林欽榮　陳永佳

新刑事訴訟法首次對技術偵查措施作出規(guī)定。所謂技術偵查措施是指偵查機關為了偵破特定犯罪行為，經過嚴格審批后采取的一種特定技術手段，主要包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、秘密錄像錄音、計算機網絡信息監(jiān)控、派遣秘密偵查員等偵查行為。技術偵查所得證據(jù)材料不僅具有一般證據(jù)所必須的客觀性、關聯(lián)性和合法性三個基本特征，還具有一定特殊性。

一、技術偵查所得證據(jù)材料的特點

一是高科技性。技術偵查措施與傳統(tǒng)偵查手段的最大不同在于其擁有高科技性。首先，從證據(jù)材料的獲取之角度來看，某些證據(jù)材料采取傳統(tǒng)的偵查方法是沒有辦法收集得到的，必須通過技術偵查手段才能收集。例如，對于犯罪嫌疑人個人計算機上的數(shù)據(jù)，偵查人員在沒有辦法直接接觸計算機硬件的情況下，就需要利用網絡侵入等科技手段進行截取。其次，從證據(jù)材料的固定之角度來說，技術偵查所得證據(jù)材料的固定也離不開科技載體。例如，竊聽所得的行受賄雙方的通話，就必須保存在移動儲存設備中。最后，從證據(jù)材料的運用之角度來說，技術偵查所得的證據(jù)材料也必須由技術人員利用科技手段進行展示運用。例如，秘密拍攝的錄音錄像需要通過科技手段予以播放。

二是直接性。目前，立法允許采用技術偵查手段的犯罪包括危害國家安全、恐怖活動、重大的貪污賄賂等案件，這些案件的行為方式一般具有高度的秘密性，采用傳統(tǒng)的偵查手段難以獲得有力的直接證據(jù)。而采用竊聽、秘密錄像等技術偵查措施所得的證據(jù)材料，一般都直接記錄犯罪的情況，無疑是向辦案人員“直播”了整個犯罪經過。如秘密拍攝的行受賄雙方給錢時的錄像，只要經過查實，就可以作為認定案件事實的主要證據(jù)。因此，技術偵查所得證據(jù)材料具有高度的直接性。

三是高穩(wěn)定性。犯罪嫌疑人、被告人供述及證人證言等言詞證據(jù)往往存在不穩(wěn)定、可變性大的弊端，容易出現(xiàn)翻供翻證的情況，成為認定案件事實的一大難癥。而技術偵查所得的證據(jù)材料通常已經由某些介質予以固定，并且由偵查機關封存，不易改變。例如秘密拍攝所得的錄像一般是存于移動儲存設備中，受到封存并隨案移送的，證據(jù)內容不易再生變化。可以說，技術偵查所獲得證據(jù)材料具有無可比擬的穩(wěn)定性。

四是高侵犯性。與一般的偵查手段相比，技術偵查對公民權利更加具有侵犯性。技術偵查可能侵犯當事人的隱私權、住宅安全權、通訊自由權等各種人身權利，而且這種侵犯帶有隱蔽性，當事人往往不容易發(fā)覺。再者技術偵查的實施并非一時三刻可以完成，導致侵權行為往往具有一定的持續(xù)性。所以在刑事訴訟中，沒有一項偵查手段會如同技術偵查一樣“毀譽參半”：有時，它被譽為“千里眼”、“順風耳”、“飛毛腿”；有時，它被貶為“隱私權的敵人”、“最壞的幫兇”、“刑事程序的不純物”。[1]這種由隱蔽、持續(xù)、具有侵犯性的偵查手段所得到的證據(jù)材料也帶有“天生的惡”，更加需要司法機關進行客觀仔細的審查。

二、審查認定技術偵查所得證據(jù)材料存在的問題

雖然新刑訴法剛實施不久，但是在審查起訴環(huán)節(jié)，公訴人員對技術偵查所得證據(jù)材料的審查已經面臨一系列的問題。

第一，技術偵查所得證據(jù)材料容易得到公訴人員的偏信。由于技術偵查所得的證據(jù)材料具有直觀性、穩(wěn)定性等優(yōu)點，大有成為新一代“證據(jù)之王”的趨勢，極容易得到公訴人員的偏信。而且這些材料往往采取科技手段予以收集、固定、展示，容易被科技的光環(huán)拔高其實際的證明價值。如果公訴人過分相信技術偵查所得的證據(jù)材料，以致蒙蔽了理性的雙眼，讓未經仔細審查的材料進入審判環(huán)節(jié)，有可能影響案件事實的查清。

第二，技術偵查所得證據(jù)材料的審查存在一定的邏輯悖論。雖然這類材料大部分可以直接為公訴人員利用，但是仍有一些需要轉化為鑒定意見等形式才可使用。例如，某些電子數(shù)據(jù)要經專門人員進行鑒定，形成鑒定意見，公訴人方能進行審查。從認識論的角度分析，鑒定意見的使用是遵循一定的邏輯的：審查者遇到不能認知的專門問題→邀請具有專門知識的人進行鑒定并作出鑒定意見→由不能認知該專門問題的審查者依據(jù)一定方法審查采信鑒定意見。這個邏輯從科學認識來看是荒謬的，因為由無知者請有知者解決問題，再由無知者判斷有知者解決問題的結論是否正確，這顯然存在認識邏輯的悖論。[2]要“外行”的公訴人審查“內行”的專業(yè)問題顯然存在不合理因素。

第三，對如何審查技術偵查所得證據(jù)材料缺乏足夠的規(guī)范性指引。新刑訴法對技術偵查措施僅有五條原則性規(guī)定，在審批程序、實施程序、方法種類及使用等方面均缺乏細致的立法指引，導致公訴部門審查材料的合法性時存在一定困難。技術偵查措施運用的合理性和合法性應當如何審查認定是一個亟待解決的難題。

第四，技術偵查所得證據(jù)材料可能存在一定的瑕疵。實踐中，往往由于技術偵查措施實施中的細微偏差導致證據(jù)材料之證明力和證據(jù)能力存在一定程度上的瑕疵。例如，電腦、移動電話等載體沒有及時采取扣押封存措施，或者相關記錄文書不齊全，這就容易致使所獲得的電子數(shù)據(jù)之證明力受到削弱。又如，一些錄音錄像材料是偵查機關多次攝制后剪接而成的，但偵查機關沒有作出必要的說明，也會導致該錄音錄像的證據(jù)效力存有瑕疵。

第五，執(zhí)行技術偵查措施的主體不夠明確。新刑訴法、修改后訴訟規(guī)則均規(guī)定檢察機關采取技術偵查措施的，應當按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行，但卻并沒有列明何為“有關機關”。那么，立法規(guī)定的“有關機關”是否僅限于擁有偵查權的機關呢？能否包括電信、網絡等技術單位呢？事實上，由于司法資源的不平衡，我國還有很多地方的偵查機關缺乏專業(yè)資格的取證人員和技術先進的取證設備。實踐中可能會出現(xiàn)由電信、網絡服務商等其他單位提供科技證據(jù)材料的情況。這種情況下，對于實施技術偵查措施的主體是否符合專業(yè)資格要求、是否存在泄密情形及是否存在法定回避情形等一系列問題，公訴機關難以進行有效的審查。

第六，技術偵查對象缺乏足夠的權利救濟。技術偵查措施具有高度的秘密性，不向社會公開。雖然對于技術偵查的具體操作有《公安部關于技術偵查工作的規(guī)定》、《公安部關于加強公安技術偵查工作的意見》等規(guī)范性文件予以規(guī)定，但位階較低且未向社會公布。犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師根本無法得悉技術偵查的具體操作，因而對證據(jù)材料的證據(jù)效力和證明力難以提出有效的異議。公訴人員無法聽到“另類的聲音”，難以“兼聽則明”，對技術偵查所得證據(jù)材料的審查就很可能無法得到預期的效果。另外，現(xiàn)實中不乏實施技術偵查措施后偵查對象被不起訴或判無罪、技術偵查過程中造成偵查對象不合理的財產損失等情況，一旦出現(xiàn)這些情況，偵查對象如何向有關機關進行索償也是于法無據(jù)。

三、完善技術偵查所得證據(jù)材料的審查規(guī)則

（一）著重審查證據(jù)材料的合法性

在審查起訴環(huán)節(jié)，技術偵查獲得證據(jù)材料首先面臨的問題是合法性審查。在實行司法令狀主義的國家，偵查主體若想采取技術偵查措施，必須獲得司法令狀?！坝伤痉顮蠲鞔_技術偵查行為對象、地點、時間、執(zhí)行人員等具體內容。超越許可期間的技術偵查行為同沒有獲得司法令狀的技術偵查行為一樣是違法的?！盵3]例如《意大利刑事訴訟法典》第271條第1項規(guī)定，如果竊聽是在法律允許的情況以外進行的或者未遵守法律規(guī)定的程序，所獲得的材料不得加以使用。[4]在德國，即使監(jiān)聽程序符合法律規(guī)定，但如果被告所犯之罪行不屬于《刑事訴訟法典》第100條a項所規(guī)定的允許監(jiān)聽的罪名，則其監(jiān)聽所得之錄音帶及其衍生證據(jù)，均為證據(jù)使用禁止之對象。[5]

反觀我國，新刑訴法第五十四條對物證、書證和言詞證據(jù)的非法排除情形作了較為細致的規(guī)定，確立了非法言詞證據(jù)絕對排除和非法物證、書證有限排除的原則，但對通過非法技術偵查獲得的證據(jù)材料應當如何排除，則缺乏明確的規(guī)定，僅在該條第二款中規(guī)定了一“口袋條文”：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”那么非法技術偵查獲得的證據(jù)材料究竟是絕對排除還是有限排除呢？立法并未明確指引。對此，應采進一步出臺相關的司法解釋，采取“非法排除”與“瑕疵說理”相結合的方法，構建非法技術偵查獲得的證據(jù)材料之排除規(guī)則。

所謂“非法排除”是指重大程序違法所獲得的證據(jù)材料應當絕對排除。結合新刑訴法相關規(guī)定，審查內容應當包括：①是否在立案后才啟動技術偵查措施；②是否符合技術偵查適用的案件范圍；③審批程序是否完整；④技術偵查的實施期限有否超期。如果證據(jù)材料違反了上述內容，即被認定為重大程序違法而喪失證據(jù)的合法性。所謂“瑕疵說理”是指存在瑕疵的證據(jù)材料需要偵查機關作出合理解釋后，方能作為證據(jù)使用。如錄音錄像并非全程的；在監(jiān)聽完畢后沒有依法履行告知義務；技術人員缺乏相關專業(yè)資格等，若然出現(xiàn)這些情況，只有在偵查機關作出合理解釋后，相關材料才能作為證據(jù)使用。

綜上，對技術偵查所得的證據(jù)材料的合法性審查，采取“非法排除”與“瑕疵說理”相結合的方法，不僅符合社會公眾對防止技術偵查濫用的普遍心理，更能有效地保障司法公正。

（二）注意審查證據(jù)材料的關聯(lián)性

證據(jù)的關聯(lián)性，是指證據(jù)內容與案件事實必須存在某種聯(lián)系，能夠反映一定的案件事實?！凹夹g偵查的實施涉及公民的基本權利，其實施應當具有特定指向性，只限于與本案有關的人或物”。[6]針對技術偵查所得的證據(jù)材料的關聯(lián)性審查，應當注重兩部分內容。其一，技術偵查的對象應當嚴格控制。如《德國刑事訴訟法典》第100條a項規(guī)定：“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實可以推斷他們?yōu)楸恢缚厝舜栈蛘咿D送他所發(fā)出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令?！盵7]我國技術偵查的對象應當僅限于犯罪嫌疑人以及有證據(jù)證明與本案有重大關聯(lián)的其他人員。其二，技術偵查所得的證據(jù)材料必須是針對主要案件事實，公訴人員在審查時也應當防止與主要案件事實無關的證據(jù)材料進入庭審。

但值得一提的是，新刑訴法尚未規(guī)定對偵查機關在執(zhí)行技術偵查時獲得的許可之外的其他犯罪事實應如何處理。例如，現(xiàn)實中可能出現(xiàn)偵查機關在合法監(jiān)聽過程中，附帶發(fā)現(xiàn)被監(jiān)聽的犯罪嫌疑人另犯有他罪，或者發(fā)現(xiàn)其他人涉嫌犯罪。這種情況不僅違背了強制性措施之司法授權原則，還有缺乏正當性之嫌疑。但考慮到此類情況偵查機關本身并無過錯，且有利于打擊犯罪，應該由公訴部門進行自由裁量，在偵查機關補充相關手續(xù)的情況下，可以采信該證據(jù)材料。

（三）重視審查證據(jù)材料的合理性

技術偵查措施具有高度侵犯性。在我國臺灣地區(qū)2001年監(jiān)聽案件總數(shù)為7218件，據(jù)估算涉及的被監(jiān)聽人達到五六百萬之多，而當年臺灣地區(qū)的總人口為2300萬，大致的推斷每年有四分之一的臺灣人電話通話被監(jiān)聽，監(jiān)聽對無辜者的干預可見一斑。[8]各國家和地區(qū)對于技術偵查均采取慎之又慎的態(tài)度，如非必要情況一般不使用。例如《德國刑事訴訟法典》第98條a規(guī)定：“只能在以其他方式調查案情、偵查行為人居所是十分困難、難以奏效的情況下，才允許采取?！盵9]基于技術偵查這種侵犯性，對于所得的證據(jù)材料應當進一步審查其合理性。我國新刑訴法第一百四十八條規(guī)定采取技術偵查措施必須“根據(jù)偵查犯罪的需要”，對此應出臺更為細致的司法解釋，以更好地審查證據(jù)材料的合理性。“偵查犯罪的需要”應該根據(jù)個案分析，堅持“一般結合例外”原則。應以采用一般偵查措施為前提，以技術偵查為例外?！爸挥性谶\用常規(guī)性偵查措施無法達到預期偵查目標的情況下，才能使用技術偵查措施；如果直接采取技術偵查措施時，必須充分說明理由?！盵10]

（四）堅持補強規(guī)則的適用

補強證據(jù)規(guī)則是指對于某些特定證據(jù)，由于其證明力不夠，必須補充其他證據(jù)方能定案的規(guī)則。[11]雖然技術偵查所得的許多證據(jù)材料已經具備相當?shù)目煽啃?，但是仍可能存在各種因素影響其準確性。若然僅憑技術偵查所得的單個證據(jù)材料就定罪量刑，勢必陷入一種司法危險，原因是：（1）“孤證不為定”，僅采信單個證據(jù)材料易致“技術的”誤判；（2）雖然許多技術偵查措施的可靠性已相當高，但仍有些證據(jù)材料的準確性難達到百分之百。所以，應該堅持技術偵查領域的補強法則，僅有技術偵查所得的單個證據(jù)材料而沒有其他證據(jù)相互印證的，公訴部門不應輕率作出起訴或不起訴決定。

（五）加強審查起訴中的權利救濟

目前，新刑訴法僅僅是通過限制技術偵查獲得證據(jù)材料的使用對被偵查對象權利進行“消極救濟”，即規(guī)定“采取技術偵查措施獲取的材料只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途?！睂Υ?，應加強對被偵查對象的“積極救濟”。首先，公訴人在審查起訴中應當充分聽取犯罪嫌疑人及其辯護律師的意見，堅持“兼聽則明”。其次，審查起訴階段應充分保障律師的閱卷權。新刑訴法已經吸收了《新律師法》的積極因素，對保障律師閱卷權做了相關的規(guī)定。公訴人應當為律師閱卷提供“暢通無阻的通道”，真正實現(xiàn)控辯平等。再次，對有疑問的證據(jù)材料進行調查核實。新刑訴法雖然只規(guī)定審判人員庭外核實權，但檢察官有自己的客觀公正義務。當對證據(jù)材料產生懷疑時，應當進行調查核實，要求有關機關說明情況。最后，允許偵查對象在權利受到重大非法的技術偵查措施侵犯后可擁有一定的民事求償權。許多國家和地區(qū)的法律都規(guī)定，如果偵查對象被采取技術偵查措施后作無罪處理，偵查機關存在過錯，偵查對象有權向偵查機關和批準機關申請賠償。如美國綜合犯罪控制與街道安全法規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及非法使用者有權對非法行為實施者提起民事訴訟。[12]可以考慮有限度地賦予偵查對象民事求償權，但這種求償僅限于物質損失。如因違法監(jiān)控計算機信息而造成偵查對象的計算機損壞，偵查對象有權就計算機的損失提出民事賠償。這樣更能實現(xiàn)對偵查對象個人利益實質性的保護。

（六）建立檢察機關內部的輔助審查機制

技術偵查所得的證據(jù)材料往往涉及專業(yè)技術問題，單靠公訴人“外行審查內行”，難以起到實質審查作用。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第368條規(guī)定，對于涉及專門技術問題的證據(jù)材料，公訴部門可以送交檢察技術人員或者其他具有專門知識的人員審查，審查后應當出具審查意見。因此，現(xiàn)階段必須強化檢察技術部門對公訴部門的輔助審查與協(xié)作，并形成長效的檢察內部輔助審查機制。一方面，公訴人著重審查有關證據(jù)材料的“法律性”問題，包括主體資格、取證程序及是否與其他證據(jù)存在矛盾等情形。另一方面，檢察技術人員主要審查有關證據(jù)材料的“技術性”問題，包括偵查方法、技術標準及鑒定程序等內容。今后應當進一步加快復合型公訴人才——技術性檢察官的培養(yǎng)，以更好地開展對專門技術問題的證據(jù)材料審查認定工作。

參考文獻

[1][日]白取佑司：《刑事訴訟法》，東京早稻田經營出版公司1990年版，第94-96頁。

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[11]何家弘，劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社2004版，第378頁。

[12]同[10]。