涂舜

（西南政法大學 刑事偵查學院，重慶401120）

1 引言：問題的提出

2013年新《刑事訴訟法》在審判中設立了專家輔助人制度，其目的，是讓公訴方與被告借助專家的專業(yè)知識對鑒定意見進行有效提問，以提高控辯雙方的質證能力，同時便于法官更好地認證，并最終促使當事人更加信賴鑒定意見，乃至實現(xiàn)刑事裁判的可接受性?？梢哉f，這是在當前職權部門壟斷鑒定啟動權、重復鑒定屢禁不絕的情況下，法庭審判時解決鑒定爭議的有益改革。

然而，該制度卻只能在庭審階段運用，這意味著庭審前的鑒定爭議或者無法進入庭審，或者只能留待庭審解決。而事實上，刑事鑒定爭議，特別是當事人不滿鑒定意見時的上訪、鬧事、群體性暴力事件[1]，卻主要存在于偵查或初查階段。由此看來，倘若法律能夠將專家輔助人制度運用于偵查階段，則效果將事半功倍。這已經得到實踐印證，因為刑訴法修改前，一些辦案部門為使鑒定意見獲得當事人信任，已經在偵查階段的鑒定中，允許當事人聘請專家輔助人參與鑒定，取得了較好的效果。而一度鬧得不可開交的“哈爾濱六警察毆打大學生案”，亦能看到公安機關在社會輿論壓力下，允許林松齡的家屬聘請專家監(jiān)督、見證，甚至參與鑒定以成功化解爭議的范例[2]。

為此，筆者認為：偵查階段的鑒定程序應該建立合理的專家輔助人制度。

2 庭審階段專家輔助人制度的局限

新刑訴法第一百九十二條規(guī)定，當事人雙方可在法庭審理階段聘請專家輔助人，就鑒定人出具的鑒定意見提出意見。庭審階段的專家輔助人制度，一方面使公訴人、被告人對鑒定意見的質證不再被虛置，促進雙方質證的實質化；另一方面也有助于法官在控辯雙方充分質證的基礎上，對案件事實進行準確的認定，使法官的認證更加科學、可靠，從而確保案件的公正審判。同時，專家輔助人也有助于強化鑒定人的責任意識，增強鑒定意見的科學性。

庭審階段的專家輔助人制度固然能夠解決司法實踐中出現(xiàn)的一些鑒定爭議問題，但由于刑事訴訟中的鑒定爭議，主要發(fā)生在刑事案件的初查與偵查階段，以致庭審階段的專家輔助人制度可能是一種治標不治本的措施。其原因在于：我國90%的刑事鑒定都是由偵查機關實施的[3]，而此時鑒定意見對于偵查機關明確案件性質、決定是否需要立案、有無必要偵查終結等問題有至關重要的影響，因此當事人最容易在此階段對辦案部門的鑒定意見產生異議，最典型的是死因鑒定、傷情鑒定，以及部分嫌疑人的法醫(yī)精神疾病鑒定。固然一些案件的鑒定爭議可以通過起訴程序到達法庭審判，通過審判時鑒定人出庭、當事人聘請專家輔助人來解決。然而問題是，諸如死因鑒定案件，當偵查機關認為“被害人”是因其自身原因，如疾病或跳樓而亡，則不會立案，此時，當事人縱有鑒定異議，也不會到達審判階段。同理，在被害人的傷情鑒定中，輕傷與輕微傷的鑒定爭議，同樣影響到偵查機關是否立案的問題。倘若偵查機關不立案，庭審時的專家輔助人制度又有何用呢？而一旦偵查機關不立案，當事人又存在鑒定爭議時，此時他們的救濟途徑不外乎為如下二種：

（1）申請重新鑒定。但重新鑒定未必就能夠解決問題，因為偵查機關的幾次重新鑒定可能并無實質性的變化。而且在傷情鑒定中，大多數(shù)當事人雙方往往在案前積怨頗深、長期存在矛盾，或沖突起源于臨時口角，雙方當事人都有怨氣，因此任何鑒定意見都可能令一方當事人不滿，而導致重復鑒定沒完沒了。因此，僅僅是簡單的重新鑒定無法有效解決鑒定爭議。

（2）上訪。偵查機關認為鑒定意見正確，而拒絕啟動重新鑒定，此時，可能出現(xiàn)的后果是，當事人鬧事，沖撞辦案部門，甚至以其為導火索，引起群體性事件。實踐中，當事人最常見的救濟措施，就是上訪，尤其是越級上訪、多頭上訪及反復上訪。事實上，當前我國刑事案件中，因鑒定爭議而導致的上訪問題，已經成為最令人頭痛、最麻煩、最難以解決的問題[4]，近年還引起高層重視①2010年8月25日，全國人大常委會委員長吳邦國，針對當事人不服鑒定意見、而長期赴京上訪作出了專門批示。。

何況，即便刑事偵查階段的鑒定爭議能夠最終進入庭審，但由于當事人的鑒定異議長期未能受到重視或解決，可能促使其對鑒定意見、甚至辦案機構完全喪失信任。更嚴重的是，案件到庭審時，可能已經時過境遷，檢材已被毀壞或被污染，即便存在鑒定爭議、法庭啟動重新鑒定，也可能因無法再次鑒定而作罷。

3 偵查階段建立專家輔助人制度的必要性與可行性

鑒定爭議產生的主要階段在于庭前初查與偵查階段，而庭審程序中的專家輔助人制度在解決偵查階段的反復鑒定、涉鑒上訪、鑒定爭議等突出問題方面功能有限，因此我們必須論證在偵查階段建立專家輔助人制度的必要性與可行性。

3.1 必要性

3.1.1 減少鑒定爭議進入庭審階段

偵查階段是爆發(fā)鑒定爭議的重災區(qū)。即便祛除掉因未立案或因偵查終結而沒有進入法庭審判的鑒定爭議，根據(jù)當前鑒定爭議的現(xiàn)狀②一些學者認為，當前刑事重復鑒定的比率高達60%，這說明刑事鑒定爭議的現(xiàn)象較為普遍。，在法庭審判時，仍然可能存在大量鑒定爭議。固然法庭審判完全排除掉鑒定爭議是不現(xiàn)實的，因為審判時的鑒定意見可能涉及被告人的定罪量刑。法官的相對中立、律師的充分參與，都讓當事人可能產生鑒定爭議，哪怕是投機取巧也行，而且當事人針對鑒定意見提出異議，亦無多大風險。然而，過度的鑒定爭議可能讓法庭審判不堪重負，更重要的是，鑒定意見僅僅是證據(jù)中的一種，如果鑒定意見的審查判斷需要耗費大量的成本，則可能導致法官拒絕當事人的專家輔助人聘請權。如果在偵查階段建立專家輔助人制度，以化解當事人大部分的爭議，則可以大量減少鑒定爭議進入庭審階段，從而實現(xiàn)司法的高效與公正。

3.1.2 及時化解當事人糾紛，避免當事人上訪、鬧事

當事人常常因不滿偵查機關的鑒定意見而上訪，其中以偵查階段最為顯著。特別是通過偵查機關的鑒定意見不立案時，被害人及其家屬往往因自己的訴求得不到滿足，而通過上訪、鬧事尋求訴訟外的救濟。由此不僅導致偵查機關信譽喪失，而且增加了國家治理上訪、鬧事的成本。實踐中甚至出現(xiàn)這種情況：因為當事人上訪、鬧事獲得了案件的解決，而鼓勵出無理上訪、謀利型上訪。因此，若能在偵查階段建立專家輔助人制度，使其充分參與偵查機關的鑒定過程，通過見證、監(jiān)督鑒定過程，并向鑒定人提出合理疑問，則可以消解部分當事人的不滿情緒，由此化解當事人的大部分鑒定糾紛，避免當事人不分緣由地上訪、鬧事。

3.1.3 解決部分重復鑒定

在偵查階段建立專家輔助人制度，可以在兩種情況下減少重復鑒定。一種情況是在初次鑒定前，當事人或其家屬就明確表示要鬧事、上訪，此時通過引入專家輔助人制度，參與初次鑒定，就可以獲得鑒定意見的當事人可接受性。如《檢察日報》2010年9月3日報道：2009年8月13日，因交通肇事被羈押在看守所的丁某出現(xiàn)嘔吐，隨后被送往醫(yī)院搶救，經搶救無效死亡。丁某家屬懷疑丁某是非正常死亡。丁某的父親組織20余人到有關部門上訪。為查明原因，臨沂市檢察院的技術人員組成鑒定小組，對丁某尸體進行解剖檢驗。同時，死者親屬及其選定的醫(yī)務人員在場監(jiān)督旁證。整個解剖過程，聽取了死者家屬和選定的醫(yī)務人員的質疑，并就鑒定意見的形成過程、檢驗鑒定方法、參照標準、執(zhí)行標準進行詳細解釋。于是，一場極有可能引發(fā)的越級上訪事件就此“煙消云散”。另一種情況是初次鑒定后，若當事人不服鑒定意見，在重新鑒定的時候，引入專家輔助人參與監(jiān)督、見證鑒定過程，可以解決鑒定爭議。

因此，在偵查階段的鑒定程序中建立專家輔助人制度，可以說是目前解決我國刑事鑒定爭議最重要的方法與策略。

3.2 可行性

雖然我國刑訴法并未對偵查階段的專家輔助人制度進行規(guī)定，但在司法實踐中，一些檢察機關已經將該制度成功運用于其職務犯罪案件的偵查中來解決刑事訴訟中的鑒定爭議，譬如山東省檢察院系統(tǒng)與福建漳州檢察院的“陽光鑒定程序”、西安市檢察院的“臨場見證制度”等等。當然，與部分檢察機關的改革相比，一些公安機關只是在偵查個案中允許當事人尤其被害人家屬聘請專家，參與、見證鑒定過程。如曾經一度引發(fā)爭議的黑龍江“張慶看守所死亡案”，張慶家屬就聘請醫(yī)學專家參與公安局法醫(yī)對張慶的尸體解剖。由于他見證了尸檢的全過程，并為當事人提供了專家建議而沒有引發(fā)劇烈的沖突，而且專家意見較有說服力，成功啟動了重新鑒定。當然，在“哈爾濱六警察毆打大學生案件”中，相關改革走得更遠，不僅被害人家屬邀請的專家參與了見證、監(jiān)督鑒定過程，而且公安機關還允許當事人聘請的3名法醫(yī)與其自身委托的4名法醫(yī)參與共同鑒定③該案中，當家屬得知負責本案偵查的哈爾濱市公安局委托四位鑒定人準備對死者林松嶺進行尸體解剖時，他們強烈反對，提出了自己委托專家進行鑒定的要求。后哈爾濱市公安局與死者家屬妥協(xié)：公安機關與死者家屬各委托四名專家。公安機關委托的四位專家全部參與鑒定，死者家屬委托的四位專家中，其中三位參與鑒定，一位負責見證。由于負責鑒定的專家組構成比較合理，兼顧了公安機關與死者家屬雙方的意見，因而專家組最終做出了爭議雙方以及社會公眾都認為公正的鑒定意見——“林松嶺因面部受鈍性外力作用致蛛網膜下腔出血死亡”。由此，一場可能引發(fā)爭議的案件就此被化解。。

事實證明，這種嘗試是成功的。各地改革的經驗表明，專家參與鑒定程序的效果甚佳：如山東臨沂市檢察院運用“陽光鑒定”處理人身傷亡突發(fā)案件30余件，所辦案件無一引發(fā)越級上訪現(xiàn)象[5]。西安市檢察院采取當事人聘請專家的臨場見證制度后，自2000年1月至2006年7月，該院鑒定中心共受理案件2081起，全部實行公開鑒定，沒有一起上訴纏訴[6]。同樣，福建漳州市檢察院共檢驗鑒定13起非正常死亡的敏感案件，滿意率達100%[7]。由此可見，偵查階段的鑒定程序中，當事人通過聘請專家輔助人參與鑒定程序，確實贏得了他們對辦案機構出具的鑒定意見的信任，因此，法律改變必須對實踐中行之有效的措施進行回應，而且正如陳瑞華教授在觀察了我國十年司法改革后所言：我國獲得成功的基本上都是司法實踐中自身自發(fā)的、民眾普遍滿意的改革[8]。這說明，偵查階段的鑒定程序建立專家輔助人制度，是解決目前鑒定爭議行之有效的方法。

4 我國偵查階段專家輔助人制度的現(xiàn)狀與問題

4.1 當前運作現(xiàn)狀

根據(jù)公開報道顯示，山東省、陜西西安、福建漳州、河南靈寶等部分地區(qū)的檢察機關，在其自偵的案件中，通過建立“陽光鑒定”制度或“臨場見證”程序，使當事人聘請的專家輔助人參與鑒定程序，對鑒定過程進行監(jiān)督、見證，由此保障鑒定程序的公開、公正，保障鑒定意見的科學可靠，從而解決鑒定意見爭議，避免反復鑒定、涉鑒上訪等情形的發(fā)生。通過對各地司法實踐的研究發(fā)現(xiàn)，當前偵查階段應用的專家輔助人制度存在一些共同點：

（1）目前專家輔助人參與偵查機關主導的鑒定程序，大多都適用于檢察機關自偵案件的初查或偵查階段，而且往往是那些事發(fā)突然、疑似為非正常死亡的案件，尤其是當“被害人”死于看守所、偵訊室等敏感地帶，涉嫌濫用職權使當事人非正常死亡等影響較大的案件。

（2）專家輔助人的主要任務是旁觀鑒定人的鑒定過程，若有疑問，可以對鑒定人現(xiàn)場提出；若委托人有疑問，應對其解疑答難。

（3）檢察機關將鑒定人資質、鑒定程序、檢驗過程、鑒定意見等事項在鑒定后及時公開，鑒定人通過特別程序，回答專家輔助人的提問與質疑，力求就鑒定問題達成一致的意見，以增強鑒定意見的可接受性，或者決定進行補充與重新鑒定。

（4）一些地方檢察機關還對鑒定、檢驗過程進行全程的錄音、錄像，以固定證據(jù)，使其檢驗過程更具有說服力，且在事后可以重新觀摩，發(fā)現(xiàn)爭議問題以及尋找有效的解決辦法。

4.2 存在的問題

雖然部分地區(qū)的檢察機關已將專家輔助人制度有效地運用于偵查階段，但其作為一種自下而上形成的制度，也存在一些問題。（1）該制度目前僅在一些地區(qū)試用，且大多都適用于檢察機關的自偵案件。而公安機關雖然在零星個案中適用，但并未如同檢察機關建立系統(tǒng)的臨場見證制度或陽光鑒定程序規(guī)則?？墒聦嵣希淌掳讣膫刹榻^大部分都由公安機關進行，如前所述，鑒定爭議也主要產生于這一階段，這說明，在偵查階段的鑒定程序中建立專家輔助人制度的意義更為重要。（2）專家輔助人參與的案件，大多都涉及非正常死亡等較為敏感的案件，至于產生鑒定爭議較多的傷情鑒定案件、犯罪嫌疑人的法醫(yī)精神疾病鑒定案件等，則很少見到使用該制度的案例。（3）專家輔助人參與偵查階段的鑒定程序并未得到法律的認可，也未形成一致的制度化規(guī)范，而是根據(jù)各地檢察機關的告知和允許而運行，實踐操作較為靈活。（4）目前偵查階段的專家輔助人制度還只是在可能引發(fā)鑒定爭議的初次鑒定中運用，而較少在一些已經產生重復鑒定的案件中運用。當然，這可能與這些地區(qū)的檢察機關已在初次鑒定中解決了鑒定爭議有關。但不可否認，實踐中還可能存在初次鑒定后產生的鑒定爭議，這同樣需要專家輔助人制度進行解決。因此，相應機關在偵查程序中創(chuàng)建的專家輔助人制度，還有待在結合實踐經驗的基礎上進一步的完善。

5 域外模式借鑒

為了解決訴訟中越來越多的專門性問題，世界各國都制定了相關的專家出庭作證制度，其中以英美法系國家的專家證人制度以及大陸法系國家特別是意大利的“技術顧問”制度最為典型[9]。而我國刑事專家輔助人制度正是在借鑒意大利國家“技術顧問”制度的基礎上建立起來的。意大利與其他大陸法系國家一樣，實行的是職權司法鑒定制度，為了克服該種制度存在的缺陷，意大利在其刑訴法修改的過程中，大量吸收了英美法系相關領域的合理成分，確立了“技術顧問”制度。技術顧問制度是在訴訟活動中，檢察機關或訴訟當事人依法聘請技術鑒定專家，就案件中的專門性問題進行科學技術服務的一種法定制度[10]。該制度不但運用于庭審階段，也運用于偵查階段，對于鑒定爭議的解決、控辯雙方的質證及法官的認證等方面均有重要的作用。

《意大利刑事訴訟法典》就技術顧問制度進行了較為詳細的規(guī)定：（1）技術顧問的選任。第二百二十五條規(guī)定：“在決定進行鑒定后，公訴人與當事人有權任命自己的技術顧問……在國家司法救助法規(guī)定的情況和條件下，當事人有權獲得由國家公費提供的技術顧問的協(xié)助”[11]。由此可見，技術顧問的任命方式有兩種：①由當事人自己聘任；②由國家為當事人公費指定。（2）技術顧問的資格。訴訟法對此沒有嚴格的限定，僅用排除法對不滿足某些條件的人進行了限制。（3）技術顧問的權利、義務。技術顧問作為某一專門問題的技術鑒定專家，其有權介入偵查階段開展的一系列與鑒定有關的工作。第三百五十九條規(guī)定：“公訴人可以批準技術顧問參加各項偵查活動”[11]。具體表現(xiàn)在：①在鑒定人的選擇上，技術顧問有權參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求，發(fā)表評論或提出保留性意見；②在鑒定過程中，技術顧問有權參加鑒定工作，見證鑒定過程，向鑒定人提議進行具體的調查工作，發(fā)表評論和保留性意見；③在鑒定完畢之后，技術顧問有權對鑒定報告加以研究，若有疑義，可要求法官允許其詢問接受鑒定的人，或者考查被鑒定的物品和地點[11]；④訴訟法對技術顧問制度的適用條件等方面沒有限定，需要適用技術顧問制度的案件在其偵查階段及庭審階段均可適用。該制度體現(xiàn)了訴訟過程中控辯雙方的對抗，不僅大大提高了當事人在鑒定過程中的作用，減少了當事人對鑒定意見的爭議，避免了不必要的重復鑒定；還為當事人雙方充分、有效地參與法庭質證提供了幫助[9]。

正因為如此，我國借鑒意大利的改革模式，建立了類似于“技術顧問”制度的“專家輔助人”制度，該制度對于解決我國司法鑒定實踐中的問題有一定的積極意義。但目前我國僅將該制度適用于庭審階段，而庭審程序中的專家輔助人制度在解決偵查階段的反復鑒定、涉鑒上訪、鑒定爭議等突出問題方面功能非常有限。因此，我國應借鑒意大利的有益經驗，將專家輔助人制度應用于偵查階段，以使當事人聘請的專家輔助人參與鑒定程序，對鑒定過程進行監(jiān)督、見證，由此保障鑒定程序的公開、公正，從而解決鑒定意見爭議，避免反復鑒定、涉鑒上訪等情形的發(fā)生。與此同時也應意識到我國與意大利在相關制度上的差異，故應立足我國的司法實踐，建立合理可行的偵查階段的專家輔助人制度才是至關重要的。

6 偵查階段專家輔助人制度的重構

偵查階段的專家輔助人制度雖然在實踐中取得了較好的效果，但作為一種探索性的制度，缺陷是必然存在的，而制定相關的改革措施使其發(fā)揮最大的效用，才是當務之急。

6.1 適用主體

偵查階段的專家輔助人制度應適用于公安機關、檢察機關在初查或偵查階段辦理的案件。由于公安機關進行的鑒定爭議頻發(fā)，矛盾較為突出，極易出現(xiàn)鑒定沖突，動輒上訪、鬧事，甚至引起群體性事件的發(fā)生（如貴州甕安李樹芬案件），因此公安機關所進行的鑒定程序更應重視專家輔助人制度的運用。

6.2 適用條件

就我國的現(xiàn)狀而言，極易產生重大鑒定爭議的案件集中在死因鑒定、傷情鑒定和法醫(yī)精神疾病鑒定等方面，因此專家輔助人的適用主要應限定于這三方面。特別是當“被害人”死于看守所、偵訊室等涉警的敏感地帶，或其死前毫無征兆、死后傷痕累累等死因鑒定案件；或者當事人之間結怨已久、矛盾一觸即發(fā)的傷情鑒定案件；或者犯罪手段極端、殘忍，影響較為惡劣，需對犯罪嫌疑人進行法醫(yī)精神疾病鑒定的案件。

6.3 適用階段

實踐中并未對專家輔助人的適用階段加以明確，學者們大多討論了在初次鑒定中引入專家輔助人制度的情形，但事實上，重新鑒定的案件產生的爭議較大，更應允許專家輔助人參與鑒定過程。因此，專家輔助人制度在初次鑒定和重新鑒定程序中均可使用。

6.4 專家輔助人的權利、義務與責任

專家輔助人在偵查階段的權利有：

（1）在鑒定人的選擇上，有權輔助當事人選擇鑒定機構與鑒定人，可以向法官就鑒定人的選任問題提出要求；有權代表當事人對法院聘任鑒定人的工作發(fā)表評論或提出建議。

（2）在鑒定過程中，有權進行監(jiān)督、見證，可向鑒定人提出專業(yè)問題和建議，并在鑒定意見中注明。

（3）在鑒定完畢之后，有權獲得偵查機關詳細的鑒定報告，并對其進行研究，可向鑒定人提問等等。同時，專家輔助人有義務就專門性問題為當事人提供說明，有義務就鑒定意見的形成過程、檢驗鑒定方法、參照標準、執(zhí)行標準等相關問題進行了解。

（4）專家輔助人應堅持科學倫理，不能歪曲事實或作任意解釋；應尊重鑒定人的鑒定活動，不得以任何方式干擾鑒定活動的開展，不得延誤鑒定等。

6.5 專家資格

由于專家輔助人要參與監(jiān)督、見證鑒定過程，故參與偵查程序的專家應具有豐富的實踐經驗，最好是副高或工程師級別以上的鑒定人。如專家不具有相應職稱，或為非鑒定人，則應得到委托人與偵查機關的共同認可，以避免爭議。不過，這一問題還需根據(jù)實踐經驗進一步總結與探討。

6.6 專家輔助人聘請規(guī)則

在符合條件的案件中，偵查機關應當告知當事人或其家屬可以聘請專家輔助人，并就相關問題進行說明。同時，后者也可向偵查機關提出申請，若無適當理由，偵查機關不得拒絕其申請。

6.7 聘請專家輔助人的費用

一般來說，專家輔助人的費用應由申請方承擔，在特殊情況下，當事人可以申請司法鑒定援助，由法律援助部門指定免費的專家，為當事人提供技術幫助。

7 結語

將庭審階段的專家輔助人制度引入偵查階段，允許其參與鑒定程序，對鑒定過程進行監(jiān)督和見證，對于解決當前鑒定爭議頻發(fā)、反復鑒定等問題具有一定的現(xiàn)實意義。由于實證研究的資料有限，故在刑事鑒定爭議的類型歸納上存在以偏概全之嫌，但通過實踐中反映出的相關問題來看，這些鑒定爭議是真實存在的，因此本文的結論存在一定的合理性。另外，為了保證該制度的有效實施，應及時完善相關的立法規(guī)定，對鑒定人出庭作證制度進行細化，建立相關的鑒定信息強制披露制度和專家輔助人援助制度等配套措施，以使該制度能有效解決司法實踐中的鑒定爭議問題。

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