申欣旺

在檢方所指控6460.54萬當中，兩筆共4900萬的巨款為丁羽心為劉志軍辦事所支出，檢方指控為劉志軍受賄，辯方則認為定性錯誤。

由于金額巨大，占到受賄罪指控金額的四分之三，這筆巨款的定性不僅將影響劉案的最后量刑，也折射了當前中國刑事立法、刑事司法及反腐制度中的諸多問題。

中國新聞周刊：劉志軍這個案子，什么時候形成法律上的判斷？

錢列陽：春節(jié)前第一次會見還沒拿到案卷，只有審查起訴意見書。春節(jié)后拿到案卷，400多套，花了一個多月看完。劉志軍本人劃定了不要做無罪辯護的界限，我們要尊重，但這給我們出了一個很大的難題，沒有辦法做無罪辯護。此外，對于檢察院所有指控的犯罪事實他都承認，我們很難從事實問題上進行辯護。閱完卷后，我們基本上確定了罪輕辯護的方向，并和檢察院就多個問題做了溝通。有的他們接受了，有的沒有接受，比如指控金額中其中4900萬元的性質(zhì)問題。

中國新聞周刊：這4900萬元，檢察院指控為受賄，你們的辯護意見是共同行賄未遂，二者從法律上有何種不同？

錢列陽：司法實務上，共同行賄中，我放任你去花錢，我對這個錢有支配權，但并不是說我有所有權。法律上講是共謀，但錢不是共同所有，共謀只是分工上的不一樣，我指目標，你去辦事，這個4900萬，劉志軍和丁羽心就是這種關系。認定為受賄，就突破了“罪刑法定”這一刑法基本原則。

中國新聞周刊：上面講的是一種推理，這個案件中的具體情況是怎樣的？

錢列陽：根據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證的劉志軍的口供和丁羽心的證言，我們可以確認：第一，丁羽心和劉志軍是鐵桿朋友關系，劉志軍從未在丁羽心那獲得過一分錢，也有沒有在丁羽心所有的公司里占有股份，丁羽心從未送過錢給劉志軍，也從未表達過要送錢給劉志軍。第二，劉志軍只是讓丁羽心去辦事，丁羽心事先沒有告訴過劉志軍要花錢以及花多少錢，在辦事過程中也沒有和劉志軍商議花錢以及花多少錢，只是在事后且時隔很長時間其被騙后才模糊告訴了劉志軍。第三，在丁羽心辦事的過程中，劉志軍從未參與，也從未過問。這些事實表明，劉志軍根本沒有收受丁羽心賄賂的故意，也沒有收受丁羽心賄賂的行為，劉志軍的行為雖然不當，但在現(xiàn)有刑法框架下及根據(jù)“罪刑法定”的原則，不能構成受賄罪。

中國新聞周刊：你認為這種行為并不屬于受賄罪？

錢列陽：是這樣的，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，受賄罪的對象僅限于財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益，除此之外的利益或者非法利益，均不屬于受賄罪的對象。在本案中，劉志軍讓丁羽心去辦事，不管是“撈何洪達”還是“職位晉升”，都只是為了謀取一種不正當利益，即使該不正當利益是由金錢換取的，但其本身不是金錢，也不是金錢性利益，該不正當利益不能與錢和財物對等，也不能直接轉(zhuǎn)化為錢和財物。

中國新聞周刊：但4900萬元確實花出去了，這是一筆巨款。

錢列陽：從劉志軍的口供和丁羽心的證詞來看，劉志軍與丁羽心之間不管是在事前、事中還是事后，都沒有明示或者默示，也沒有約定或者承諾，說劉志軍要收受丁羽心的賄賂，丁羽心要給劉志軍賄賂。劉志軍不享有對丁羽心手中財產(chǎn)處分的權力，事實上也沒有對丁羽心手中財產(chǎn)進行處分的行為。該案中，丁羽心自始至終花費的是自己的錢，所有權并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，也沒有通過明示或默示的方式約定所有權轉(zhuǎn)移。

中國新聞周刊：但如果不是部長劉志軍，丁羽心會愿意出這個錢嗎？

錢列陽：毫無疑問，丁羽心因為劉志軍的幫忙欠劉志軍很大的人情，想要回報劉志軍，只要劉志軍開口，丁羽心就會回報。但對于這樣的人情，丁羽心并未直接以財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益加以回報，而是以幫其謀取不正當利益回報，這種不正當利益不能直接等同于受賄罪中的“財物”。

中國新聞周刊：在你看來，這種行為不是受賄，而應當是行賄？

錢列陽：劉志軍的行為充其量只能算是與丁羽心共同行賄，且屬于行賄未遂甚至預備階段。

中國新聞周刊：怎么理解共同行賄？

錢列陽：不管是“撈何洪達”還是“職位晉升”都是為了謀取不正當利益，該利益雖然不是為了丁羽心自身的目的，但劉志軍告知后，丁羽心對該目的都是明知的，兩人產(chǎn)生了犯意聯(lián)絡，具有共同行賄的故意。

丁羽心為了謀取這樣的不正當利益，積極幫助劉志軍尋找行賄對象，并支付費用，后因被騙而未得逞，屬于行賄預備或者行賄未遂。

中國新聞周刊：你前面提到，如果定性為受賄罪，將突破“罪刑法定”原則。

錢列陽：如果定性為受賄，實際上是擴大適用受賄罪，對社會產(chǎn)生不穩(wěn)定因素，尤其是對國家工作人員，可能因無法預見自己行為的后果而時刻產(chǎn)生恐懼心理。辯護人承認劉志軍的行為是錯誤的，也是一種腐敗行為，但在現(xiàn)有法律框架下，按照“罪刑法定”原則，前面已經(jīng)分析過，并不符合受賄罪的構成要件，以此罪定性，既違反了立法本意，也會產(chǎn)生嚴重的后果和深遠的影響。

中國新聞周刊：你所指的嚴重后果具體是？

錢列陽：假設這樣的行為構成受賄，那國家工作人員請托其他人辦事，如果受托人辦事沒花錢，那請托人無罪；如果受托人花了小錢，那請托人是小罪；如果受托人花了大錢，那請托人就是大罪。由此，國家工作人員的罪與非罪，罪大與罪小，則完全取決于受托人辦事是否花錢以及花錢多少，根本無法預見自己的行為后果，這是非常可怕的事情。

中國新聞周刊：外界對這次開庭有很多爭議，你自己怎么評價？

錢列陽：我覺得整個庭審質(zhì)量非常高。雙方?jīng)]有爭議的內(nèi)容經(jīng)過庭前會議質(zhì)證，節(jié)約了大量的庭審時間。實際上，這次庭審控辯雙方主要是圍繞這4900萬元怎樣定性展開，公訴方7個人，準備很充分，庭審打了四輪，最后兩輪主要圍繞4900萬元的問題花了一個多小時。一個案件辯論的質(zhì)量高低，要看能不能拔高，拔高到法律本意，法治的高度，然后我們能看到今天的立法有什么漏洞，司法上有何需要改進的地方，那這個案件的辯護意義就達到了。