王宏哲

摘要：“歷史一致”控制模式是一種被忽視了的公司控制，它是以特定的外在人際關系為基礎（如同學關系、校友關系、老鄉(xiāng)關系等），以共同事業(yè)追求為紐帶和目標，在股權分散、無法形成單一個人控制條件下，若干創(chuàng)始股東在公司經(jīng)營決策和執(zhí)行上保持長期一致的聯(lián)合控制，承載這一聯(lián)合控制公司的主體是一個虛擬的“股東聯(lián)合體”。文章通過對“歷史一致”控制模式的概念、特點、性質等進行了詳細的分析，目的是喚起學界對這一現(xiàn)象的關注。

關鍵詞：公司控制；歷史一致；單一控制

中圖分類號：F830 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2013）20-0158-02

伯利和米恩斯的公司控制權分類理論是以美國分散持有且高度市場化的股權交易為事實基礎的，這種研究從經(jīng)驗和歷史的維度來說，其正確域值是確定的。但在用這種理論解釋和演繹中國上市公司控制權模式時，就顯得關聯(lián)性有限，比如在將控制權分為兩類五種的劃分模式下，經(jīng)營權控制和基于少數(shù)股權的控制被認為是非法控制權的認識，就是錯誤的。本文以創(chuàng)業(yè)板356家公司的控制權風險提示為基礎，研究基于“歷史一致”的協(xié)議控制模式，以期豐富前人的控制權模式。

1 “歷史一致”現(xiàn)象

在創(chuàng)業(yè)板中，至少有54家企業(yè)存在著“歷史一致”的控制現(xiàn)象。

“歷史一致”是指自公司創(chuàng)業(yè)開始至上市，在沒有控股股東的股權分散情形下，初始股東們以非協(xié)議的方式，在公司決策上保持完全事實上一致的控制模式。

股權結構分散。在創(chuàng)業(yè)板中，有超過307家企業(yè)的控制是集中控制，即無論是一個自然人的直接或間接控制，還是家族控制或者夫妻控制，在這些控制中都存在一個基于股權的或基于血緣或基于婚姻而形成的法律意義上的集中控制，往往都會有一個控股股東或根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定的實際控制人，集中控制的股份往往都超過發(fā)行前股份的50%，創(chuàng)業(yè)板中股份集中程度最高的甚至超過96%（發(fā)行前）。而在“歷史一致”控制中，股權結構是分散的，往往第一大股東發(fā)行前股份不超過30%，這樣一般就使得第一大股東失去了成為控股股東的股權機會，也使得基于股權集中的“獨裁者”沒有機會出現(xiàn)。

創(chuàng)始股東形成一個“股東聯(lián)合體”。盡管每個股東單獨在股東會、董事會和經(jīng)理會表達自己的意志，但歷次結果卻是：每個股東表達的意志歷來是一致的。這樣，單個意志與集體意志之間沒有差別了，因而，股東集體意志就可以代替股東單個意志，而我們把承載這個集體意志的主體稱之為“股東聯(lián)合體”，即只有股東集體，沒有股東個體。如“新開源”（代碼為：300109）在《招股說明書》中寫到：“自新開源有限公司于2003年3月設立至今，公司股東王東虎、楊海江、王堅強三人在股東會或股東大會決策中一致行動，向股東會或股東大會提出任何議案及對股東會或股東大會的任何議案進行表決前，均先行協(xié)商，取得一致意見（關聯(lián)股東回避表決的情形除外）。”

組成“股東聯(lián)合體”的股東人數(shù)較少。54家企業(yè)中，形成“股東聯(lián)合體”的股東人數(shù)為：2人的，有20家；3人的，有13家；4人的，有6家；5人的，有7家；6人的，有4家；8人的，有3家，7人和9人為0家；10人的，為1家。可見，“股東聯(lián)合體”人數(shù)最多的區(qū)間是2至5人。這個數(shù)字區(qū)間，表明“股東聯(lián)合體”是一個簡單意志體，這樣可以避免由于人數(shù)較多，難以統(tǒng)一一致的困境，能減少溝通的成本，也可以說“股東聯(lián)合體”是一個“精英集體”。

“股東聯(lián)合體”存續(xù)時間較長，這個穩(wěn)定的股東意志裝置都始于公司創(chuàng)立，而且一直延續(xù)。有的“股東聯(lián)合體”存在超過10年，如“海蘭信”（300065）從2001年2月公司成立到2010年3月上市，其共同創(chuàng)始人申萬秋和魏法軍兩人形成的“股東聯(lián)合體”就一直穩(wěn)定存續(xù)。最短的也有3年。時間最能檢驗集體的穩(wěn)定性，作為一個組織或集體，正是由于“股東聯(lián)合體”在過去較長時間段能穩(wěn)定且無矛盾地表達出其中單個股東的意志，我們才有信心對這一裝置指向未來的穩(wěn)定性給予預期或期望，因為，如果過去的歷史是一個規(guī)律，那么未來因為這個規(guī)律而獲得了其確定性。

2 作為事實控制的“歷史一致”

集體股權控制，區(qū)別于單一控制。集體控制與單一控制最大的區(qū)別在于“意志體”形成不同，單一控制中，單一的控股股東或實際控制人的意志是確定的，其意志的實現(xiàn)或應用充滿了“隨機”、“個性”等非理性特點；在單一控制中，股東或實際控制人為了一己之私容易隨時動用自己的股權權力來損害其他股東，所以，單一個體的控制就意味著“股權獨裁”。而集體控制則不一樣，由于沒有一個單一個體的意志能形成控制，只有集體意志才能對外產(chǎn)生控制的作用，而要形成集體意志，就必須通過商談，以“社會契約”的方式來產(chǎn)生一個集合意志，因而，集體股權控制中意志充滿了股權民主、股東民主和商談民主，相比較于無控制權人和單一控制權人而言，是一種最容易實現(xiàn)股權法治、股權憲政的控制模式。

人合性是“歷史一致”區(qū)別于其他模式的最大特點。控制權下的資合表現(xiàn)為控制合力的法律根源是股權，股權成為控制合力的形式效力來源。伯利和米恩斯的合法類的公司控制權都是基于股權產(chǎn)生，持有股份也在一般意義上被人們認為是最主要的控制權來源，持有股權的數(shù)量和控制權之間成直接的正相關關系，在這種模式中控制權就等于股權，股權以外的因素并不構成控制權的來源，充其量只是補充，比如金字塔模式中關聯(lián)業(yè)務控制因素。人合性在這里表現(xiàn)為以下兩點：其一，事業(yè)伙伴關系是“歷史一致”的最根本的原因，其一般是建立在同學關系、校友關系、老鄉(xiāng)關系等外在人際交往形式基礎上。其二，共同事業(yè)追求超過財務追求。財務追求成為中國上市企業(yè)股東最大的目標，如果這種目標建立在長遠的和理性的角度來說，這種目標是無可厚非，也恰恰是這種資本和股份交易制度的基本功能，但是，從目前經(jīng)驗看，短視的、功利的、非理性的財務追求是控制權濫用的根本原因，盡管《公司法》限制發(fā)起人、董高監(jiān)股份轉讓、監(jiān)管層采取股份鎖定承諾等措施，亦然沒有解決控股股東、實際控制人通過欺詐、利益輸送、關聯(lián)交易等方式損害中小股東權益的現(xiàn)狀。這種共同的事業(yè)追求與互補的人際關系（性格互補、專業(yè)互補、工作互補、年齡互補等）是“歷史一致”穩(wěn)定性的根本來源，股權僅僅是這種關系的外在表現(xiàn)。

共同親自經(jīng)營，這使得“歷史一致”控制具有一種合伙控制的性質?！皫缀鯖]有控制權的財富所有權與幾乎沒有所有權的財富控制權，似乎是公司制度發(fā)展的必然結果”傳統(tǒng)民法意義上的完整的所有權在公司制度下，被分離成為了收益權、經(jīng)營權和控制權。但是，在中國這一分離似乎不是很明顯，原因主要是股權并不像美國那樣分散、資本市場依賴的法律監(jiān)管制度并不是那么有力和完善、實體經(jīng)濟和資本市場之間的關系并不是很緊密等，但即使這樣，似乎中國也在朝著一個兩權分離的方向發(fā)展。在“歷史一致”模式中，所有權與經(jīng)營權和控制權并沒有分離，甚至這三種權力完全融為一體：共同控制人不僅是主要的、甚至是全部的股東，而且股東會、董事會和經(jīng)理會三會人員幾乎重疊，完全一致，即共同控制人不僅是集體決策者，也是集體執(zhí)行者和監(jiān)督者。也正是這種“三會疊合”才保證了“歷史一致”現(xiàn)象真正出現(xiàn)。

“歷史一致”形式上屬于事實控制，而不是法律控制，盡管其控制的形式基礎是股權集合。法律控制與事實控制的區(qū)別在于控制力形成的原因不同，如果是以股權、一致協(xié)議、鎖定承諾等法律形式集合生成的控制力就是法律控制，除此以外的就是事實控制。很顯然，“歷史一致”并不屬于法律控制。它是在歷史過程中形成的一種內(nèi)在一致，而不是需要外在法律規(guī)范的控制。事實控制與法律控制的劃分對控制權監(jiān)督是非常重要的，控制力的不同成因會為采取不同監(jiān)督手段和方法提供的不同認識線索和解決方案。

“歷史一致”作為內(nèi)在一致，在上市前被強制協(xié)議一致，這使得“歷史一致”從事實控制變成了法律控制與事實控制的疊合。這種被改變的一個假定前提是：事實控制因為沒有法律保障，其穩(wěn)定性和安全性不如法律控制。這個假定是值得懷疑的，最大的問題是法律的環(huán)境如果不是完善的，法律得不到保障的情況下，將控制依托在法律身上可能是一種幻想，目前的資本市場亂象已經(jīng)證明了這一點，同時，美國代表的資本市場化和高度監(jiān)管模式的相對成功也證明了這一點?；诖?，在事實控制與法律控制之間并不存在先天的優(yōu)劣之分，更何況法律控制的目的也是為形成更高層面的事實控制。

總之，這一模式不同于伯利和米恩斯所述的任何一種控制模式。不同于全部所有權或多數(shù)所有權的控制模式，在“歷史一致”模式下，沒有一個股東能在股權上實現(xiàn)全部或多數(shù)的直接控制，也不同于“通過金字塔控制手段、通過有投票權的特殊股票而取得的控制”，更不同于通過股權信托方式的控制和股權極度分散情形下的少數(shù)所有權控制。

參考文獻

[1] （美）阿道夫·A.佰利，加德納·C.米恩斯.現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)[M].北京：商務印書館，2007：

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