史金鑫　周琳琳　陶愛晴

“人肉搜索”是一種非傳統(tǒng)意義上的新型搜索方式。在一些案例中，“人肉搜索”侵害了個人的隱私權(quán)和公民的其他權(quán)利，而且這種侵害所造成的后果已經(jīng)達到了非常嚴重的程度。那么“人肉搜索”是否應(yīng)該進入刑法視野呢？本文將以“民權(quán)刑法”為理念探討“人肉搜索”的罪與非罪。

人肉搜索 民權(quán)刑法 隱私權(quán)

一、“人肉搜索”概述

（一）“人肉搜索”的概念

所謂人肉搜索，是指利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問人的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動。提問者提出問題，其他網(wǎng)民以自己的專業(yè)背景、親身經(jīng)歷、道聽途說甚至冷嘲熱諷來回答問題。演變到今，人肉搜索逐漸向挖人隱私乃至謾罵攻擊的方向發(fā)展。

（二）“人肉搜索”的特點

1.社會輿論監(jiān)督與公民隱私權(quán)的沖突性

“人肉搜索”具有一定的社會輿論監(jiān)督功能，其通常是一個群體對某個人進行的道德審判。“人肉搜索”行為人尋找線索、證據(jù)、知情者，所體現(xiàn)出的才智讓人肅然起敬，這種精神，正是維護社會正義所必不可少的。在此，網(wǎng)絡(luò)所體現(xiàn)出的正面輿論監(jiān)督作用，既促使了當事人良心上的覺悟，也對社會其他人有一定的觸動和約束。因此有很多人強調(diào)“人肉搜索”是公民言論自由權(quán)利的實現(xiàn)?！把哉撟杂赏ǔ１徽J為是現(xiàn)代民主中一個不可或缺的概念，在這概念下，它被認為不應(yīng)受到政府的審查?！眹抑荒芴幜P（但非禁止）某些具有破壞性的表達的類型，如明顯地煽惑叛亂、誹謗、發(fā)布與國家安全相關(guān)的秘密等等。但在保護公民言論自由的同時，我們也看到了，那些被“人肉搜索”到的信息沒有征詢被搜索人的意見，在當事人不知情或不情愿的情況下，被公之于眾，并受到了來自社會各方面的抨擊、搔擾甚至是生命的威脅。這種搔擾所帶來的后果是被搜索者無法正常生活，行動不自由，精神崩潰甚至于自殺。顯然這是一種嚴重侵犯公民隱私權(quán)的行為。所以“人肉搜索”，禁之則有損公民言論自由權(quán)，不禁又會侵犯公民隱私權(quán)，在此兩種法益的取舍形成了沖突。

2.自力救濟方式與侵權(quán)行為性并存

“人肉搜索”是諸多網(wǎng)民以自己的知識提供解答，因而使這種智能搜索具有了廣泛性。其可作為一種意見評價機制。在公權(quán)力不夠發(fā)達或公權(quán)力不作為之時，“人肉搜索”可以作為一種自力救濟方式。網(wǎng)絡(luò)中挑戰(zhàn)人們道德底線的言行因“人肉搜索”的出現(xiàn)而能夠被揭開匿名、虛擬的面紗，使網(wǎng)絡(luò)言行不當者能在現(xiàn)實社會中接受公眾的監(jiān)督與道德評判，為其言行承擔應(yīng)有的責任。同時在反腐敗問題上，“人肉搜索”的確有所建樹。但同時我們不能回避，一些“人肉搜索”已經(jīng)超出了道德譴責的范疇，嚴重侵害了公民的基本權(quán)益。維護正義是“人肉搜索”最初的目的。通過“人肉搜索”，公共事件的真相得以解釋，但是對當事人進行審判，就演化為網(wǎng)絡(luò)暴力。事實證明，越來越多的“人肉搜索”事件正在向私刑的性質(zhì)發(fā)展。試問網(wǎng)民是否可以以自力救濟之名行私刑之實呢？

二、民權(quán)刑法視角下，“人肉搜索”是否該入罪

我國刑法理論通說認為，犯罪的特征由嚴重的社會危害性，刑事違法性，應(yīng)受刑罰懲罰性三點構(gòu)成。但“刑事違法性”和“應(yīng)受刑罰懲罰性”，是依賴于刑法的存在而存在的，說明不了刑法為什么存在、為什么制定的問題。只能是一種同義反復，邏輯上存在缺陷。正如一句法諺所言“法律是最低限度的道德。”奈何一行為要入罪，由刑法加以調(diào)整？立法者無法用犯罪特征的通說來解答。筆者認為對于“人肉搜索”罪與非罪的探討，必須從刑法的理念層面入手。民權(quán)主義刑法理論完全可以作為一種視角。民權(quán)刑法作為一種刑法價值的建構(gòu)，是李海東先生首先在我國提出的。“以保護國民的利益為出發(fā)點，而限制國家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義的刑法。”民權(quán)刑法理論的展開包括：刑法的目的；刑法的機能；刑法的特征三部分。下面筆者將從這三部分著手，從一行為是否入罪的根源層面探討，“人肉搜索”的罪與非罪。

（一）刑法目的角度

刑法目的的探究，解決的是刑法所以然問題。在民權(quán)刑法理論中，對權(quán)利的保護是刑法的終極目的?！熬托谭ǖ闹贫▉碚f，刑罰法規(guī)之所以需要，是因為存在損害他人利益的人的行為，這是制定刑法必須考慮的國民的欲求，這一欲求要求刑法對個人法益加以保護?！碑斂吹揭笾贫ㄐ谭ǖ膰裼笠呀?jīng)產(chǎn)生時，立法者就必須制定刑法。只要認為刑罰是為了保護國民的利益而存在，就應(yīng)當把公共法益還原為個人的法益。近年來，引起社會廣泛關(guān)注的幾起“人肉搜索”案件中，當事人的隱私被暴光，正常的生活得不到保障，個人法益受到了嚴重的侵害。把社會輿論監(jiān)督這種公共法益還原為個人的法益，得到的應(yīng)該是公民的言論自由權(quán)。顯然，就國民欲求的迫切程度而言，隱私權(quán)的保護要高于言論自由權(quán)。國家不能為保護公民的言論自由權(quán)而置公民的隱私權(quán)、名譽權(quán)、安寧權(quán)于不顧。由此，筆者認為，從刑法目的角度認識，“人肉搜索”應(yīng)該入罪。

（二）刑法機能角度

刑法的機能是指刑法在調(diào)整國家、社會和個人生活中發(fā)揮的作用。從民權(quán)刑法的理念分析，刑法的保護機能無疑是重中之重。安全作為一種法律價值對社會而言，意味著安寧與和平；對個人而言，意味著生命、身體、名譽、財產(chǎn)和其他種種自由權(quán)利受到保護而免受侵害。因而，“所有社會成員不能在維護國家和社會的安全的名義下將個人的權(quán)利任意剝奪?！彪m然“人肉搜索”中的當事人具有不當?shù)难孕械胁粯?gòu)成犯罪，其他社會成員不能任意剝奪其任何權(quán)利。因此，“人肉搜索”入罪，是實現(xiàn)刑法機能的必然要求。

（三）刑法特征角度

大陸法系國家都比較強調(diào)刑法的抑制主義，而這也成為很多學者認為不應(yīng)將“人肉搜索”寫進刑法的理論依劇。但筆者認為對刑法的抑制主義應(yīng)該有全面的理解。對于在立法上如何確定科刑的條件，體現(xiàn)刑法的抑制性，刑法學者柏克爾（H.L.Packer）提出了幾點標準：（1）在大部分人看來，這種行為對于社會的威脅是明顯的，從社會的各個方面來看，都是不能容忍的；（2）對于這種行為科處刑罰，符合刑法的目的；（3）對于這種行為的抑制，不會使社會所希望的行為受到限制；（4）能夠通過公正的、無差別的執(zhí)行而得到處理；（5）對于這種行為的處理，沒有可以代替刑罰的其他適當?shù)姆椒ù嬖?。盡管柏克爾提出的標準已經(jīng)很是苛刻，但用以上五點去考察“人肉搜索”，它仍然是應(yīng)該入罪的。

隨著網(wǎng)絡(luò)的大范圍滲透進生活， 可以說網(wǎng)絡(luò)就是生活本身的一部分。信息的開放， 個人隱私的范圍已受到了嚴重擠占， 個人信息演變?yōu)楣残畔⒌谋壤跀U大。《刑法修正案（七）草案》第六條規(guī)定，在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：將“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人” 的行為入罪。那么為什么對“人肉搜索”，這種公民個人泄露其他公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，給社會造成了一定的危害的行為就不以犯罪處理呢？單就泄露信息所涉及到的人數(shù)而言，顯然前者要嚴重些。但，若考察給公民生活成破壞的程度，“人肉搜索”則更為嚴重。

綜上所述，從刑法理念角度出發(fā)，“人肉搜索”應(yīng)當入罪。

三、如何對“人肉搜索”進行法律規(guī)制

面對愈來愈強烈要求將人肉搜索定罪的輿論訴求，《刑法修正案（七）》卻因概念模糊、時機尚不成熟為理由，“暫不入罪”。這種理由顯然是無法令人信服的。試問，是不是因為一種犯罪行為無法明晰其概念就該放縱它，不由刑法規(guī)制呢？《刑法修正案（七）》規(guī)定的范圍并未涵蓋全部侵犯公民個人信息并造成嚴重后果的行為。這說明，我國刑法對公民個人信息的保護仍然是不全面的，顯然難以滿足公眾維護合法權(quán)益的實際需要。本文擬從以下方面對立法完善提出制度化建議。

第一，同樣以“修正案”的形式，在刑法第二百五十三條后增加一款，增加對“人肉搜索”行為的規(guī)定，把它作為非法披露他人信息的客觀行為之一。

第二，人民檢察院應(yīng)對“人肉搜索”非法披露他人信息的行為進行司法解釋。針對修正案中未指明的“人肉搜索”的概念在司法解釋中加以規(guī)定。同時必須指出的是，立法追究“人肉搜索”者刑事責任，決不意味著任何“人肉搜索”行為都要被追究刑事責任，只有那些因“人肉搜索”泄露他人信息情節(jié)嚴重并且造成嚴重后果的，才追究其刑事責任。因此，人民法院人民檢察院有必要將“人肉搜索”行為造成嚴重后果作明確界定。

四、結(jié)語

我國公民個人信息的保護不足，亟待法律的規(guī)范。早在幾年前，就有報道稱《個人信息保護法》已經(jīng)起草，但遲遲沒有提交全國人大審議?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返诹鶙l的規(guī)定，顯然是在此領(lǐng)域的先驅(qū)者。但在肯定其先鋒性的同時，我們不得不苛責它的不全面?！叭巳馑阉鳌钡男淌仑熑位瘺Q不是“小題大做”，它應(yīng)該是民權(quán)刑法理念指導下刑事立法的必然選擇。

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