郭華

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

2012年修改的《刑事訴訟法》第一百九十二條和《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定了“有專門知識的人”。由于這兩部法律對“有專門知識的人”的規(guī)定存在一些不同，尤其是《刑事訴訟法》規(guī)定的“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，再加上《民事訴訟法》規(guī)定的“有專門知識的人出庭，就……專業(yè)問題提出意見”，致使 “行動中的法”與“紙面上的法”在司法實踐層面上出現(xiàn)了一定程度上的背離，隨之衍生出以下問題：我國有專門知識的人作為專家輔助人在司法實踐中躍入法庭如何規(guī)范，最高人民法院在此問題相關(guān)解釋、答復(fù)以及地方法院對此作出的規(guī)范性文件與訴訟法的規(guī)定如何保持一致性；面對訴訟法對有專門知識的人的規(guī)定，專家證人制度的構(gòu)建是追隨司法實踐對此答復(fù)的實然性做法還是按照我國司法制度框架下進(jìn)行應(yīng)然性規(guī)范；我國專家輔助人能否轉(zhuǎn)化為專家證人并以此作為發(fā)展的思路。本文針對司法實踐作為分析思路以及衍生的一些問題，沿著司法實踐在此制度上“走形”的濫用軌跡進(jìn)行追思，旨在從中獲得對這項制度完整圖景的認(rèn)識與理解，為在我國現(xiàn)有訴訟制度下合理架構(gòu)這一制度提供一種理論路線。

1 專家輔助人的實踐嘗試及其示范性的意義

專家輔助人作為我國一項新的訴訟制度，尤其是作為借鑒所謂的國外專家證人或者技術(shù)顧問來維護(hù)當(dāng)事人有效質(zhì)證權(quán)利的創(chuàng)新性制度，順理成章地應(yīng)對其在國外的生長樣態(tài)以及發(fā)揮作用的狀況予以考察，從其成長的歷程中透視出此項制度在國外實踐中的優(yōu)勢與弊端，進(jìn)而對這項制度獲得一些感性的認(rèn)識以及理性啟示?！霸趯で蠼鉀Q問題之新路徑時，法學(xué)家們幾乎只關(guān)注外國制度設(shè)置的規(guī)范層面，試圖探明這些制度是否優(yōu)于現(xiàn)行的國內(nèi)法。這種有害的職業(yè)習(xí)慣盡管可以理解但并非沒有代價?！盵1]由于這一制度已經(jīng)轉(zhuǎn)身為中國的訴訟制度，在司法實踐中必然會演變?yōu)橹袊鴨栴}，無論是理論研究還是實踐觀察均需要從中國的實踐出發(fā)，對其在我國司法實踐中已經(jīng)暴露以及潛在的問題進(jìn)行評估，從中發(fā)現(xiàn)其適宜成長的路徑與抑制影響其功能發(fā)揮的因素?；谏鲜鲅芯柯窂娇赡艿摹按鷥r”考慮，在研究專家輔助人制度問題上對國外專家證人制度進(jìn)行分析之前，尚需對其作為我國司法實踐產(chǎn)物的“審判實踐的智慧與創(chuàng)新”的做法先行進(jìn)行考察①司法實務(wù)界將這種做法視為，既是民事審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是對兩大法系專家證據(jù)制度的批判借鑒的結(jié)果。參見江必新.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2013：200.，有必要對其產(chǎn)生的司法實踐背景予以關(guān)注。

1.1 司法實踐遭遇專業(yè)困境的解決嘗試與重提

我國在專家輔助人源于何時問題上已呈共識，1998年福州市中級人民法院審理的“IP電話案”則應(yīng)成為考察的原點，尤其是“IP電話案”在司法實踐中的蝴蝶效應(yīng)更應(yīng)首當(dāng)其沖作為分析的樣本。其案件內(nèi)容大概如下：

1997年3月，福州馬尾區(qū)市民陳錐通過因特網(wǎng)下載了網(wǎng)絡(luò)電話軟件net2-phone，并將自己組裝的586兼容機與住宅電話通過調(diào)制解調(diào)器連接在一起設(shè)置成網(wǎng)絡(luò)電話。9月，陳錐利用因特網(wǎng)電話為其弟弟陳彥經(jīng)營的誠信家用電器商場促銷商品，即凡到誠信電器商場購買家用電器可免費利用因特網(wǎng)電話與在國外的親友通話五分鐘。有些顧客要求提供更長一些通話時間，于是陳彥就在10月申請了一部公用電話，將公用電話設(shè)置成因特網(wǎng)電話，通過電信163開始對外經(jīng)營長途電話業(yè)務(wù)。12月22日，福州馬尾電信局檢查公用電話時，告訴陳錐不能利用因特網(wǎng)電話對外從事國際長途服務(wù)，陳錐停止了因特網(wǎng)電話業(yè)務(wù)。12月23日，福州市電信局向福州市公安局馬尾分局報案稱：電話用戶陳彥利用微機互聯(lián)網(wǎng)通話軟件，對外開辦國際長途電話業(yè)務(wù)，按掛發(fā)不同國家、地區(qū)每分鐘收取6元至9元通話費不等，違反了長途通信業(yè)務(wù)和國際通信業(yè)務(wù)由郵電部門統(tǒng)一經(jīng)營規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害國家和郵電企業(yè)利益，擾亂了電信市場秩序，也給國家安全帶來嚴(yán)重威脅，請求立案偵查，依法追究刑事責(zé)任。1998年，福州市公安局馬尾分局以陳錐、陳彥兄弟經(jīng)營IP電話“涉嫌非法經(jīng)營電信罪”立案偵查。5月20日，陳錐、陳彥認(rèn)為，其行為并未觸犯刑律，馬尾公安分局濫用職權(quán)而長期暫扣錢物是非法的行政強制措施，便委托律師楊新華向福州市馬尾區(qū)人民法院提起行政訴訟，起訴馬尾分局。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，福州電信局向被告舉報原告未經(jīng)審核批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。被告經(jīng)審查認(rèn)為，原告的行為涉嫌違反《刑法》的非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依照《刑事訴訟法》經(jīng)批準(zhǔn)后立案，進(jìn)行刑事偵查，是依法行使刑事偵查職能。在刑事偵查中被告所進(jìn)行的搜查、提取證據(jù)、扣押款項等行為，不是具體行政行為，不屬行政訴訟審查范圍，裁定駁回原告陳錐、陳彥的起訴。陳氏兄弟對一審的裁定不服提起上訴。

二審法院認(rèn)為，該案的焦點涉及IP電話等三個技術(shù)性問題。根據(jù)當(dāng)時的情形無法對此進(jìn)行鑒定，法庭決定聘請因特網(wǎng)方面的技術(shù)專家出席法庭向法庭解釋IP電話技術(shù)特征，以此方式來解決該案的這三個技術(shù)性問題。作為二審法院的福州市中級法院提出，由該案的上訴人、被上訴人和法庭各邀請專家證人出庭作證，當(dāng)庭說明網(wǎng)絡(luò)電話的概念、原理、運作方式、費用支付情況及其與傳統(tǒng)電信業(yè)務(wù)的異同以及網(wǎng)絡(luò)電話的社會意義，國際社會在網(wǎng)絡(luò)電話問題上的處理情況或趨勢，為法院正確審斷此案提供充分而有效的參考[2]。

二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為，根據(jù)專家證人向法庭說明的IP電話的技術(shù)特征表明，IP電話的傳輸方式主要是借助網(wǎng)關(guān)服務(wù)器或電腦軟件將語音信號轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號在因特網(wǎng)上傳輸。這種傳輸方式與普通電話的語音信號通過雙絞線接入程控交換機再進(jìn)入長途傳輸網(wǎng)，再由長途傳輸網(wǎng)到程控機最后進(jìn)入對方電話機的傳輸方式不同，因特網(wǎng)上的數(shù)字傳輸可同時傳輸多組信息，而普通電話只能同時傳輸一組信息。因此，使用IP電話拔打國外用戶與使用程控電話拔打國外用戶（IDD，國際長途直拔）的技術(shù)特征是不同的，IP電話是基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而產(chǎn)生的，屬于在因特網(wǎng)上提供的新類型的通信業(yè)務(wù)，也屬于國務(wù)院國發(fā)（1993）55號《通知》和《中國公眾多媒體通信管理辦法》所稱的“計算機信息服務(wù)業(yè)務(wù)”和“公眾多媒體通信業(yè)務(wù)”。國務(wù)院的國發(fā)（1993）55號《通知》中明確了“計算機信息服務(wù)業(yè)務(wù)”屬向社會放開經(jīng)營的電信業(yè)務(wù)，不屬于該案被上訴人福州市公安局馬尾分局所稱的國務(wù)院國發(fā)（1990）54號《通知》規(guī)定的由郵電部門統(tǒng)一經(jīng)營的長途通信和國際通信業(yè)務(wù)。最終作出撤銷福州市馬尾區(qū)人民法院（1998）馬行初字第03號行政裁定，并將本案發(fā)回福州市馬尾區(qū)人民法院重審②福建省福州市中級人民法院行政裁定書（1998）榕行終字第76號。。

我國對該案討論主要在兩個層面：一是在實體意義上，“IP電話案”關(guān)系到是否是國際通訊業(yè)務(wù)；二是在程序?qū)用嫔?，法院對于該案能否作為具體行政行為受理，尤其是法庭要求當(dāng)事人聘請專家出庭突破了我國訴訟法的現(xiàn)有規(guī)定，其價值及意義何在？“IP電話案”的專家出庭不僅帶來涉及訴訟制度有待探討的問題，還有可能帶來的示范效應(yīng)對訴訟制度造成較大沖擊。

1.2 專家輔助人出庭的程序問題考察與分析

該案件的法庭聘請專家證人的確解決了法庭遭遇的需要解決的專業(yè)性難題，然而，透過該案的程序安排卻發(fā)現(xiàn)以下一些需要關(guān)注的現(xiàn)象：

一是案件所謂的“專家證人”出庭的動議源于法官，是法官要求上訴方和被上訴方找專家證人對IP電話的原理和相關(guān)技術(shù)問題出庭解釋、說明，而非源于當(dāng)事人的申請或者要求。那么，這種基于法庭的要求聘請專家與法庭自己聘請專家的職權(quán)是否違反程序法定，這種基于法庭的意愿出庭的專家在訴訟中扮演何種角色。這些人員相對法庭而言，是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的專家證人還是法庭借助于庭審得到的技術(shù)顧問？在科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的社會，訴訟越來越多地涉及到科學(xué)的、技術(shù)的以及其他專業(yè)性問題。對于這些問題作為法律專家的法官難以理解，而當(dāng)事人往往會對這些專業(yè)術(shù)語及行業(yè)規(guī)則的具體含義存在不同意見，而這些專業(yè)術(shù)語及行業(yè)規(guī)則的具體含義在許多情況下對于案件的最終裁判具有重要意義。為了澄清這些專業(yè)術(shù)語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，法官需要依靠專家的幫助，那么，是否法官基于自己的需要就可以要求當(dāng)事人為自己尋找解決問題的人員，從而擺脫自己在認(rèn)識上的難點，法官要求當(dāng)事人承擔(dān)這一任務(wù)的依據(jù)為何？如果因為自己知識結(jié)構(gòu)的缺陷以及能力不及依職權(quán)將法律賦予的職責(zé)轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人，當(dāng)事人付出經(jīng)濟(jì)上的代價是否公正。因為國外的專家證人不是源于法官職權(quán)，而是當(dāng)事人基于保障自己權(quán)利自愿付出的代價，但“IP電話案”的專家出庭源于不同的權(quán)利（力）。

二是1998年福州市中院審理“IP電話案”時，合議庭要求雙方當(dāng)事人于10日之內(nèi)向法庭提供專家的名單，并對專家的學(xué)歷、職稱、專業(yè)知識背景提出了具體的要求。雙方當(dāng)事人在提出專家名單后，再由法院審查是否準(zhǔn)予出庭，然后由法院向?qū)＜野l(fā)出《出庭通知書》，并在通知書中列明要求專家回答的專門技術(shù)問題，同時專家出庭必須進(jìn)行宣誓程序。盡管在程序設(shè)置上意圖保持專家的中立性，而實際上，雙方聘請的專家在解釋IP電話這一專業(yè)問題上仍會存在一定的偏向性，在實踐中與各自受聘的當(dāng)事人的主張始終保持驚人的一致性。上訴方的專家認(rèn)為，在因特網(wǎng)上打電話的實質(zhì)是傳輸因特網(wǎng)本身就應(yīng)該傳輸?shù)臄?shù)字信息，應(yīng)用因特網(wǎng)拔打IP電話與應(yīng)用因特網(wǎng)其他功能如發(fā)電子郵件（E-mail）、網(wǎng)上會議（Netmeeting）、網(wǎng)上傳真、傳輸圖像的性質(zhì)一樣，是因特網(wǎng)的基本功能，即利用數(shù)字形式傳輸信號。被上訴方的專家認(rèn)為，因特網(wǎng)具有將文本、聲音、圖像等壓縮打包后，以數(shù)字形式傳輸?shù)墓δ?，網(wǎng)絡(luò)電話與傳統(tǒng)電話在使用設(shè)備、傳輸方式上均迥然有別，網(wǎng)絡(luò)電話應(yīng)屬于電信增值業(yè)務(wù)，但這項業(yè)務(wù)沒有放開經(jīng)營。而法院聘請專家認(rèn)為，作為因特網(wǎng)撥打國際電話與傳統(tǒng)電話的傳輸性質(zhì)是不同的，但實現(xiàn)的功能是相同的。網(wǎng)絡(luò)電話是互聯(lián)網(wǎng)不可分割的基本功能，只是一種工具，它本身并不會給國家安全帶來威脅，也不存在社會危害性。所聘請專家在專業(yè)性上的解讀無疑為法院理解IP電話的性質(zhì)、功能以及與傳統(tǒng)電話之間異同提供了較為清晰的圖景，專家在解釋上的偏向性未因其法庭上的宣誓行為而受到影響。對于IP電話是否屬于電信統(tǒng)一經(jīng)營的長途通信和國際通信業(yè)務(wù)依然爭議不斷③對于此案來說，在IP電話是屬于因特網(wǎng)上的信息服務(wù)業(yè)務(wù)還是屬于國際通信業(yè)務(wù)，仍存在爭議，在信息產(chǎn)業(yè)部看來，IP電話屬于國際通信業(yè)務(wù)，而不屬于因特網(wǎng)上的信息服務(wù)業(yè)，這種觀點與福州中院的判決相反。參見陳建玲，童銘，王宏.剪不斷理還亂中國IP電話第一案[N].中國計算機報，1998-12-17.。法庭究竟基于何種意見作為自己定案的參考，其選擇的依據(jù)如何，怎么能夠保障法庭不受專家的左右。

福州“IP電話案”的價值不僅僅在于IP電話是屬于因特網(wǎng)上的信息服務(wù)業(yè)務(wù)還是屬于國際通信業(yè)務(wù)這一事實問題上，還在于“這種方式一改過去法院就專門性問題走訪專家，聽取各方面意見，而形成法院的判斷的方式。過去的方式，法官所獲取信息都不能進(jìn)入法庭，當(dāng)事人對法院形成的判斷持懷疑態(tài)度，認(rèn)為是暗箱操作的結(jié)果，即使是正確的，也認(rèn)為法院沒有公正判決。[3]”從程序的視角來看，這種做法與庭外聽取專家意見具有訴訟制度創(chuàng)新的意義。一方面，這種專家到庭對案件中所涉及的一些專業(yè)術(shù)語及行業(yè)規(guī)則進(jìn)行解釋、說明，打破了法庭在庭外咨詢專家來獲得對專業(yè)性問題認(rèn)識的傳統(tǒng)做法，將原來庭外幕后的專家咨詢轉(zhuǎn)化為臺前庭上的公開詢問，對司法程序公正、公開以及裁判建立在質(zhì)證基礎(chǔ)上具有積極的意義，但不宜對此賦予過多的額外價值。因為這種安排是按照專家行為的目的還是行為本身來確定其訴訟地位是實踐中沒有考慮的，司法實踐僅僅是從解決專業(yè)問題的實用主義來考慮的，沒有將其納入創(chuàng)新制度的層面予以考量，難免在做法上帶有較多的盲目性，不可否認(rèn)，這一實踐行為帶來的促進(jìn)理論思考與制度創(chuàng)新的思想，其示范效應(yīng)可能帶來制度的變化。

在此案之前，有關(guān)專家出庭問題沒有得到重視。之所以法庭要求專家出庭，其動力還在于1998年民事審判方式的改革④我國從20世紀(jì)80年代末開始，全國各級人民法院不同程度地進(jìn)行了民事審判方式改革試點。審判方式改革要求在法官主持下，雙方當(dāng)事人有話公開講在法庭，有證公開質(zhì)在法庭，有理公開辯在法庭；法官則公開認(rèn)證在法庭，公開評理在法庭，公開宣判在法庭等“六個”公開。1998年6月19日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》。該規(guī)定屬于審判方式改革的指導(dǎo)性文件。，尤其是公正與效率的司法制度改革。倘若法官“有的是時間，能夠咨詢最好的專家，并且在用完自己和專家的時間后，也沒有其他不如人意的結(jié)果的話，那么對他來說，規(guī)則就毫無用處?！盵4]而在實踐中，法官盡管可以有充足的時間向?qū)＜易稍?，旨在查明事實真相，但因庭外咨詢的不公開性影響裁判的公正性，最后收獲的是“不如人意”懷疑、質(zhì)疑的結(jié)果，其做法有些得不償失。因此，該案可以被視為審判方式改革中的嘗試。然而，審判方式改革是改掉已經(jīng)形成的不符合法律規(guī)定的習(xí)慣作法，而非是突破法律為己方便而沒有法律依據(jù)的自我授權(quán)。在一定意義上說，福州市中院審理“IP電話案”僅僅是法庭解決認(rèn)識“IP電話”技術(shù)問題之惑的權(quán)宜之計，其實用主義的傾向帶來專家依賴性較為明顯，但其背后卻隱藏著鑒定人制度的有限性、法官庭外咨詢技術(shù)專家的缺陷性，以及訴訟制度需要轉(zhuǎn)型的問題。

一是司法鑒定并非任何專門性問題都能解決，即使是解決的問題也具有有限性。因此，在制度設(shè)計上需要遵循科學(xué)的懷疑態(tài)度，在程序上使之充分接受同行專家的公開評判與檢驗，從而降低科學(xué)技術(shù)給判案帶來的不確定性。

二是法官庭外咨詢專家盡管是其無奈之舉，但在實踐中常常遭當(dāng)事人的質(zhì)疑。更為重要的是，法官對此往往產(chǎn)生強烈依賴甚至“照單全收”，出現(xiàn)實踐中專家依賴的專家主義，在一定程度上又增加了法官使用專家意見的風(fēng)險。因為在眾目睽睽的法庭上被專家質(zhì)疑的出庭專家意見與法官庭外獲得的專家意見相比，前者的可靠性以及風(fēng)險性明顯大于后者。

三是專家出庭涉及到訴訟制度，對此問題不僅僅局限于司法實踐的需要，在現(xiàn)代法治社會更應(yīng)通過正當(dāng)?shù)某绦蚪鉀Q這些專業(yè)問題，訴訟制度應(yīng)當(dāng)滿足司法實踐對專家出庭的需要以及規(guī)范專家出庭，這已成為現(xiàn)代化審判程序的內(nèi)在要求。否則，在其他案件中像“IP電話案”那樣使用專家出庭作為常態(tài)則會使司法實踐背負(fù)上司法權(quán)僭越立法權(quán)濫用司法裁判權(quán)的惡名，也不利于司法權(quán)威的養(yǎng)成。解決實踐中的問題與尊重法律的緊張關(guān)系需要通過制度改革來紓解，專家主義僅僅作為改革嘗試的動因而非依據(jù)，因缺乏相應(yīng)的規(guī)范也為后來的司法解釋的專家依賴即專家主義埋下了一些隱患。

2 司法解釋對實踐做法的總結(jié)與后續(xù)解釋對制度的偏離

基于司法實踐的嘗試、審判方式改革的深化以及法律短缺的困境，有些地方法院的法官不斷提出，在對鑒定意見質(zhì)證時，由于當(dāng)事人和訴訟代理人不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，致使質(zhì)證活動難以充分有效地展開，而由“各自申請‘專家’出庭協(xié)助其對鑒定意見中有關(guān)專門性問題進(jìn)行質(zhì)證，取得了很好的效果。因此，他們建議將這種做法在司法解釋中肯定下來，以解決審判實踐中有關(guān)鑒定意見質(zhì)證困難的問題。[5]”無論是司法實踐還是實踐的需求均要求最高法院在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對專家出庭活動進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，以免各地法院做法不一，影響程序的法定性。

2.1 司法解釋對訴訟法律關(guān)系主體的創(chuàng)新

專家出庭在司法實踐中的不斷嘗試以及專家學(xué)者為其的推波助瀾，最高人民法院于2001年12月21日頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號）（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）。該規(guī)定第六十一條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！?002年6月4日，最高人民法院頒布了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）（以下簡稱《行政證據(jù)規(guī)定》）。該規(guī)定第四十八條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！睂ι鲜鲆?guī)定進(jìn)行解讀，可以發(fā)現(xiàn)以下問題：

2.1.1 專家輔助人的稱謂問題

《民事證據(jù)規(guī)定》采取了“具有專門知識的人員”，而《行政證據(jù)規(guī)定》則規(guī)定“專業(yè)人員”，而最高人民法院在對此適用的解釋上將其稱為“訴訟輔助人”[6]或者“專業(yè)技術(shù)人員”⑤參見2003年2月13日最高人民法院原副院長李國光在全國法院行政審判工作會議上的講話。。對此稱謂僅從字面上進(jìn)行理解，訴訟輔助人的稱謂不能體現(xiàn)它的“專家”特征，極易與訴訟代理人和訴訟輔佐人的概念相混淆；而專業(yè)技術(shù)人員的稱謂不能體現(xiàn)其輔助的特征，容易與專家證人和鑒定人的術(shù)語糾纏不清。同時，理論上也有學(xué)者稱為“專家輔助人”，這種稱謂可以體現(xiàn)其作為“專家”不完全受當(dāng)事人意志左右和“輔助”功能的發(fā)揮而彌補當(dāng)事人專門知識不足的特征，也符合司法解釋創(chuàng)設(shè)獨立訴訟參加人的立法目的?！皬奈覈鴮徟袑嵺`出發(fā)，在吸收和借鑒英美法系專家證人和大陸法系技術(shù)顧問等制度相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)了我國的專家輔助人制度?！盵7]這種通過“法官造法”（司法解釋）創(chuàng)設(shè)的“專家輔助人”制度，有助于實現(xiàn)該法律的立法目的，這可謂法制創(chuàng)新潮流中的一朵浪花，顯然具有合法性、合理性和現(xiàn)實性[8]。多數(shù)學(xué)者在理論上甚至有些法院在判決書中也采用了“專家輔助人”的稱謂，“專家輔助人”從理論到實踐也就漸漸成為約定俗成的 “法學(xué)術(shù)語”而非“法律術(shù)語”。

2.1.2 專家輔助人出庭啟動上“權(quán)力”與“權(quán)利”位置的調(diào)換，規(guī)范理念的變化體現(xiàn)了職權(quán)主義的式微

從保障權(quán)利的角度來看，證據(jù)規(guī)定改變“IP電話案”法官要求當(dāng)事人聘請專家輔助人的做法，建立了當(dāng)事人向法院申請的制度，將聘請專家輔助人視為當(dāng)事人的權(quán)利，體現(xiàn)了司法解釋保障當(dāng)事人權(quán)利的意蘊，屬于專家輔助人出庭啟動程序上“權(quán)力”與“權(quán)利”位置的調(diào)整，其程序保障權(quán)利的意義凸顯。從規(guī)范法院職權(quán)的視角來看，《民事證據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定法院可以自主通知專家輔助人出庭，盡管《行政證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了“法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明”，但從其放置的位置與安排的順序來看，這種權(quán)力相對保障權(quán)利而言僅僅具有補充性。同時，在專家輔助人出庭程序中以法庭“準(zhǔn)許”作為必要條件，由法庭決定專家輔助人是否需要出庭以及是否可以作為專家輔助人出庭，體現(xiàn)了職權(quán)主義色彩，但是，這種規(guī)定并不影響司法解釋在規(guī)范職權(quán)方面的進(jìn)步意義。

2.1.3 專家輔助人出庭的功能問題

證據(jù)規(guī)定均要求專家輔助人就專門性問題出庭進(jìn)行說明，即使其對出庭鑒定人進(jìn)行詢問也是規(guī)定為“可以”，充分體現(xiàn)了權(quán)利的要求。也就是說，專家輔助人出庭就專門性問題進(jìn)行說明，僅僅彌補鑒定制度給當(dāng)事人帶來的權(quán)利保障不足。由于證據(jù)規(guī)定輔助當(dāng)事人不是對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑而作的制度安排，與對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證彌補當(dāng)事人及其訴訟參與人基于自身能力不足存在差異。就其實質(zhì)上來說，專家輔助人出庭就專門性問題進(jìn)行說明，回答法官詢問，提出自己的意見，旨在幫助法官對專業(yè)問題澄清一些不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識、作出準(zhǔn)確理解，解決法官因知識結(jié)構(gòu)的局限性和特殊專門經(jīng)驗的貧乏性對于正確認(rèn)定案件事實所產(chǎn)生的不利影響。其暗含的功能與解釋的安排存在內(nèi)在背離的狀況。

對于這種制度進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，這種制度安排基本符合大陸法系國家職權(quán)主義訴訟模式的要求，體現(xiàn)了職權(quán)主義“職權(quán)”在程序中的決定性作用，與“職權(quán)”的客觀關(guān)照職責(zé)相一致，對于防止當(dāng)事人濫用專家輔助人權(quán)利具有抑制作用，甚至可以消除這一制度使用中專家不中立影響訴訟公正的疑慮。然而，這種體現(xiàn)出來的職權(quán)主義特征，法院依職權(quán)對專家輔助人進(jìn)行審查，尤其是法院依職權(quán)獨立聘請專家輔助人而不受當(dāng)事人意志或者權(quán)利的制約，卻與審判方式改革強化當(dāng)事人的權(quán)利對抗性不相吻合。盡管法官在法庭上公開詢問專家比在法庭外私下詢問專家體現(xiàn)出較多的公正性，但這種法院邀請的專家仍然會遭到當(dāng)事人的質(zhì)疑，進(jìn)而這種質(zhì)疑必然會指向聘請專家的法院，加深法院與當(dāng)事人之間在專門性問題上的沖突，并轉(zhuǎn)過來損害程序的公正性甚至影響到實體公正。司法解釋對專家輔助人制度的規(guī)定，雖然折射出我國訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義滑動的態(tài)勢以及專家輔助人制度吸收專家證人制度的意圖，仍與英美法系國家的專家證人制度不同。從一定意義上說，專家輔助人僅僅是司法解釋增加的新的訴訟法律關(guān)系主體，僅僅是訴訟主體制度創(chuàng)新雛形，還未達(dá)到作為一項新制度的地步。即使司法解釋規(guī)定了當(dāng)事人申請出庭、法庭通知出庭、法庭組織對質(zhì)、當(dāng)事人的異議詢問、詢問鑒定人等內(nèi)容，也因訴訟角色的含糊不清致使實踐運用起來步履艱難。據(jù)萬安縣人民法院統(tǒng)計，該基層法院數(shù)十年來無一例案件聘請過專家輔助人出庭，原因在于各級法院對這一訴訟制度無具體實施意見，實踐中法官及當(dāng)事人均不知如何啟動和運作[9]。其實踐中效果不佳與規(guī)定的不完善、不科學(xué)有關(guān)。

2.2 法院后續(xù)相關(guān)解釋用語上的改變以及誤導(dǎo)

證據(jù)規(guī)定對專家輔助人的訴訟地位、訴訟角色、權(quán)利義務(wù)以及提出意見的效力、法律責(zé)任等問題沒有規(guī)定以及可能產(chǎn)生理解上的歧意，其相關(guān)的理論研究也未能及時解釋清楚。專家輔助人作為一項新型的司法制度需要在實踐中積極探索、認(rèn)真研究、謹(jǐn)慎操作。由于法院在后續(xù)的相關(guān)解釋中采用了簡單化的做法，特別是在有些規(guī)定中直接改采“專家證人”替代專家輔助人的稱謂，致使該制度在實踐運行中出現(xiàn)了一些亂象。如最高人民法院在2009年12月23日“公布對網(wǎng)民31個意見建議答復(fù)情況”中公開承認(rèn)中國法院已經(jīng)實行了專家證人制度，并認(rèn)為“專家證人制度在我國施行時間不長，最高人民法院特別強調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當(dāng)事人及其聘請專家進(jìn)行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實的參考?！痹凇吧虾?、江蘇、青海、河北、浙江、廣西、山西等地高級人民法院積極探索建立和完善案件技術(shù)事實查明機制，建立技術(shù)專家咨詢庫，試行專家陪審員和專家證人制度。⑥參見2011年4月12日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2010年）》的通知（法[2011]154號）。”

從上述規(guī)定來看，“專門性問題”的說明與解釋不再需要具有資格的鑒定人來擔(dān)當(dāng)，而是由“專家證人”來代替，大有我國拋棄鑒定制度而實行專家證人制度的趨勢。隨之產(chǎn)生的問題是，我國真的需要專家證人制度嗎？為什么在英美法系國家無法解決專家證人制度自身的不足而已開始吸收鑒定人制度優(yōu)勢的時候，我國卻采用輸血式的方式直接移植專家證人制度呢？鑒定人制度與專家證人制度能否疊加并存⑦有關(guān)此問題的爭論，可參見郭華：《鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決——評最高院有關(guān)專家證人的相關(guān)答復(fù)》，《法學(xué)》2010年第5期；邵劭：《論專家證人制度的構(gòu)建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期；郭華：《司法鑒定制度與專家證人制度交叉共存論之質(zhì)疑——與邵劭博士商榷》，《法商研究》2012年第4期。王戩：《“專家”參與訴訟問題研究》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2012年第5期，等等。。由于最高人民法院的相關(guān)答復(fù)未能保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎，再加上基于誤識出臺的誤導(dǎo)性的指導(dǎo)意見，尤其是相關(guān)司法答復(fù)與地方法院規(guī)范性文件的擴(kuò)張帶來了理論對專家證人制度引入中國的可行性與可能性的爭鳴。

有論者認(rèn)為，采取鑒定人與專家輔助人并存制度在很多方面有其不可替代的地位，但不是最佳的解決方案。專家證人制度在某些案件中的優(yōu)勢是明顯的，它可以提供一種對抗性更強、透明度更高、更靈活和快捷的技術(shù)查明手段[10]。把鑒定專家納入到專家證人中去，用專家證人制度吸收專家鑒定制度[11]。然而，在我國司法改革必言英美的環(huán)境下，似乎專家證人制度與鑒定制度相比更具有優(yōu)勢，以此來代替鑒定制度似乎更符合司法改革的方向。此種觀點之所以出現(xiàn)，其根本原因是對我國司法鑒定制度不滿以及改革成效不佳，也不乏法院在司法鑒定制度改革中作為唯一“失利者”的反思，更是司法解釋誤導(dǎo)的結(jié)果。殊不知，專家證人制度在英美法系國家存在著一些先天的弱點，如過于昂貴的奢侈性、交叉詢問的繁瑣性和專家意見的傾向性等，英美法系國家雖然一直力圖克服，卻始終成效甚微。倘若我國拋棄鑒定制度全盤引入專家證人制度，也就意味著專家證人制度的上述弱點被一同移植過來，在對抗制下都難以克服的問題在我國能否被克服不僅是一個疑問，還有可能是一個陷阱，驅(qū)使鑒定制度改革步入越改越亂的困局。法國曾仿效英國的做法采取“對立鑒定”制度的失敗應(yīng)當(dāng)引起我國在此方面進(jìn)行改革的警惕與警覺[12]。

專家輔助人在實踐中嘗試促發(fā)了司法解釋的頒布，而司法解釋用語的混亂又加劇了司法實踐中的亂象。一方面反映出最高人民法院對此問題認(rèn)識上差距，另一方面也表明法官在此方面知識儲備不足?！叭绻ü俚母鞣N知識儲備不足，那么就不可能建立一個正確的司法制度安排”[13]。盡管專家主義必然會給司法實踐帶來專家依賴癥，但在司法改革上應(yīng)當(dāng)允許在專家證人上“試錯”甚至失敗，但在改革中更應(yīng)節(jié)約“試錯”的成本，避免在此方面的迷惘而不斷滋生出專家主義偏好，糾正司法實踐中做法的唯一力量則是立法。

3 立法對司法解釋的吸收與立法表達(dá)的模糊立場

專家輔助人作為是一個新事物，盡管需要司法實踐積極而穩(wěn)重地去嘗試，也需要得到社會的關(guān)注、學(xué)者的共識和司法實踐的支持，但是，作為一項訴訟制度更需要立法予以安排。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，專家輔助人制度作為訴訟制度應(yīng)“是從程序上保證公民、法人和其他組織的合法權(quán)利的，全國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。[14]”

3.1 立法對司法解釋的吸收與制度表達(dá)

在司法實踐中，各地法院根據(jù)自己審理案件的便利與對專家輔助人的理解作出形式各異的規(guī)范性文件，在一定程度上影響了案件的公正審理。于是，有學(xué)者建議，刑訴法應(yīng)當(dāng)增加一些規(guī)定，賦予控辯雙方聘請“有專門知識的人”作為“專家輔助人”出庭并享有輔助控辯雙方質(zhì)證的權(quán)利。新《刑事訴訟法》第一百九十二條第二、三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！薄暗诙钜?guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！毙隆睹袷略V訟法》第七十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！本推淞⒎ㄒ?guī)定與司法實踐的嘗試以及司法解釋的規(guī)定進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)一些問題。

（1）在有關(guān)人員的術(shù)語上采用了“有專門知識的人”，而與司法解釋規(guī)定的“具有專門知識的人”或者“專業(yè)人員”抑或“具有相應(yīng)專門知識的人員”等⑧參見2012年5月2日《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕5號）第十二條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進(jìn)行說明?！?。盡管作為法律術(shù)語表達(dá)為“有專門知識的人”，在理論上多數(shù)學(xué)者與實務(wù)界稱為專家輔助人，而稱為專家證人的漸漸式微。

（2）專家輔助人在程序啟動上采取了司法解釋相同而不同于“IP電話案”的做法，即采取了當(dāng)事人申請法官決定程式。無論是刑訴法還是民訴法均取消了“IP電話案”與司法解釋共同要求的法院獨立啟動聘請專家輔助人的做法與規(guī)定，削弱了職權(quán)主義的色彩。

（3）在專家輔助人的功能上，著力于保護(hù)當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，采取了專家輔助人質(zhì)疑鑒定意見的做法。在《刑事訴訟法修正案（草案）》審議過程中，盡管有學(xué)者認(rèn)為，“建議修改為……有專業(yè)知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，或?qū)Π讣械哪承I(yè)問題發(fā)表意見?！钡幢涣⒎C關(guān)采納。即使在民事訴訟中，當(dāng)事人可以聘請專家輔助人就“專業(yè)問題提出意見”也是放在次要的位置上，其專家證人的色彩與司法解釋相比更加淡化。

就訴訟法的規(guī)定，專家輔助人在訴訟活動中具有以下幾個方面的功能：

（1）從程序的視角而言，專家輔助人基于其專門知識對案件中涉及鑒定意見或者“專業(yè)問題”進(jìn)行說明、質(zhì)證、詢問，有助于協(xié)助當(dāng)事人就涉案的專門性問題進(jìn)行充分的說明，有利于增強當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證能力，體現(xiàn)程序的正當(dāng)性。

（2）從實體的角度來看，專家輔助人基于其專門知識對鑒定人進(jìn)行詢問，有利于彌補當(dāng)事人專門知識的不足，保障其訴訟權(quán)利進(jìn)而維護(hù)其實體上的合法權(quán)益，避免“鑒定錯了，裁判就會發(fā)生錯誤”[15]的悲慘結(jié)局，有利于司法實體公正的實現(xiàn)。

（3）從庭審改革的視野來解釋，專家輔助人出庭強化了庭審功能，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人在訴訟能力上的平衡與公平對抗，有助于實現(xiàn)審判模式從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變，使得法官在查明案件專門性事實方面更加公正有效，也使得庭審更富有意義，有利于法官裁判的中立性以及權(quán)威性的樹立。

（4）從制度的層面來分析，專家輔助人制度在一定程序上彌補了鑒定制度的不足，保障鑒定人出庭制度的落實，因?qū)＜逸o助人出庭質(zhì)疑鑒定意見而促進(jìn)了鑒定人提高鑒定質(zhì)量，增強鑒定意見的可靠性與可信性，有利于推進(jìn)司法鑒定制度改革的深化。

基于以上分析，我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》確立專家輔助人制度不僅必要而且及時，其必將促進(jìn)我國審判制度呈現(xiàn)出新的程式以及利用專家上出現(xiàn)新的變化。

3.2 立法表達(dá)的模糊立場與理解上的分歧

專家輔助人制度的確立與實施不僅有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，澄清鑒定意見的異議，也有助于協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在的瑕疵或者錯誤，保障專業(yè)問題獲得深刻的認(rèn)識，從而實現(xiàn)司法公正。由于《刑事訴訟法》對此規(guī)定的相當(dāng)簡略，尤其是“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”相對模糊以及語義表達(dá)極易使人們在理解上產(chǎn)生歧義，再加上立法機關(guān)對該條款解釋為“主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，如回避、訊問等”問題[16]，更使得理論界和實踐界對此不僅存在不同理解與認(rèn)識，甚至陷入更為深刻的矛盾之中而卷入無所適從的兩難境地。這一制度作為“刑事訴訟法修改的一個創(chuàng)新之處，可在實踐的基礎(chǔ)上繼續(xù)完善”[17]，但不宜在“實踐完善”的過程中各行其是，需要司法解釋予以規(guī)范。而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱 《法院解釋》）除了將其視為“實現(xiàn)有專門知識的人與鑒定人的對抗”[18]以及要求當(dāng)事人提出申請時“說明理由”和限制出庭的人數(shù)外，在程序上未有任何規(guī)范意義上的進(jìn)步與增量。那么，如何解決對此問題認(rèn)識上的困惑以及保障其有序、規(guī)范、有效地運行呢？司法實踐亟待理論給予指導(dǎo)，尤其是對有專門知識的人在資格準(zhǔn)入、回避、質(zhì)證范圍、提出意見的效力以及在法庭的位置上等問題給予清晰的路線，以免司法實踐因觀點分歧與解釋的歧義致使在執(zhí)行程序中衍生一些亂象，甚至出現(xiàn)法官與當(dāng)事人以及鑒定人與有專門知識的人在法庭上“斗法”的混亂困局。如何認(rèn)識與理解我國的專家輔助人尤其是如何建構(gòu)其制度成為理論與實踐亟待解決的問題。

我國《刑事訴訟法》規(guī)定專家輔助人“就鑒定意見提出意見”的訴訟地位不同于鑒定人也不同于證人，《民事訴訟法》規(guī)定的就“專業(yè)問題提出意見”似乎又是鑒定人或者專家證人，以至于這種立法上的規(guī)定存在以下一些弊端[19]：（1）專家輔助人是由雙方當(dāng)事人聘用的，輔助人實際上是幫助聘請他的一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，這一地位決定了他們在法庭上的陳述難免具有黨派性，可能選擇性地運用專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗，盡量向法庭陳述有利于該方當(dāng)事人的意見，意見的偏向性在所難免。（2）由于當(dāng)事人聘請的專家均從各自當(dāng)事人的角度提出專家意見，結(jié)果是凸顯了專家之間的不同意見，反而使裁判者難以對專門性問題作出判斷[20]。（3）增加了訴訟的成本。一方當(dāng)事人聘請輔助人后，另一方當(dāng)事人一般也需要聘請自己的輔助人，即使開始時未聘請，法庭也會建議其聘請，否則在訴訟中可能處于不利地位，也無法做到雙方當(dāng)事人的平等對抗。這樣一來，必然會帶來訴訟成本的大幅度上升。（4）按照這種設(shè)計，當(dāng)事人與專家輔助人實際上形成了服務(wù)合同關(guān)系，如果輔助人在履行合同的過程中存在過錯，未能盡到輔助人的職責(zé)，給當(dāng)事人造成了損失，當(dāng)事人會要求他們承擔(dān)違約責(zé)任，出現(xiàn)一些新的爭議。這樣的糾紛在美國已經(jīng)發(fā)生，我國實行輔助人制度后，將來也可能會出現(xiàn)這樣的糾紛。

基于以上分析，我國專家輔助人的制度建構(gòu)需要關(guān)注以上問題，盡可能地降低新設(shè)制度在運行中的風(fēng)險，維護(hù)其與其他制度之間的協(xié)調(diào)，以免形成專家權(quán)威、法庭依賴以及最終法庭過分或者完全依賴專家的專家主義的服從機制。

3.3 司法實踐的各行其是與理論解讀

隨著《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的實施，專家輔助人開始出現(xiàn)在法庭上，但在使用上仍處于混亂狀態(tài)。如2013年4月，山東萊陽法院審理被告人吳某某等人非法經(jīng)營煙草制品案過程中，辯護(hù)人對于山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站出具的檢驗報告提出異議，質(zhì)疑檢驗單位的資質(zhì)和檢驗的方式，另提出認(rèn)定查獲扣押的煙絲為烤煙煙絲缺乏依據(jù)，對萊陽市煙草專賣局涉案煙草專賣品價值表認(rèn)定的價格也不予認(rèn)可。針對以上情況，萊陽市檢察院申請法院通知萊陽市煙草專賣局人員出庭就煙草制品檢驗報告的效力以及煙草制品的相關(guān)專業(yè)知識做出說明[21]。再如2013年4月16日，安徽黃山民警涉嫌刑訊逼供導(dǎo)致熊軍死亡案的專家輔助人出庭案例。在安徽省檢察院和最高檢的法醫(yī)曾作出前后并不一致的鑒定結(jié)果的情形下，辯護(hù)人申請專家輔助人出庭質(zhì)疑鑒定意見。該案的專家輔助人認(rèn)為，自己坐在一個很奇怪的地方——法官對面，靠公訴人一側(cè)，坐在證人席上。有法官問姓名年齡時，像是在審犯人。在法庭上專家輔助人和律師以問答的形式完成了講述。法官沒有對專家輔助人發(fā)問，檢察官也沒有提出任何異議[22]。

針對前一個案件而言，從檢察院作為公訴方申請專家的必要性來看，該案根本不需要申請什么專家輔助人，需要申請的卻是對鑒定人出庭檢驗報告的科學(xué)性予以說明、解釋或者接受詢問。因為當(dāng)事人對作為鑒定意見的檢驗報告有異議，按照《刑事訴訟法》一百八十七條第三款的規(guī)定屬于申請鑒定人出庭作證情形，這種使用專家輔助人的案例就其實質(zhì)而言，是鑒定人與專家輔助人的混淆，屬于對專家輔助人的誤識。后一個案件的疑惑是，專家輔助人扮演何種角色，是證人、鑒定人、辯護(hù)人還是其他角色？專家輔助人與申請方究竟存在何種關(guān)系？為此，這些問題有待于理論予以澄清。否則，我國專家輔助人在實踐中就會成為所謂兼有鑒定人和專家證人的不倫不類的“怪物”。

4 專家輔助人制度構(gòu)建的困惑

在法治發(fā)展初期，中國法律發(fā)展過程中應(yīng)該追求更多的共同問題，而不是更多的特殊問題，尤其是不能人為地設(shè)計和編造特殊問題[23]。對專家輔助人制度的思考也應(yīng)如此，應(yīng)當(dāng)在吸收國外有效保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的專家證人制度后轉(zhuǎn)化為中國的特有問題，厘清該制度發(fā)展的目標(biāo)，建構(gòu)專家輔助人的中國模式，防止該制度在實施之初就“走形”或者變異。《刑事訴訟法》新增“有專門知識的人”作為專家輔助人出庭是解決公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人質(zhì)疑鑒定意見能力不足問題的，而《民事訴訟法》新增的“有專門知識的人”不僅存在刑事訴訟中需要解決的質(zhì)疑鑒定意見能力不足的問題，而且還存在沒有鑒定意見而出庭直接就“專業(yè)問題提出意見”的問題。由于這種人在法庭上的任務(wù)不在“是專門就對方的鑒定意見挑毛病、提問題，用以指出對方鑒定意見在科學(xué)性方面的破綻和問題，或者就對方提出的專門性問題進(jìn)行回答，以此加強庭審質(zhì)證?！盵24]那么，這種“有專門知識的人”是否就是“IP電話案”以及相關(guān)司法解釋所說的“專家證人”呢？對此的理解還需要從其提出意見的“專業(yè)問題”作為路徑展開。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的“專業(yè)問題”是指“有的無法或者無須通過鑒定解決……某一發(fā)明專利是否與另一專利采取的方法相類似，建筑、機械、金融或者網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中某一專業(yè)詞語如何理解是準(zhǔn)確的等問題?！盵25]也就是說，這些專業(yè)問題是鑒定無法解決的，或者有些專業(yè)性詞語及其原理根本無需鑒定，只要專業(yè)人士作出解釋就可認(rèn)識與理解。對于前者而言，僅僅是鑒定制度存在不足的補充，與鑒定制度不存在交叉或者重疊問題，是一種非常態(tài)的例外，而非是一種新制度，更不是所謂的專家證人制度。而對于后者，無需鑒定解決的問題，這種問題是對專業(yè)概念、專業(yè)術(shù)語、行業(yè)慣例以及科技的原理、基本構(gòu)造等問題作出的說明、解釋，不僅不涉及鑒定中的“樣本”與“檢材”的比對以及儀器設(shè)備的檢測，也不存在對專業(yè)問題進(jìn)行檢驗、鑒別和判斷的理性推斷。如果辯護(hù)人、訴訟代理人具有此方面的知識也可以解決，無需像鑒定那樣通過制度對此進(jìn)行規(guī)范，這也是我國訴訟法將專家輔助人活動限制于法庭上的緣故。基于以上分析，我國《民事訴訟法》并沒有建立專家證人制度的意圖，專門性問題能夠以及需要采取鑒定解決的，一般不宜采取專家輔助人的方式解決。因此，不能一味擴(kuò)大證人的概念邊緣，對此進(jìn)行擴(kuò)充式的實踐解讀。具體到司法實踐中應(yīng)慎用“專家證人”概念，以避免產(chǎn)生不必要的語義紛爭，甚至出現(xiàn)英美法系國家使法官和陪審團(tuán)越來越糊涂，疑問反而會越來越多，問題會變得更加復(fù)雜，無法準(zhǔn)確判斷案件事實作出公正的裁判。[26]我國的專家輔助人與意大利的“技術(shù)顧問”不同。意大利的技術(shù)顧問更具有當(dāng)事人訴訟助手的性質(zhì)，他們可以參與鑒定工作并發(fā)表意見，在庭審中協(xié)助聘請自己的當(dāng)事人詢問鑒定人，也可以經(jīng)法官許可獨立向鑒定人發(fā)問。與之相比，我國的專家輔助人僅限于在庭審中發(fā)揮作用，更多的體現(xiàn)在借助于當(dāng)事人的權(quán)利保障來“解決法官因知識結(jié)構(gòu)的局限和特殊專門經(jīng)驗的貧乏性對于正確認(rèn)定案件事實所產(chǎn)生的不利影響，”[25]從而遮蔽或者隱藏法官認(rèn)定事實能力不足的缺陷，其意義不僅僅體現(xiàn)實用主義態(tài)度來支持專家出庭，更為重要的是制度在程序上借助于專家出庭維護(hù)了法官權(quán)威的公正形象，以免過度依賴專家出現(xiàn)制度上的“走形”問題，從而偏離制度設(shè)置的初衷。

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