薛琪 劉斌

摘 要：轉(zhuǎn)型時期，法院家事調(diào)解對我國構(gòu)建和諧社會意義重大，通過對澳大利亞家事法院家事調(diào)解制度的考察與成熟經(jīng)驗的借鑒，結(jié)合我國法院傳統(tǒng)家事調(diào)解高度靈活性與自治性的優(yōu)勢，在完善我國家事調(diào)解立法、制定獨立的家事調(diào)解程序和加強家事調(diào)解員隊伍建設(shè)等方面對我國傳統(tǒng)民事糾紛解決機制加以改革十分必要。

關(guān)鍵詞：家事調(diào)解；ADR；法院

中圖分類號：DF1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0126-02

引言

隨著我國婚姻家庭立法的不斷完善，越來越多的家事糾紛以權(quán)利義務(wù)爭議的形式訴至法院。從立法層面看，家事糾紛與其他法律糾紛似乎別無二致，都具有可訴性。但在糾紛解決機制上，家事糾紛的當(dāng)事人、法官卻可以通過對家事案件的具體情形，選擇不同處理方式：對抗式的（訴訟）與非對抗式的（調(diào)解）。從世界范圍看，非對抗的糾紛解決機制適用越來越廣泛，許多國家法院都設(shè)置了家事調(diào)解制度，在操作上也有較我國更科學(xué)之處。我們通過對澳大利亞家事法院附屬家事調(diào)解制度進行考察與比較，從中借鑒對我國傳統(tǒng)家事調(diào)解制度改革有益的經(jīng)驗。

一、澳大利亞家事調(diào)解制度考察

澳大利亞《1975年家事法案》專門創(chuàng)設(shè)了聯(lián)邦家庭法院（FCA），該法院屬于聯(lián)邦高等法院。聯(lián)邦的主要城市及其他一些地區(qū)都設(shè)有家事法院[1] 。1993年，澳大利亞政府發(fā)表了一份報告書《The Family Law Act 1975：Directions for Amendment》，把家事法制度的重點由訴訟轉(zhuǎn)移至非對抗性的排解糾紛程序[2]。這就是我們常說的替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution），簡稱ADR，替代性糾紛解決方式是運用調(diào)解、仲裁等非訴訟方式解決社會糾紛，它是對傳統(tǒng)的依靠法院訴訟解決糾紛方式的一種有益補充，其程序簡、成本低、效率高的優(yōu)勢已獲得普遍認可。在澳大利亞進入訴訟程序的糾紛只占整個社會法律糾紛很小一部分，而且進入訴訟程序后的糾紛通過ADR方式解決的趨勢在不斷加強。

（一）調(diào)解主體

澳大利亞家事法院的調(diào)解最初由志愿者作為調(diào)解員主持，后由具有法律或社會科學(xué)背景的人士擔(dān)任。《1984年家事法條例》對家事調(diào)解員的任職資格明確規(guī)定，調(diào)解員必須具有法律或社會科學(xué)學(xué)科（如心理學(xué)或社會學(xué)）的學(xué)位或曾學(xué)習(xí)一年以上調(diào)解或家事糾紛解決全日制課程。除此之外，家事法院調(diào)解員須接受相關(guān)培訓(xùn)，以維持相應(yīng)的專業(yè)水平。澳大利亞于2008年開始推行全國調(diào)解員資格評審制度，為從事不同行業(yè)的調(diào)解員確立了標準?！?008年家事法（家事糾紛解決從業(yè)者）條例》同時要求家事調(diào)解員必須未被州或地方法律禁止從事兒童工作；被州或地區(qū)依法雇傭為兒童工作者，并能提供家事糾紛解決服務(wù)；有適當(dāng)?shù)耐对V機制；適合承擔(dān)家庭糾紛調(diào)解的功能和責(zé)任；未被剝奪任命資格[3] 。

（二）調(diào)解程序

1.家事調(diào)解輔導(dǎo)。澳大利亞《1975年家事法案》規(guī)定，在家事法院法律程序展開之前和進行期間向有關(guān)家庭提供輔導(dǎo)服務(wù)，婚姻家庭中一方可書面提出申請，要求提供輔導(dǎo)服務(wù)。家事法院在法律程序進行之前如認為輔導(dǎo)有助于改善雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系或他們與任何一名子女的關(guān)系，也可以建議雙方當(dāng)事人接受輔導(dǎo)。調(diào)解輔導(dǎo)旨在鼓勵夫妻進行對話以減少沖突，并鼓勵他們就實際問題達成協(xié)議。

2.家事糾紛評估。在澳大利亞，并非所有家事糾紛都適合采用調(diào)解的方式來解決爭議。當(dāng)事人將案件提交家事法院后，調(diào)解員須對當(dāng)事人糾紛加以評估，《2004年家事法規(guī)則》第25A號命令第5條列出多項決定有關(guān)糾紛是否適宜以調(diào)解處理的考量因素，借此而提供一些保護措施。這些考量因素是：“（a）雙方當(dāng)事人談判權(quán)利的均等（或不均等）程度；（b）虐兒的風(fēng)險（如果有的話）；（c）家庭暴力的風(fēng)險（如果有的話）；（d）雙方當(dāng)事人的情緒和心理狀態(tài)；（e）其中一方當(dāng)事人有無借調(diào)解而拖延時間或謀取其他利益；（f）與打算進行的調(diào)解有關(guān)的其他事宜?！比绻J為案件不適宜調(diào)解，調(diào)解員也應(yīng)告知當(dāng)事人其他可供采用的糾紛解決方式。

3.家事調(diào)解。澳大利亞《2004年家事法規(guī)則》第25A號命令第10（1）（a）條規(guī)則規(guī)定調(diào)解是“一次決策過程，其間法院調(diào)解員會通過推動雙方當(dāng)事人互相交流來協(xié)助他們，以便他們可以：（i）就爭議事項交換意見；及（ii）找出對每一方當(dāng)事人及其任何子女（如適用的話）均屬公平的圓滿解決方法；及（iii）就爭議事項達成協(xié)議?！币源俗鳛榧沂抡{(diào)解的目標。在調(diào)解會議或會晤時與法院調(diào)解員所談及之事，在法庭不得被接納為證據(jù)。第25A號命令第11條規(guī)則規(guī)定，雙方當(dāng)事人可由律師陪同。實踐中，如有律師參與調(diào)解過程，達成和解的機會較高。對于只涉及子女的爭議，由調(diào)解員主持進行調(diào)解，借助其社會工作或心理學(xué)等專業(yè)背景，使子女問題得到最為妥善的處理。對只涉及財產(chǎn)問題的爭議，由（副）登記官主持進行調(diào)解會議。登記官屬于法院的專職律師，有助于財產(chǎn)糾紛的快速解決。若案件同時涉及財產(chǎn)和子女問題，則由調(diào)解員和登記官共同主持聯(lián)合調(diào)解會議，為兼顧性別平衡，分別由一位男性和一位女性擔(dān)任。調(diào)解成功的，協(xié)議經(jīng)副登記官批準通過，就會變成具有法律約束力的法院命令；調(diào)解失敗的，則發(fā)出審理通知，告知當(dāng)事人必須對審理做出準備。

二、我國法院家事調(diào)解存在的問題

（一）家事調(diào)解缺乏制度化

家事調(diào)解最主要特質(zhì)是調(diào)解的自治性與靈活性，我國法院家事調(diào)解在運作過程中突出體現(xiàn)了這兩個特質(zhì)，但明顯缺乏制度化規(guī)制。我們承認保障家事調(diào)解的自治與靈活是實現(xiàn)家事調(diào)解價值目標所必須，但缺乏必要的立法規(guī)制勢必使部分家事調(diào)解異化為“和稀泥”?！痘橐龇ā贰ⅰ睹袷略V訟法》及最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》等司法解釋對家事調(diào)解都有涉及，但規(guī)范程度上比較泛泛，尚缺乏廣度與深度。這些法律規(guī)定僅僅說明法律設(shè)計了這一程序制度及在何時可以適用該制度，卻沒有具體規(guī)范調(diào)解人資格、不同案由調(diào)解原則、調(diào)解效果評估機制等。

（二）家事調(diào)解程序設(shè)計簡陋

我國法院家事調(diào)解在程序設(shè)計上相對簡陋，或許是追求制度運行的靈活性使然。簡陋的程序設(shè)計極易導(dǎo)致對抗性結(jié)局收場。調(diào)解制度本是一種訴訟以外的非對抗性解決糾紛機制，程序運行的目標就是要采用非對抗的方式取得和平、諒解、互讓、互利的結(jié)果，同時它作為法院訴訟的配套機制的另一個基本要求是不能損害司法權(quán)威，一旦調(diào)解失敗，糾紛將通過對抗性的訴訟機制進行司法處理。而程序的簡陋使得待調(diào)糾紛缺乏必要評估、當(dāng)事方對調(diào)解后果缺乏理性認知、調(diào)解場所缺乏規(guī)范、調(diào)解人行為缺乏監(jiān)督，如果調(diào)解法官經(jīng)驗與能力有限便易導(dǎo)致或加劇雙重對抗：當(dāng)事人與法官（法院）對抗、當(dāng)事人之間的對抗。如此不僅不能達到定紛止?fàn)幹康?，反而損害了法院的司法權(quán)威。

（三）法官與調(diào)解員身份混同

在我國家事糾紛調(diào)解實踐中，擔(dān)任調(diào)解員角色的一般就是承辦案件的法官，這種設(shè)計的優(yōu)點在于調(diào)審結(jié)合效率高。進入法院的家事糾紛一旦調(diào)解失敗轉(zhuǎn)入審理程序，不需要將調(diào)解員另換他人重新熟悉案情，而是調(diào)解員徑直轉(zhuǎn)換為法官角色主持庭審。這種身份的混同也存在先天的缺陷：法官的中立性裁決與調(diào)解員的斡旋協(xié)調(diào)或幫助雙方妥協(xié)讓步的功能差異明顯，易增加當(dāng)事人對法官中立性的質(zhì)疑及減損司法裁決本身的價值。尤其是諸如分別于其中一方當(dāng)事人私下會晤等調(diào)解中的常用技巧，是與司法程序必須公開和對雙方絕對公平不相符的。

（四）調(diào)解員水平規(guī)范缺失

如前所述，我國法院家事糾紛調(diào)解員絕大多數(shù)是案件承辦法官本人。司法裁判活動與家事調(diào)解活動雖然同為糾紛解決機制，但存在本質(zhì)不同，前者是中立裁判，后者是居中斡旋。我國法院法官的選拔多為通過國家統(tǒng)一司法考試并要經(jīng)歷各個層級法官專業(yè)培訓(xùn)，而調(diào)解員則無需通過考試及專業(yè)培訓(xùn)。因此，我國法院家事調(diào)解員專業(yè)背景相對同一，但調(diào)解技術(shù)缺乏專業(yè)訓(xùn)練，調(diào)解水平缺乏統(tǒng)一規(guī)范。

三、我國家事調(diào)解制度改革與完善

（一）完善家事調(diào)解立法

在立法方面，對于家事調(diào)解制度應(yīng)獨立于其他糾紛調(diào)解制度單獨加以規(guī)范，原因在于家事糾紛的特殊性及與普通民眾生活聯(lián)系的緊密程度。我們可以借鑒澳大利亞家事法院調(diào)解制度中的一些規(guī)范性做法，比如，對于家事糾紛的評估機制加以規(guī)范，可以有效杜絕目前存在的法官無原則的能調(diào)不調(diào)、不能調(diào)硬調(diào)情況的發(fā)生；根據(jù)具體家事案由的不同進行立法細分加以規(guī)范，如涉及未成年子女撫養(yǎng)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛等可以要求專業(yè)律師參與調(diào)解過程等；對于調(diào)解主體的任職資格、專業(yè)背景、培訓(xùn)機制等加以規(guī)范等。

（二）制定獨立的家事調(diào)解程序

法院家事調(diào)解具有雙重價值：一是對家事糾紛當(dāng)事人而言能夠早日解決問題并節(jié)省訴訟費用；一是對法院而言節(jié)約司法資源。正是基于這樣的價值目標才設(shè)計了家事調(diào)解制度，但程序設(shè)計的不合理卻容易導(dǎo)致這一制度的價值無法實現(xiàn)，反而會背道而馳。借鑒澳洲經(jīng)驗，我國法院很有必要制定獨立的家事調(diào)解程序，所謂獨立，主要是指脫離審判體系的獨立的調(diào)解主體、脫離司法裁判標準的獨立的糾紛調(diào)解評估條件、脫離司法對抗環(huán)境獨立的調(diào)解場所以及獨立的監(jiān)督評估體系。但這個獨立是相對的，要設(shè)計好調(diào)解與訴訟轉(zhuǎn)換的銜接機制以及調(diào)解成果的司法確認機制。澳大利亞家事法院的家事調(diào)解輔導(dǎo)等在程序設(shè)計的細節(jié)亦值得我們學(xué)習(xí)。當(dāng)然，我國原有的靈活性制度優(yōu)勢應(yīng)設(shè)法保留。

（三）加強專業(yè)化調(diào)解員隊伍建設(shè)

近些年，我國有些法院或法官已經(jīng)意識到了家事裁判與家事調(diào)解在功能、價值方面的差異，逐步在調(diào)解中加以回避，比如主動安排法官助理或其他法官進行調(diào)解，一旦調(diào)解失敗，自己再進行審判。這種做法從形式上似乎保持了法官的中立性，但實質(zhì)上未發(fā)生改變。在澳洲經(jīng)驗中，專業(yè)調(diào)解員隊伍建設(shè)值得我國學(xué)習(xí)借鑒，調(diào)解員不同于法官，法官應(yīng)突顯法律方面的專業(yè)性，而家事糾紛調(diào)解員面臨的不是適用法律，而是涉及對當(dāng)事方夫妻情感、家庭倫理關(guān)系如何加以詮釋的問題，因此，更應(yīng)突顯社會學(xué)、心理學(xué)等方面的專業(yè)性。

參考文獻：

[1]張曉茹.家事裁判制度研究[M].北京：中國法制出版社，2011：41.

[2]香港法律改革委員會.排解家庭糾紛程序報告書[EB/OL]. http：//www.hkreform.gov.hk/chs/docs/rdispute-c.pdf.

[3]湯鳴.澳大利亞家事調(diào)解制度：問題與借鑒[J].法律適用，2010，（10）.