熊建軍

福建工程學院法學系，福建福州 350108

經濟合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Cooperation and Development，簡稱OECD）成員方的一些制藥公司不滿意產生于烏拉圭回合的TRIPs協(xié)議，因為該協(xié)議并未完全實現(xiàn)他們所期望的加強知識產權保護要求。1他們也認為WTO的談判及WTO《TRIPs協(xié)議修正案》2（以下簡稱《修正案》）不重視藥品產業(yè)界的專利權利益保護。與此同時，世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）《實體專利法條約》（Substantive Patent Law Treaty，簡稱SPLT）的協(xié)調行動遭到了廣大發(fā)展中國家的堅決抵制與反對。在此背景下，作為一個次好方案，美國制藥公司積極游說美國貿易代表和其它美國部門（包括國會），尋求通過一些諸如美洲經濟一體化行動名義之下的雙邊和區(qū)域自由貿易協(xié)定形式加大專利藥品的保護力度和水平，以應對《8月30日決定》3和《修正案》強制許可制度的實施或者加大該制度的實施難度，保護藥品專利權人的利益。[1]歐盟的一些制藥公司也同樣游說歐盟議會和歐盟其它機構（包括成員方政府），呼吁加強專利藥品保護，并且已取得一定的成效。自《8月30日決定》和《修正案》通過以來，其強制許可制度深受發(fā)展中國家歡迎。作為一種應對措施，美國更加注重超TRIPs協(xié)議4的簽署與實施。

在美國，專利藥品的更高的保護水平是通過一些諸如美洲經濟一體化行動名義之下的雙邊和區(qū)域自由貿易協(xié)定形式來實現(xiàn)的。訂立雙邊自由貿易協(xié)定成了美國優(yōu)先考慮戰(zhàn)略。第一個雙邊協(xié)定是美國于2001年同約旦訂立的自由貿易協(xié)定。隨后，特別是《修正案》在WTO總理事會上被通過以來，美國同許多發(fā)展中國家和發(fā)達國家簽署了一系列的雙邊和區(qū)域自由貿易協(xié)定，其中包括智利、[2]澳大利亞、新加坡、[3]摩洛哥、[4]中美洲國家（包括哥斯達黎加、薩爾瓦多、危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜和多米尼加共和國、巴林、阿曼）。在這些自由貿易協(xié)定中，專利保護標準被提高，限制《8月30日決定》和《修正案》所確定強制許可的授予和實施，專利申請人的專利申請被拖延審批可獲得相應的補償。這些自由貿易協(xié)定的一些規(guī)定限制了通用藥品制造公司的生產能力的發(fā)揮，不利于廉價藥品的生產，不利于這些通用藥品制造公司援引《8月30日決定》和《修正案》生產并出口廉價藥品。這些自由貿易協(xié)定將知識產權與貿易掛鉤，而不是與社會目標、人權、公共健康掛鉤。這些內容加大了保護外國人投資的力度和標準，總體上有利于發(fā)達國家利益，忽略了這些協(xié)定對發(fā)展中國家廉價藥品獲取性問題的解決所帶來的消極影響。

與美國簽訂雙邊自由貿易協(xié)定的發(fā)展中國家一般都是一些其經濟高度依賴美國的國家。[5]在同這些國家的貿易談判中，由于美國的經濟實力雄厚，美國始終處于談判的有利地位，因而美國有許多的談判籌碼迫使這些國家接受美國所提出的貿易條件。美國不是同所有發(fā)展中國家所建立的聯(lián)盟談判，而是同各個發(fā)展中國家單獨談判，實現(xiàn)“各個擊破”策略。[6]它有利于防止許多發(fā)展中國家相互之間建立貿易聯(lián)盟或者地區(qū)聯(lián)盟，也有利于維持和加大發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間所具有的經濟和政治差別。[7]這些諸如美洲經濟一體化行動名義之下的自由貿易協(xié)定形式多樣，條款內容不盡一致，但是它們具有一些共同特點。它們的目的都旨在：

1)、擴展專利保護范圍，將既有產品、動植物的新用途納入專利保護范圍；

2)、延長專利期以彌補因行政機關的工作拖延而給專利權人所造成的時間損失；

3)、限制專利權例外范圍；

4)、根據所呈交的管理數據（特別包括臨床實驗數據）或者根據外國銷售許可或者外國所呈交的管理數據，對眾多的以前不被授予專利的產品提供固定期限的專有權保護；

5)、未經專利權人的許可，在專利期內禁止衛(wèi)生管理部門提供有效的銷售許可；

6)、承認并準許非違反之訴；5

7)、禁止平行進口；

8)、在高收入國家限制強制許可的授予條件。

除了同一些國家簽訂雙邊自由貿易協(xié)定之外，美國非常注重美洲經濟一體化行動的實際進程。美洲經濟一體化進程開始于1990年美國總統(tǒng)喬治 赫伯特 沃克 布什（George H.W.Bush）的“美洲企業(yè)行動計劃”（The Enterprise For The Americas Initiative，簡稱EAI）?！懊乐奁髽I(yè)行動計劃”促進了《北美自由貿易協(xié)定》談判議程。[8]經過幾屆美國政府的共同努力，自由貿易談判取得了很大的成效。[9]《北美自由貿易協(xié)定》就是其中的一個代表。在《北美自由貿易協(xié)定》中，美國提高了專利藥品的一些保護標準和水平（比TRIPs協(xié)議所確定標準和水平高）。[10]

美國選擇一些政治上趨于中立和保守的國家（比如哥倫比亞、智利和秘魯）作為美洲自由貿易談判國。為實現(xiàn)美洲經濟一體化的戰(zhàn)略目標，美國同哥倫比亞簽訂了自由貿易協(xié)定。為了通過該協(xié)定，美國對哥倫比亞提供了很多援助，包括幫助哥倫比亞打擊毒品等等非法交易，支持阿爾瓦羅 烏里韋貝萊斯（Alvaro Uribe）成功地再次當選總統(tǒng)。[11]

應當承認，這些自由貿易協(xié)定遇到了一些阻力和障礙。知識產權的高標準保護會不利于公共健康、藥品獲取、環(huán)境和政府管理權的享有和行使以及《8月30日決定》和《修正案》的認可和實施，也會推動南美洲的一些國家掀起反對自由貿易協(xié)定的運動。于是尋求統(tǒng)一西半球市場的美洲自由貿易區(qū)（The Free Trade Area of the Americas，簡稱FTAA）未取得成功（如果取得成功，它就會變成世界上最大的貿易市場）。因為有關美洲自由貿易區(qū)的談判遭到巴西和南方共同市場（The Southern Cone Common Market,MERCOSUR）成員方（包括阿根廷、巴西、巴拉圭及烏拉圭）的反對而被擱置。這些成員方不但反對美國提出的農業(yè)補貼和高標準知識產權保護要求，而且反對美國采用政治和經濟手段施壓并且影響談判活動。[12]美洲經濟一體化行動也遇到了相當大的阻力。委內瑞拉總統(tǒng)烏戈 查韋斯（Hugo Chavez）和他的支持者菲德爾卡斯特羅（Fidel Castro）尋求拉丁美洲的經濟獨立，成立Bolivarian一體化，即拉美全面一體化，以與美洲經濟一體化相對抗。[13]Bolivarian一體化使埃沃 莫拉萊斯（Evo Morales）在玻利維亞，拉斐爾 科雷亞德爾加多（Rafael Correa Delgado）在厄瓜多爾和烏戈 查韋斯（Hugo Chavez）在委內瑞拉的大選活動中取得了成功。與美洲經濟一體化對抗的運動遠不止Bolivarian一體化。MERCOSUR（Mercado Común del Sur）根據阿根廷、巴拉圭、巴西和委內瑞拉總統(tǒng)的觀點，提出成立一個新經濟聯(lián)合體的建議，以與美洲經濟一體化相對抗。拉丁美洲國家也正尋求同中東地區(qū)國家協(xié)商建立同盟。[14]

但是，盡管美國所倡導的美洲經濟一體化行動有很大的阻力和障礙，美國仍然通過多種手段和方式，積極同一些拉丁美洲國家簽署雙邊自由貿易協(xié)定，以應對諸如《8月30日決定》和《修正案》這樣的對其大型制藥公司不利的制度的運行。為了促進安第斯地區(qū)一些國家的經濟發(fā)展和遏制非法毒品交易，美國國會于1991年通過了《安第斯貿易優(yōu)惠法》（The Andean Trade Preference Act,簡稱ATPA）?！栋驳谒官Q易優(yōu)惠法》授予安第斯地區(qū)所屬國家貿易優(yōu)惠權，準予大約5600種產品免稅進入美國市場?！栋驳谒官Q易優(yōu)惠法》現(xiàn)在被改稱為“《安第斯貿易促進法和毒品消除法》”（The Andean Trade Promotion and Drug Eradication Act,簡稱ATPDEA）。

2004年5月美國開始同三個安第斯地區(qū)國家進行自由貿易談判：即哥倫比亞、秘魯和厄瓜多爾。美國于2005年12月同秘魯簽訂了協(xié)議，2006年2月于哥倫比亞簽訂了協(xié)議。[15]美國同厄瓜多爾的協(xié)議被推遲簽署。[16]玻利維亞作為觀察員國參與了協(xié)議的談判活動。這些協(xié)議的締結目標包括：

1)、以TRIPs協(xié)議和其它國際協(xié)議作為基礎，制定專門適用于安第斯地區(qū)國家的標準。

2)、在安第斯地區(qū)的一些國家里，尋求對專利權保護和未披露信息保護等領域采用美國法律標準，以阻礙諸如《8月30日決定》和《修正案》所確認強制許可制度的認可和實施，保護廣大藥品專利權人的利益。

3)、尋求強化安第斯地區(qū)國家執(zhí)行知識產權的程序標準，其中包括扣壓涉嫌剽竊、偽造、非法裝載和非法運輸等侵犯知識產權的產品及證據方面的程序。

4)、在安第斯地區(qū)的一些國家里，尋求制定和完善侵犯知識產權人的違法責任和懲罰程序等法律制度，較嚴重的違法行為要按照該國國內刑法予以刑事制裁，以遏制侵犯知識產權行為。[17]

這些規(guī)定顯著增強了制藥產業(yè)利益的保護，給《8月30日決定》和《修正案》及其所涉及的通用藥品的生產和進口設置了重重障礙。這些自由貿易協(xié)定禁止或者限制使用強制許可。[18]

1）比如在TRIPs協(xié)議談判過程中，美國建議：專利強制許可制度只能在兩種情形下使用：（1）反壟斷；（2）國家緊急狀態(tài)。Draft Agreement on the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,Communication from the United States,GATT Doc.MTN.GNG/NG11/70,Fiv.5,1990.但是，在最后達成的TRIPs協(xié)議文本中，TRIPs協(xié)議專利強制許可制度的適用條件卻包括“非商業(yè)性公共用途”。

2）2005年12月6日，WTO成員方同意修改TRIPs協(xié)議有關條款，并且同意將《8月30日決定》的實質內容作為TRIPs協(xié)議修正案（即《TRIPs協(xié)議修正案》）的內容納入到TRIPs協(xié)議中，使《8月30日決定》所規(guī)定的免除WTO成員方TRIPs協(xié)議第31條第f款和第31條第h款義務的條款效力永久化。

3）2003年8月30日，在經過了兩年的協(xié)商之后，WTO成員方最后通過了一項決定（即《8月30日決定》），同意免除TRIPs協(xié)議第31條第f款和第31條第h款所規(guī)定的WTO成員方義務，準許具有藥品生產能力的WTO成員方通過簽署強制許可措施，向那些沒有或者缺乏藥品生產能力的國家出口藥品，以解決這些正在遭受艾滋病、肺結核、瘧疾和其它傳染病侵襲國家的廉價藥品獲取性問題。

4）超TRIPs協(xié)議是指那些確定了“比TRIPs協(xié)議中所確定知識產權保護標準更高標準”的協(xié)議，它一般以雙邊和區(qū)域自由貿易協(xié)定的形式表現(xiàn)出來。

5）非違反之訴(Non－Violation Complaints)是WTO爭端解決機制中最具特色同時爭議也頗多的一項制度，其現(xiàn)行法律依據為《1994年關稅與貿易總協(xié)定》(GATT1994)第23條第1款規(guī)定:“凡任何一個締約方認為，它依本協(xié)定直接、間接預期的任何利益受到抵消或損傷，或者實現(xiàn)本協(xié)定的任何目的受到妨礙，而這是由于:(a)另一締約方未履行本協(xié)定的義務；或(b)另一締約方采取的任何措施，不論其是否與本協(xié)定相沖突；(c)存在任何其他情勢，均可提出訴訟?！逼渲?，(b)項即為“非違反之訴”?！督TO協(xié)定》的附件2:《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)第26條明確提出了非違反之訴的概念。DSU第26條第1款對提起非違反之訴應該滿足的法律條件做出了如下的表述：“如果《關稅與貿易總協(xié)定》1994第23條第1款第b項規(guī)定可以適用于某一協(xié)議，那么只要一個爭端當事方認為，有個成員方采取的措施，不論其是否違背已有相關協(xié)議的規(guī)定，其結果使該當事方依該相關協(xié)議直接或間接享有的任何利益受到抵消或者損傷，或者該協(xié)議任何目的的實現(xiàn)受到妨礙，專家組或者上訴機構就可就此做出裁決或建議”。參見孫連鐘、劉秋東：《WTO爭端解決機制中非違反之訴適用要件的分析》，available at http://www.mianfeilunwen.com/Jingji/guojimaoyi/38670.html.

6）南方Cone共同市場國家是由阿根廷、智利、烏拉圭和巴西組成的一個地區(qū)組織。

[1]Carsten Fink and Patrick Reichenmiller.Tightening TRIPs:The Intellectual Property Provisions of Recent US Free Trade Agreements[EB/OL].World Bank Trade Note No.20,2005,http://siteresources.worldbank.org/INTRANETTRADE/Resources/Pubs/TradeNote20.pdf.

[2]Free Trade Agreement,U.S.-Chile[EB/OL],2003,http:// www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/Section_ Index.html.

[3]Free Trade Agreement,U.S.-Sing[EB/OL],2003,http:// www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/Singapore_FTA/Final_Texts/Section_ Index.html.

[4]Free Trade Agreement,U.S.-Morocco[EB/OL],June 15,2004,http:// www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/Morocco_FTA/FInal_Text/Section_Index.html.

[5]Office of the U.S.Trade Representative.Summary of U.S.Bilateral Investment Treaty (BIT)Program[EB/OL],Feb.24,2006,http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/BIT/Summary_of_US_Bilateral_Investment_Treaty_(BIT)_Program.html.

[6]Jeswald W.Salacuse &Nicholas P.Sullivan.Do BITs Really Work?:An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain[J].Harvard International Law Journal,Vol.46,2005:70.

[7]Mark B.Baker.No Country Left Behind:The Exporting of U.S.Legal Norms Under the Guise of Economic Integration[J].Emory International Law Review,Vol.19,2004:1330.

[8]North American Free Trade Agreement[J].U.S.-Can.-Mex.,Dec.17,1992,International Legal Materials,Vol.32,1993:289.

[9]Scott R.Jablonski.NAFTA Chapter 11 Dispute Resolution and Mexico:A Healthy Mix of International Law,Economics and Politics[J].Denver Journal of International Law and Policy,Vol.32,2004:484.

[10]North American Free Trade Agreement (NAFTA)Articles 1709 and 1711[EB/OL],available at http://www.nafta-sec-alena.org.

[11]Press Release.Office of the U.S.Trade Representative,USTR Notifies Congress of Intent to Initiate Free Trade Talks with Andean Countries[EB/OL],Nov.18,2003,http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/Colombia_ FTA/Press_Releases/Section_Index.html.

[12]Mark B.Baker.No Country Left Behind:The Exporting of U.S.Legal Norms Under the Guise of Economic Integration[J].Emory International Law Review,Vol.19,2004:1332.

[13]Bernd D.Weber.Latin America:A survey of Problem Areas[EB/OL].World Security Network,Aug.30,2006,http:// www.worldsecuritynetwork.com/showArticle3.cfm?article_id=13302.

[14]For general information concerning the Cooperation Council for the Arab States of the Gulf[EB/OL],http://www.gcc-sg.org/Foundations.html.

[15]SICE Foreign Trade Information System,Trade Policy Developments[EB/OL],http://www.sice.oas.org/TPD/AND_USA/COL_USA_e.ASP.

[16]The Center for Public Justice Report[EB/OL],http:// cpjustice.org/stories/storyReader$1395.

[17]Letter from Robert B.Zoellick,U.S.Trade Representative to Ted Stevens,U.S.Senator[EB/OL],Nov.18,2003,http://www.ustr.gov/Document_Library/Letters_to_Congress/2003/Andean_Free_Trade_Agreement.html.

[18]Frederick M.Abbott.The WTO Medicines Decision:World Pharmaceutical Trade and the Protection of Public Health[J].American Journal of International Law,Vol.99,2004:320-324.