)驗(yàn)將各種社會(huì)因素精細(xì)平衡，從而使審判結(jié)果與正義相互和諧達(dá)到社會(huì)的最大福利。

卡多佐從法官如何進(jìn)行判決入手，他將法官做出判決比作“釀造化合物”[1]2，這種化合物如何混合生成則受現(xiàn)有法律資源以及法官個(gè)人“哲學(xué)”的影響。根據(jù)法官判決所依據(jù)的法律淵源，卡多佐將法官的工作分為三種情況：

1.依據(jù)憲法或制定法。在這種情況下，法官的職責(zé)就是服從法律。

2.可以從普通法中尋找到適合的規(guī)則。

3.從普通法中找不到契合的規(guī)則。在這種情況下，卡多佐認(rèn)為，法官的工作才真正開始，他需要為當(dāng)事人——同時(shí)也是在為他人立法。

（二）司法過程中的四種方法

行文至此，法官的工作才剛剛開始。法官的工作不僅僅限于對(duì)憲法與制定法的機(jī)械適用或?qū)α⒎ㄒ鈭D的闡釋，法官還必須對(duì)法律的不確定性進(jìn)行彌補(bǔ)——法官造法。那么，法官如何造法呢？卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》總結(jié)了四種方法：

1.哲學(xué)的方法。哲學(xué)方法，即邏輯、類推的方法。法律本身是一個(gè)體系性的存在，雖然不完全符合邏輯，但依然有邏輯的一面。通過邏輯，眾多案件被統(tǒng)一以來進(jìn)行理性化的處理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一貫性、確定性和統(tǒng)一性，人們因此可以對(duì)法律的實(shí)施和案件的判決產(chǎn)生合理的預(yù)期。

2.歷史的方法。法律原則都有自身擴(kuò)展直到其邏輯極限的傾向，但是這種傾向有時(shí)要被這一原則本身的歷史限度所限制，這就是歷史的方法。許多法律制度都是在歷史中形成的，它們是從法律的外部而不是法律的內(nèi)部來到我們面前的。只有在考察歷史的過程匯總才能了解它們的意義，在這些領(lǐng)域，“一頁歷史就抵得上一卷邏輯”[1]32。

3.習(xí)慣的方法。習(xí)慣在一定程度上是一些法律的起源。法律的滯后性使得在立法機(jī)關(guān)未將新情況及時(shí)納入法律規(guī)范中的時(shí)候，法官可能需要從習(xí)慣中吸取合理的內(nèi)容對(duì)案件做出判決。習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限，這是始終貫穿于整個(gè)法律中的恒定假設(shè)。這也決定了習(xí)慣能夠成為一個(gè)重要的裁判方法。當(dāng)然，在對(duì)習(xí)慣進(jìn)行運(yùn)用的過程中，習(xí)慣的方法并不是孤立發(fā)生作用的，很有可能和傳統(tǒng)道德、流行的關(guān)于正確行為的標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)代風(fēng)氣加以糅合，共同地發(fā)揮作用。

4.社會(huì)學(xué)的方法?？ǘ嘧粽J(rèn)為前三種方法在司法過程中有著自身不可磨滅的作用，但是不可避免地存在一定的局限性，這時(shí)還可以運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法。當(dāng)我們?cè)谶m用法律裁判案件時(shí)，應(yīng)選擇何種方法或指導(dǎo)力量呢，我們應(yīng)該保持規(guī)則的一致，但這種一致是與其起源保持一致還是同發(fā)展的進(jìn)程和趨勢(shì)保持前后一致抑或僅僅保持邏輯上的一致呢？這時(shí)卡多佐引入了社會(huì)正義的力量，它是指一種社會(huì)需求、社會(huì)目標(biāo)，具體來說可歸結(jié)為“社會(huì)的福利”，這就是所謂的社會(huì)學(xué)的方法。

卡多佐解釋了社會(huì)福利的概念。他認(rèn)為，社會(huì)福利是一個(gè)寬泛的概念，有的時(shí)候，是指宗教、倫理或社會(huì)正義感的要求，以及堅(jiān)守這種信條和體系，或者人們心靈中固有的觀念而帶來的社會(huì)良好風(fēng)氣和社會(huì)秩序等收益，有時(shí)它指一種集體的善和為人們所接受的公共政策。法律的終極原因是“社會(huì)的福利”， 他在書中寫道：“在這些確定了的界限之內(nèi)，在選擇的活動(dòng)范圍之內(nèi)，最后的選擇原則對(duì)法官與對(duì)立法者是一樣的，這就是適合目的的原則?！康氖莾?nèi)在的生活和被掩蓋的靈魂，但它卻是一切權(quán)利的源泉?！盵1]63。這里卡多佐所說的目的就是指“社會(huì)福利”。任何一個(gè)規(guī)則如果沒有達(dá)到這個(gè)目的，就不可能永久性證明其存在的合理性。

（三）司法過程的性質(zhì)——法官作為立法者

法律的真正來源是法律的實(shí)踐和社會(huì)生活本身，“規(guī)制的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求?！盵1]76卡多佐認(rèn)為，“法官造法”的前提是法官對(duì)社會(huì)有比較深入的考察和理解，要順利實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利這一目標(biāo)，就要依據(jù)社會(huì)的需要和變化而做出符合時(shí)宜的判決。

（四）遵循先例和司法過程中的下意識(shí)因素

維護(hù)法律的安定性和形式統(tǒng)一性，也是最基本的社會(huì)利益之一，這就說明全面否定法律的確定性，不一定有利于社會(huì)福利的實(shí)現(xiàn)。卡多佐說：“如果要想讓訴訟人確信法院司法活動(dòng)是公平的，那么堅(jiān)持先例必須是一個(gè)規(guī)則而不是一個(gè)例外?！盵1]18由此我們發(fā)現(xiàn)，卡多佐其實(shí)是在平衡尊重先例和突破先例創(chuàng)造法律的平衡，而衡量這種平衡的尺度就是社會(huì)福利的實(shí)現(xiàn)。

最后卡多佐還探討了影響法官做出判決的另外一個(gè)因素——下意識(shí)因素，即法官的內(nèi)心喜好、不同信仰、對(duì)正義的不同理解甚至不同的出身、不同的教育等等，這些的差異，會(huì)導(dǎo)致判決結(jié)果有所不同。

二、總結(jié)和啟示

（一）法律的生命來源于社會(huì)生活

卡多佐的法律思想體系屬于實(shí)用主義法學(xué)思想體系中的一部分，其法律思想的理論基礎(chǔ)就是實(shí)用主義哲學(xué)。當(dāng)時(shí)美國正處于工業(yè)化、城市化高速發(fā)展的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，先前在農(nóng)業(yè)社會(huì)中演化形成的，主要是適應(yīng)農(nóng)業(yè)社會(huì)問題的普通法不能滿足變化了的社會(huì)需要?？ǘ嘧舴ü僭谶@種時(shí)代的大背景中，以實(shí)用主義的態(tài)度理解法律，反對(duì)將法律制度視為封閉的邏輯體系，反對(duì)將抽象的原則和規(guī)則作為法律的根本，強(qiáng)調(diào)法律的運(yùn)作及變革須與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。并且，雖然卡多佐極力強(qiáng)調(diào)法律的流變性和法官造法的正當(dāng)性，所幸的是他沒有陷入極端，他將遵循先例視為一個(gè)重要原則。遵循先例不僅可以節(jié)省司法資源——法官不必在每一個(gè)案件中去勞神費(fèi)力地“創(chuàng)造法律”，并且也是法律一貫性和統(tǒng)一性的要求。

（二）司法對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)照需要法官常懷悲憫心性

一定意義上，卡多佐在整本書中都是在講述“普通法的法意與人心”這一主題。具體而言，首先，他主張法官應(yīng)力保法律對(duì)于人類深層而迫切的情感做出真切的回應(yīng)，這是“誠實(shí)的法官”的義務(wù)，亦即司法的職責(zé)所在[1]80，86。如果說沒有道德支撐的法律是岌岌可危的法，那么，沒有對(duì)人類情感盡守護(hù)義務(wù)的司法，在最好的意義上只是法律的工具，而在最壞的情形下，只能是暴虐的走卒。司法對(duì)于人類情感的回應(yīng)主要就表現(xiàn)為滿足人們經(jīng)由司法追求正義的需求，即通過判決理據(jù)的闡釋，揭示法理背后的倫理，從而護(hù)持人們心中關(guān)于公正的平衡感覺。這樣，正義不僅是司法的目的，更是全部法的目的所在。這也就是法律的理想主義，而法律的理想主義是法律發(fā)展的精神動(dòng)力。盡管卡多佐推崇實(shí)用主義，但他仍然指認(rèn)，理想主義乃是正義之法潛藏于內(nèi)、默然無聲的靈魂所在。

由此可見，這種對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的關(guān)照，是一種主觀心靈和邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為標(biāo)準(zhǔn)等外部因素之間的精妙互動(dòng)，正如卡多佐所說，“法官有義務(wù)在他的創(chuàng)新權(quán)的限度之內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與那些理性和良知的戒律之間保持一種關(guān)系。我認(rèn)為，在一定意義上，確實(shí)從來也沒有人懷疑過法官有這種義務(wù)?！盵1]83

三、結(jié)語

我們要通過學(xué)習(xí)卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，來對(duì)我國司法的過程給予一定的啟發(fā)?？ǘ嘧舾嬖V我們他如何判案，如何造法，并暗示其他法官為何會(huì)這樣做——他是把這一切告訴我們的第一位現(xiàn)代法官。他突破了19世紀(jì)法律形式主義的僵化思想，使美國的司法逐步擺脫了嚴(yán)格遵循先例的僵硬禁錮，推動(dòng)司法活動(dòng)的順利進(jìn)行，使之具有鮮活的生命力和現(xiàn)實(shí)意義。這對(duì)我國當(dāng)前的司法改革，對(duì)于法官建設(shè)還是具有重要意義的。中國當(dāng)下也處在一個(gè)形勢(shì)急劇變化的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)矛盾層出不窮，中國社會(huì)對(duì)中國司法界亦有“社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一”的追求和需要，因此，學(xué)習(xí)和吸收卡多佐的社會(huì)學(xué)法學(xué)思想而為我所用是一條值得探討并且可行的出路。

也許卡多佐的結(jié)論并不符合中國的司法實(shí)踐和社會(huì)文化環(huán)境，但是其論證過程中對(duì)法律的理解、方法論的運(yùn)用、對(duì)人性的深刻洞察及對(duì)人的悲憫情懷已彰顯一代大法官的心胸和視野。筆者希望卡多佐這種面對(duì)現(xiàn)實(shí)的司法經(jīng)驗(yàn)和智慧能在處于激烈的社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國產(chǎn)生共鳴，讓一個(gè)更加專業(yè)化的司法界在這一過程中出現(xiàn)和發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，2005.