梁亞　趙存耀

[案情]犯罪嫌疑人張某于2008年9月入職騰訊公司，其間在該公司即通應(yīng)用部工作，負(fù)責(zé)開發(fā)運(yùn)營系統(tǒng)，擁有QQ號(hào)碼管理系統(tǒng)的管理和維護(hù)權(quán)限。從2011年5月開始，犯罪嫌疑人張某利用職務(wù)之便，直接獲取QQ靚號(hào)及密碼，并通過犯罪嫌疑人閆某在網(wǎng)上售賣，共獲取86個(gè)QQ靚號(hào)出售給犯罪嫌疑人閆某，非法獲利40萬元人民幣，犯罪嫌疑人閆某也非法獲利約10萬元人民幣。

關(guān)于張某的行為定性，爭議罪名為職務(wù)侵占罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[速解]本文認(rèn)為，行為人的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

張某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的的行為。本案中，犯罪嫌疑人張某雖然利用了擁有QQ號(hào)碼管理系統(tǒng)的管理和維護(hù)權(quán)限這一職務(wù)便利，直接獲取QQ靚號(hào)及密碼，非法獲利40萬元人民幣，但是張某侵害的客體是擁有這些QQ靚號(hào)用戶的通信自由權(quán)，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)。QQ是現(xiàn)代人們廣泛使用的電子通信工具之一，作為即時(shí)服務(wù)代碼的QQ號(hào)碼，每一個(gè)QQ號(hào)碼就是一個(gè)通訊載體，擁有這個(gè)QQ號(hào)碼密碼的人就成了該通訊載體的特定用戶，密碼一旦失效，將失去這個(gè)通訊載體的使用權(quán)。QQ靚號(hào)雖然具有一定的財(cái)產(chǎn)利益，但是這種財(cái)產(chǎn)利益是附屬于通訊功能的，沒有通訊功能的QQ號(hào)碼將一文不值，同時(shí)這種財(cái)產(chǎn)利益也是無形的，無法用一定的標(biāo)準(zhǔn)來衡量其價(jià)值的，另外，我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋對“財(cái)物”的內(nèi)涵和外延均有明確界定，尚未明文將QQ號(hào)碼等網(wǎng)絡(luò)帳號(hào)納入刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)之列。張某非法篡改他人QQ數(shù)據(jù)資料，使他人不能繼續(xù)使用這些QQ號(hào)碼進(jìn)行通訊，其行為的本質(zhì)是侵犯了公民的通信自由權(quán)而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此張某的行為不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

張某的行為應(yīng)該構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是《刑法修正案（七）》新增加的犯罪罪名，根據(jù)《刑法》第285條第2款規(guī)定：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

首先，張某符合本罪的主體要件，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪主體是一般主體，犯罪行為人是否具有特殊身份，對本罪的成立不產(chǎn)生影響。

其次，張某客觀方面實(shí)施了違反了國家規(guī)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條第（二）項(xiàng)規(guī)定：為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。張某非法篡改他人QQ秘密，使他人不能繼續(xù)使用這些QQ號(hào)碼進(jìn)行通訊，顯然侵犯了公民通信自由權(quán)。

再次，張某的行為已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)較重”情節(jié)，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第285條第2款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；第2款第1項(xiàng)規(guī)定實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第285條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。本案中張某非法獲利40萬元人民幣已屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形。

（作者單位：河北科技大學(xué)[050018]；河北省辛集市人民檢察院[052360]）