文永輝

(貴州師范大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550001;西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120)

近年來，各地利用少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)進行商業(yè)化開發(fā)的活動進行得如火如荼。盡管這種開發(fā)取得了較好的經(jīng)濟效益，但學(xué)界對于非遺過度商業(yè)化導(dǎo)致非遺異化甚至消亡的問題一直存有較大擔(dān)憂，地方政府、投資者、少數(shù)民族社區(qū)、傳承人、不同民眾之間在此過程中所獲得的經(jīng)濟收益也大相徑庭，在一些地方甚至引發(fā)了較大的社會矛盾。少數(shù)民族非遺開發(fā)的可持續(xù)發(fā)展，核心在于建立合理的利益分享機制。本文基于這一背景，通過在貴州的田野調(diào)查來探討少數(shù)民族非遺開發(fā)中的利益分享機制以及如何通過立法對其加以完善。

一、少數(shù)民族非遺開發(fā)模式

貴州目前擁有國家級非遺62項，省級非遺440項，位居全國前列。并且，貴州擁有的非遺多與少數(shù)民族有關(guān)，62項國家級非遺中，就有59項屬于少數(shù)民族，占95.2%。貴州是一個多民族雜居的省份，擁有苗族、侗族、布依族、水族等49個少數(shù)民族，少數(shù)民族人口12 547 983人，占全省人口的36.11%。［1］在漫長的歷史長河中，貴州各民族創(chuàng)造了豐富多彩、令人嘆為觀止的各類民族民間文化。連綿不絕的崇山峻嶺，使貴州各民族的內(nèi)部交流與外界交流都極為困難，在阻礙經(jīng)濟發(fā)展的同時，也在各地形成了成千上萬風(fēng)格獨特、絢麗多姿的文化島嶼，于不經(jīng)意間保存下了各種精彩絕倫的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這些文化遺存猶如一粒粒閃亮的珍珠，在貴州的大山深處熠熠生輝，令世人神往。近年來，貴州各地將少數(shù)民族非遺作為民族文化旅游的重要賣點加以宣傳開發(fā)，呈現(xiàn)出多頭并舉的態(tài)勢。貴州少數(shù)民族非遺開發(fā)的模式主要有以下幾類:

(一)文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)

從2005年起，貴州連續(xù)舉辦了“多彩貴州”歌唱大賽、“多彩貴州”旅游形象大使選拔賽和“多彩貴州”舞蹈大賽，從文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)角度推廣和打造貴州豐富多彩的非遺資源。以“多彩貴州”為龍頭的少數(shù)民族非遺產(chǎn)業(yè)化開發(fā)是貴州少數(shù)民族產(chǎn)業(yè)化開發(fā)的典型。在成功舉辦“多彩貴州”各項賽事的基礎(chǔ)上，貴州傾力打造了大型民族歌舞——多彩貴州風(fēng)，它通過政府引導(dǎo)、市場運作的方式運行?！岸嗖寿F州風(fēng)”是匯集貴州少數(shù)民族非遺精華的一場文化盛宴，同時也成為了非遺商業(yè)化運作的典范。

(二)非遺旅游開發(fā)

貴州依托神奇雋秀的喀斯特自然山水風(fēng)光和良好的氣候生態(tài)條件，結(jié)合絢麗多姿的少數(shù)民族非遺，探索出了形式多樣的旅游產(chǎn)品。其中，最主要的又屬民族節(jié)慶旅游和民族村寨旅游。

1.民族節(jié)慶旅游

貴州有“千節(jié)之省”的美稱，49個民族一年共有1 400多個節(jié)日和集會，名目繁多，五光十色。［2］這些民族節(jié)慶活動集中展示了少數(shù)民族的服飾、歌舞、音樂、飲食、體育、宗教信仰、民間工藝以及民族風(fēng)俗，稱得上是貴州少數(shù)民族非遺的博覽會。在各民族地方開展的民族節(jié)慶旅游中，多數(shù)都直接以民族節(jié)慶作為旅游活動的內(nèi)容和載體，也有的是以知名的非遺開發(fā)出節(jié)慶旅游——如從江“侗族大歌節(jié)”、三都“水族卯文化旅游節(jié)”等大規(guī)模的民族節(jié)慶旅游活動——集中展示少數(shù)民族的歌舞、習(xí)俗、宗教等非遺。

2.民族村寨旅游

在貴州的崇山峻嶺之中，擁有大量保存完好的民族村寨。它們大多建筑古樸、民風(fēng)淳樸、民俗奇異、生態(tài)環(huán)境良好，將有形的村寨與無形的非遺結(jié)合起來，可以很好地滿足疲憊的都市人返璞歸真的需求和異域想象，成為近年來發(fā)展迅速的一種旅游模式。知名度較高的民族旅游村寨有西江千戶苗寨(全國最大的苗寨)、郎德上寨、小黃侗寨(侗族大歌窩)、丹寨石橋村(國家級非遺古法造紙地)、從江岜沙苗寨等，在國內(nèi)外具有一定的影響力。

(三)民族特色旅游商品開發(fā)

非遺雖然是“非物質(zhì)”的，但部分非遺項目特別是工藝類非遺，如水族馬尾繡、苗族蠟染制作工藝等，均可以轉(zhuǎn)化成較高品味的民族特色旅游商品，它們也是貴州旅游商品的重要組成部分。2006－2012年，貴州連續(xù)七年舉辦了“多彩貴州”旅游商品展銷大會、旅游商品設(shè)計大賽和能工巧匠選拔大賽(簡稱“兩賽一會”)?！皟少愐粫钡闹黝}是“自主創(chuàng)新、打造精品、發(fā)現(xiàn)人才、拓展市場”，發(fā)掘貴州文化的價值和人才，做大做強貴州旅游商品市場。其中，發(fā)掘各類少數(shù)民族非遺，開發(fā)民族特色旅游商品是其重點。目前，在三都、丹寨、凱里、雷山等地，水族馬尾繡和苗族的蠟染制作、銀飾制作、古法造紙等國家級非遺的開發(fā)，已經(jīng)初步形成小規(guī)模的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營規(guī)模。

二、少數(shù)民族非遺開發(fā)中的利益分享模式

2012年，《黔東南州貫徹落實〈國務(wù)院關(guān)于進一步促進貴州經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展的若干意見〉實施方案》中專門規(guī)定:建立評定民間秘方、驗方及醫(yī)療技術(shù)的機構(gòu)，并制定和逐漸完善民間獻(xiàn)方獻(xiàn)技的規(guī)章制度，按照惠益分享原則給予獻(xiàn)方獻(xiàn)技人員合理報酬，調(diào)動民間獻(xiàn)方獻(xiàn)技人員的積極性。這是關(guān)于惠益分享制度比較明確的文件規(guī)定，但它主要限定在民族醫(yī)藥領(lǐng)域，也沒有具體的惠益分享方案。貴州各民族地區(qū)政府和少數(shù)民族民眾在非遺開發(fā)實踐中發(fā)展出了各種利益分享模式，主要有以下幾類:

(一)“公司+農(nóng)戶”模式

這是目前貴州少數(shù)民族非遺開發(fā)中普遍采用的一種模式。以丹寨縣石橋村的國家級非遺石橋古法造紙為例。石橋目前主要有兩家較成規(guī)模的造紙合作社:一是由潘玉華組織五家人合作的“石橋易興古法造紙專業(yè)合作社”;二是由王興武組織的“石橋黔山古法造紙專業(yè)合作社”，該合作社的社員已從最初的29戶發(fā)展到了63戶，有上百人，2011年銷售收入有五百余萬元。［3］2011年10月，石橋黔山造紙合作社成為國家首批非遺生產(chǎn)性傳承保護基地之一。再以水族馬尾繡為例。2006年5月，國家文化部將水族馬尾繡列為首批中國非遺名錄之后，這項民間傳統(tǒng)絕活逐步重現(xiàn)生機。馬尾繡省級傳承人韋桃花于2010年9月成立“三都水族自治縣桃花馬尾繡藝術(shù)品制作有限公司”，現(xiàn)有員工8人。公司實行“公司+農(nóng)戶”的管理模式，對外簽訂合同承接馬尾繡制品制作業(yè)務(wù)，再將任務(wù)分解到水族家庭之中，或定點收購水族婦女制作的馬尾繡制品。目前，公司已解決了近800名農(nóng)村富余勞動力的就業(yè)問題，馬尾繡成為很多家庭的主要經(jīng)濟來源，韋桃花也成了貴州省百佳創(chuàng)業(yè)小老板。

(二)“工分制”模式

1980年代，貴州省雷山縣的苗族村寨朗德上寨在省文物局的推動下率先開發(fā)鄉(xiāng)村旅游，重新啟用大集體時期我國農(nóng)村普遍采用的工分制來管理資源、分配收益。郎德人認(rèn)為，所有人都為村寨的建設(shè)和保護出過力，寨子是大家的，應(yīng)該家家都受益。社區(qū)最主要的旅游項目苗族歌舞表演由村寨集體舉辦，所有村民(外嫁婦女及學(xué)齡前兒童除外)均可參與旅游接待，按貢獻(xiàn)大小計工分來進行分配:技藝越高、服飾越精美、承擔(dān)角色越多者工分越高;婦女、兒童、男人各有工分檔次;有服裝的和沒服裝的有區(qū)別;在活動中唱歌和沒唱歌的也有區(qū)分。另外，記工分只針對表演活動，吃飯、住宿等服務(wù)內(nèi)容的收入，都?xì)w個人。所以，有條件的人家就搞“農(nóng)家樂”，旅游部門要求進行廚藝培訓(xùn)，他們也都積極主動地參與。有了錢的人家修建房屋，全部都是吊腳樓，而且在原有樣式的基礎(chǔ)上有自己的創(chuàng)新。［4］

(三)“民族文化保護獎金”模式

貴州省雷山縣西江千戶苗寨是世界上最大的苗寨，它已成為貴州民族文化旅游最主要的目的地之一。西江村最初每年將景區(qū)門票收入中的150萬元作為傳統(tǒng)建筑保護的獎勵基金。2009年雷山縣政府制定了《雷山縣西江千戶苗寨民族文化保護評級獎勵暫行辦法》，分別對每戶的建筑保護、環(huán)境衛(wèi)生和行為規(guī)范進行考核。每項分別設(shè)定基礎(chǔ)分值100分，其中建筑保護占總分值的60%，環(huán)境衛(wèi)生占30%，行為規(guī)范占10%，每戶依據(jù)考核結(jié)果享受相應(yīng)的民族文化保護評級獎勵經(jīng)費。新建房屋未滿三年無資格參加分配，磚房用木料包裝的得分較少，磚房未進行包裝的不給分。2012年，雷山縣對《暫行辦法》進行了一定修改，門票收入中提取的獎勵資金從原來的15%增加到18%。該獎勵辦法分別對每戶家庭的建筑保護和行為規(guī)范兩個方面進行考核，每項分別設(shè)定基礎(chǔ)分值100分，其中建筑保護占總分值的40%，行為規(guī)范占60%。民族文化保護獎金的考核評級工作由西江景區(qū)管理局牽頭，西江鎮(zhèn)政府、西江博物館、西江村兩委及部分群眾代表共同參與。2012年2月13日，發(fā)放了2011年的民族文化保護獎勵資金，平均每戶享受獎勵資金4 000余元;2012年8月20日，發(fā)放了2012年上半年的民族文化保護獎勵資金，平均每戶近2 400元。［5］

在其他一些民族村寨，民族文化表演收入中演員獲取一部分，村集體留存一部分。如從江縣岜沙村的演出收入為每場800元，一年300場次左右，演員每演一場報酬為10元，其余收入歸村集體所有?？鄢督o演員的報酬之外，一半以上的演出收入歸屬于岜沙村集體所有。從江縣小黃侗寨成立了侗族大歌表演隊，每位演員一場表演的收入約為5元，其余歸集體所有。

三、存在的問題

在上述模式中，“工分制”相當(dāng)于一種原始民主制，在相對繁瑣的制度下利用民間智慧，較為充分地照顧到了非遺擁有者和開發(fā)參與者的利益。筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然朗德上寨在所有民族村寨中開發(fā)較早，但該村寨苗族的建筑和民族文化卻保存得比較好;村民之間雖也有明顯的貧富差距，抱怨和矛盾卻較少。

西江千戶苗寨的“民族文化保護獎金”制度是政府主導(dǎo)下的一種惠益分享制度，村民的參與較少，只能被動接受。西江苗寨的規(guī)模遠(yuǎn)勝于郎德上寨，其旅游開發(fā)的檔次和復(fù)雜性也遠(yuǎn)非郎德上寨可比，顯然，西江苗寨也不可能采取郎德上寨那種原始而又比較繁瑣的惠益制度。由于西江苗寨的旅游開發(fā)是全方位的，少量村民在餐飲、住宿甚至帶游客逃門票方面獲利巨大，因此，雖然政府將旅游收入按一定比例以“民族文化保護獎金”的形式返還給了村民，但幾千元的獎金顯然不能令村民滿意。當(dāng)?shù)貙W(xué)者認(rèn)為，與政府的投入相比，社區(qū)居民擁有的財富更大，其房產(chǎn)、土地以及民族的無形文化財富等價值，加起來超過了10億，政府返還的利益顯然與之不成比例。［6］調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，部分人對西江開發(fā)產(chǎn)生了怨氣和逆反心理，以致于對自己擁有的苗族文化產(chǎn)生反感情緒，有的甚至?xí)呦驑O端，進行文化的破壞。更重要的是，在此過程中，由于民眾沒有能夠參與到利益分享的任何談判機制中，任何決策都可能讓他們認(rèn)為是暗箱操作、不懷好意。

工藝類非遺開發(fā)中所采取的“公司+農(nóng)戶”模式是現(xiàn)代合同法制下買賣雙方相對固定的一種契約安排，遵循的是現(xiàn)代合同規(guī)則，雙方意愿一致，權(quán)利義務(wù)對等，事實上并不涉及傳統(tǒng)社區(qū)的惠益分享問題。在此類開發(fā)模式中，傳承人擁有國家授予的“金字招牌”和政策、資金、信息、市場等方面的支持，獲取了非遺開發(fā)的大部分收益，傳統(tǒng)社區(qū)民眾則變成傳承人的雇工和訂單供貨者，只享受了非遺開發(fā)末端的小部分利益。

總體來看，貴州少數(shù)民族非遺開發(fā)中的利益分享模式，有的考慮到了本社區(qū)本民族的傳統(tǒng)和習(xí)慣，在小規(guī)模開發(fā)的情況下有其適應(yīng)力和可操作性(比如郎德上寨的“工分制”);但在非遺開發(fā)規(guī)模較大的情況下，這些分享模式顯然存在一些問題，并且，這些問題在全國各地的非遺開發(fā)中具有一定的共通性。

(一)在非遺開發(fā)利益分享中政府和投資者處于主導(dǎo)地位，非遺擁有者處于被動邊緣地位，缺乏良好的參與機制

學(xué)界普遍認(rèn)為非遺開發(fā)中存在“兩頭熱、中間冷”的現(xiàn)象:一頭是政府為了地方經(jīng)濟發(fā)展而努力發(fā)掘非遺的經(jīng)濟價值;另一頭是學(xué)界為了挖掘非遺中的各種經(jīng)濟、文化、藝術(shù)和科學(xué)等價值而相互爭鳴;［7］而作為保護非遺主力軍的廣大民眾卻認(rèn)識不足，參與不多。究其原因，在于目前行政主導(dǎo)的非遺保護似乎成了政績工程，社群并沒有得到精神鼓勵和利益刺激，在某些情況下甚至還會受到政府和學(xué)者的不良干擾。“如果允許外部第三人自由研究、傳播或者利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)牟利，對傳統(tǒng)社群和原住民又是極不公平的，否認(rèn)了傳統(tǒng)社群和原住民世代的智慧成果的價值?！保?］44在非遺開發(fā)過程中，少數(shù)民族民眾只是被動的參與者，對利益的分享沒有發(fā)言權(quán)，完全被動地接受政府對自身文化的管理、想象、操弄甚至是隨意編造，這就可能使少數(shù)民族非遺發(fā)生“異化”，造成“保護性破壞”。

(二)學(xué)界討論相對宏觀模糊，沒有從法律制度的層面將其具體化

學(xué)界關(guān)于非遺開發(fā)中利益分享制度的研究，多集中在非遺開發(fā)的法理依據(jù)、必要性、宏觀機制等方面，具體的利益分享機制比較模糊，缺乏可操作性?，F(xiàn)實中，非遺開發(fā)已經(jīng)在各地如火如荼地開展開來，非遺的異化和利益分配機制的缺失所引起的矛盾已經(jīng)非常突出。非遺開發(fā)“作為一種經(jīng)濟的或商業(yè)的行為，追求利潤率的最大化(包括政績形式)已經(jīng)是顯性或隱性的主流態(tài)勢……保護流于形式而開發(fā)卻無法控制的現(xiàn)象到處可見”，［9］所以，必須從法律制度層面對非遺開發(fā)中的利益分享機制作較為明晰的規(guī)定，使其真正能夠指導(dǎo)和規(guī)范各地的開發(fā)活動，保障各開發(fā)主體的利益，促進我國的非遺保護和傳承工作健康發(fā)展。

四、少數(shù)民族非遺開發(fā)中的利益分享主體及其關(guān)系

要制定出切實可行的利益分享機制，當(dāng)務(wù)之急是要厘清非遺開發(fā)中所涉及到的各種利益主體及其關(guān)系。從貴州少數(shù)民族非遺開發(fā)的實踐來看，主要涉及政府、外來投資者、傳統(tǒng)社區(qū)、代表性傳承人以及社區(qū)內(nèi)不同民眾等幾類利益主體，需要通過法律來明確他們之間的利益分享機制。

(一)地方政府、外來投資者與傳統(tǒng)社區(qū)之間

少數(shù)民族非遺歸屬于特定的族群或傳統(tǒng)社區(qū)擁有，相關(guān)國際公約和法律均予以認(rèn)可。［8］75－76聯(lián)合國《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第15條規(guī)定:“締約國在開展保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產(chǎn)的社區(qū)、群體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理?！?/p>

生物遺傳領(lǐng)域有一個惠益分享制度，它調(diào)整的是傳統(tǒng)知識的利用者和傳統(tǒng)社區(qū)之間的利益分配關(guān)系，問題主要集中在采取何種模式使得資源和知識的采集者與提供者之間的利益分配達(dá)到合理公平。值得注意的是，這種分享制度必須建立在傳統(tǒng)社區(qū)事先知情同意的基礎(chǔ)上。少數(shù)民族非遺開發(fā)中的利益關(guān)系，主要是調(diào)整作為外來利用者的地方政府、投資者與傳統(tǒng)社區(qū)之間的關(guān)系。而要理順這一組關(guān)系，關(guān)鍵是要確定傳統(tǒng)社區(qū)的代表及合理的談判機制。

傳統(tǒng)社區(qū)作為非遺的擁有者，由誰來代表行使權(quán)利一直是個爭議較大的問題。有的學(xué)者主張由國家作為權(quán)利代表，有的主張由各級政府作為權(quán)利代表。著名的黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案，即由四排赫哲族鄉(xiāng)政府作為赫哲族全體人民的代表參與訴訟，主張權(quán)利，獲得了法院的支持。嚴(yán)永和教授在對貴州從江瑤族浴藥傳承與保護調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出“設(shè)立由從江縣當(dāng)?shù)噩幾宕迕翊砉餐M成從江縣瑤族浴藥和藥浴管理委員會，作為該文化遺產(chǎn)保護開發(fā)的權(quán)力機構(gòu)，實現(xiàn)社區(qū)利益分享”。［10］

在確定由誰代表“不特定群體”時，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是誰具有真正行使權(quán)利的能力。“作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的群體雖然對其資源享有權(quán)利，卻不一定擁有行使權(quán)利的能力。這種能力取決于社區(qū)的組織資本、對法律的了解和掌握，用于管理和實施權(quán)利的資源，等等?！保?1］那么，究竟誰具有這樣的資源呢?檢索貴州少數(shù)民族地區(qū)所擁有的組織形式，事實上與全國各地大致類似，即在國家各級權(quán)力機構(gòu)之外，只有村民委員會具有一定的組織資源。顯然，在這種情況下，以村民委員會作為非遺的權(quán)利代表無疑是最佳選擇:1.在少數(shù)民族非遺開發(fā)過程中，涉及土地、房屋、利益分配等問題的大多數(shù)事務(wù)，都與村集體經(jīng)濟組織有關(guān);2.作為最基層的組織，村民委員會每天都在跟村民打交道，了解村民的訴求，對村民的威權(quán)也遠(yuǎn)不如上級權(quán)力機構(gòu)，村民在其中有機會和敢于表達(dá)自己的意見，為自己爭取權(quán)利;3.不少民族地方的村落是多民族聚居，其文化遺產(chǎn)可能為多個民族所有，由村民委員會代表各民族行使權(quán)利，可以避免目前對非遺進行“族別化”分類的缺陷。

當(dāng)然，由村民委員會作為非遺權(quán)利主體也面臨一些問題。正如我國農(nóng)村“集體所有權(quán)”的主體被虛化一樣，作為非遺主體的村民委員會也極有可能被虛化，從而不能真正行使權(quán)利。另外，由于“公社化造就了一套自上而下的經(jīng)濟控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國家權(quán)力對鄉(xiāng)村社會的滲入和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度”，［12］在這種情況下，村民委員會極有可能不堪上級權(quán)力機構(gòu)的壓力而變得傀儡化，不能真正代表一般少數(shù)民族群體的利益，也就不能勝任“在政府主導(dǎo)下的少數(shù)民族非遺開發(fā)中的深度參與者與利益談判者”的角色。這確實是現(xiàn)實狀態(tài)下的一種次優(yōu)選擇。如果權(quán)力機關(guān)愿意讓渡一部分權(quán)利，真心實意地尊重少數(shù)民族的自治權(quán)利;此外，在村民委員會內(nèi)部設(shè)立特定的民族文化保護機構(gòu)，吸收寨老、文化學(xué)者、其他利益相關(guān)者加入其中，再通過一定的地方立法對其權(quán)利和地位加以確認(rèn)，那么，這一選擇就有可能達(dá)到應(yīng)有的效果。

(二)傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部不同民眾之間

學(xué)界在討論惠益分享制度時，更多關(guān)注的是外來開發(fā)者與傳統(tǒng)社區(qū)之間的利益分享。然而，貴州的非遺開發(fā)實踐表明，傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部不同群體、不同地理位置的民眾之間，在非遺開發(fā)方面也會存在利益分享問題。以西江苗寨開發(fā)為例，部分少數(shù)民族群眾認(rèn)為政府把他們?nèi)ζ饋硎杖￠T票，影響了他們的生活，提高了生活成本，但他們所獲不多;還有人認(rèn)為政府收門票以后，很多原本經(jīng)常到寨子中吃飯的本地人都不來了，影響了他們的收入。獲利人群在全體社民中的占有比例不足8%，且多數(shù)是居住在山下或山頂景觀較好地帶經(jīng)營農(nóng)家樂或?qū)⒎课葑赓U給外來者經(jīng)營的村民，少部分則靠偷逃門票發(fā)財。40%的人群獲利很少，他們多是居住在半山腰以上地理位置較差或喪失生產(chǎn)能力的村民。大多數(shù)人群的生活在開發(fā)前和開發(fā)后并沒有發(fā)生多大變化，仍然延續(xù)著原來農(nóng)耕和外出打工的生活。西江的貧富差距因非遺的開發(fā)明顯加大，社區(qū)內(nèi)原本和諧的鄰里親戚關(guān)系也因為爭搶客人而變得越來越不和諧。［13］

(三)傳統(tǒng)社區(qū)普通民眾與代表性傳承人之間

傳承人是非遺傳承的關(guān)鍵，對其加以特別保護確有必要。但筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，部分傳承人具有一定的經(jīng)營能力，獲取國家級或省級傳承人稱號后，他們除了可以領(lǐng)取數(shù)量不菲的傳承人津貼，還獲得了一張金字招牌，使其經(jīng)營活動如虎添翼，產(chǎn)品價格大幅翻番。如苗族銀飾制作國家級傳承人楊廣賓制作的銀飾價格就比他成為傳承人前貴了四倍。此外，產(chǎn)品訂單也會高度集中到他們手中。如水族馬尾繡省級傳承人韋桃花、宋水仙，苗族蘆笙制作國家級傳承人莫厭學(xué)，苗族蠟染技藝國家級傳承人王阿扁等，他們均在成為傳承人后大幅擴張了自己的事業(yè)。這些傳承人專心做起了老板，很少有時間從事非遺產(chǎn)品的制作，而是將訂單交給鄉(xiāng)民們來做。他們回到鄉(xiāng)間，不再是與鄉(xiāng)鄰探討交流技藝，更多地是來收購產(chǎn)品。像王阿扁，她直接在丹寨縣排調(diào)鎮(zhèn)開設(shè)工廠，雇傭了20多名婦女制作苗族蠟染制品。他們與鄉(xiāng)民之間的關(guān)系，逐漸演變成了老板與被雇傭者的關(guān)系。本身擁有少數(shù)民族傳承人的身份，再加上國家在政策、資金、信息方面的諸多扶持，使傳承人有可能獨占非遺開發(fā)的大部分利益，這可能導(dǎo)致傳承人作為民族文化代表的身份變得模糊，［14］甚至與社區(qū)發(fā)生沖突，被孤立、敵視，使其他沒有獲得利益的傳承人產(chǎn)生不平而拋棄非遺傳承甚至破壞非遺。因此，在傳承人與社區(qū)普通民眾之間，也存在利益分享的問題。

五、分類建立少數(shù)民族非遺開發(fā)中利益分享的法律規(guī)制模式

非遺開發(fā)的模式多種多樣。僅以貴州為例，就有文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)、民族節(jié)慶開發(fā)、民族村寨旅游開發(fā)、民族特色旅游商品開發(fā)等。在這些開發(fā)模式中，對非遺的利用程度、社區(qū)參與程度、國家和社會資本的介入和控制程度均存在較大差異，不可能采用統(tǒng)一的機制來實現(xiàn)不同主體之間利益的合理分享。所以，有必要關(guān)注非遺開發(fā)中的多樣性，分類建立少數(shù)民族非遺開發(fā)中利益分享的法律規(guī)制模式。

(一)法律直接規(guī)定模式

由于文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)、民族醫(yī)藥開發(fā)等開發(fā)形式利用非遺的形式和內(nèi)容不同，往往不限于某一地域范圍、某一民族，其受益對象也是不確定的，因此很難采用談判協(xié)商的形式確定如何進行利益分享。因此，應(yīng)當(dāng)通過法律直接規(guī)定來解決。對于利用少數(shù)民族非遺進行文化演出、影視劇制作的收益人，或者利用傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的民族醫(yī)藥企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將其收益按照一定比例提取民族文化保護基金，用于少數(shù)民族非遺的保護及傳承;還應(yīng)當(dāng)分民族成立非政府民族文化保護基金會，負(fù)責(zé)收取、監(jiān)管、分配民族文化保護基金，確保?？顚Ｓ?。

(二)合同協(xié)商模式

利用民族節(jié)慶、民族村寨進行旅游開發(fā)，其受益范圍往往固定在特定村寨，可由其村民委員會作為代表與地方政府和外來投資者進行談判，通過合同方式明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。在遺傳資源的惠益分享領(lǐng)域，合同模式是在不能一步到位地形成統(tǒng)一完善的制度時，最實際最有效的利益分享模式。［15］合同簽署雙方可以根據(jù)自己的意愿自由協(xié)商相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)然，少數(shù)民族傳統(tǒng)社區(qū)的習(xí)慣跟現(xiàn)代合同制度之間還存有較大差異，少數(shù)民族群眾對現(xiàn)代知識體系的熟悉程度也遠(yuǎn)不如地方政府和資本擁有者。為此，國家有必要為傳統(tǒng)社區(qū)培訓(xùn)合同談判人才，提供法律服務(wù);文化行政管理部門尤其應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地少數(shù)民族非遺開發(fā)的不同模式，制定非遺開發(fā)利益分享的合同范本，將其提供給談判各方參考，避免因無先例可循而對談判內(nèi)容一無所知，雙方過于謹(jǐn)慎或漫天要價而致使談判破裂;或者因合同內(nèi)容過于簡略、顯失公平或漏洞過大而導(dǎo)致合同履行困難、爭議不斷，影響少數(shù)民族非遺的正常開發(fā)。因此，合同應(yīng)當(dāng)做到權(quán)利與義務(wù)對等、利益分配均衡。一般來說，應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容:

1.合同訂立的原則:合同雙方應(yīng)遵循誠實信用、合理開發(fā)、保持非遺的原真性、公眾參與以及可持續(xù)發(fā)展原則。

2.外來開發(fā)方的權(quán)利義務(wù):獲取傳統(tǒng)社區(qū)的知情同意;提供非遺開發(fā)的可行性計劃和詳細(xì)方案;保證按照約定足額投入開發(fā)資金;保證開發(fā)活動遵循當(dāng)?shù)氐拿褡辶?xí)慣，保持非遺的原真性等。

3.傳統(tǒng)社區(qū)的權(quán)利義務(wù):在合理期限內(nèi)獲得社區(qū)居民的同意;為開發(fā)活動提供必要便利;協(xié)調(diào)開發(fā)者與社區(qū)居民之間的關(guān)系，保障開發(fā)活動順利進行;督促社區(qū)居民保持傳統(tǒng)建筑，按照符合傳統(tǒng)的生活方式接待游客。

4.利益分配模式:按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的模式，如貨幣分享模式與非貨幣分享模式;短期安排模式、中長期安排模式與綜合模式，等等。為了少數(shù)民族非遺的可持續(xù)發(fā)展，有必要改變以貨幣分享為主的模式，多種模式相結(jié)合，不僅注重眼前利益，更要注重長期效益。

貨幣分享包括:按照門票收入的一定比例向傳統(tǒng)社區(qū)支付“傳統(tǒng)文化保護獎金”(如西江苗寨);吸納當(dāng)?shù)厝藚⑴c開發(fā)所應(yīng)支付的費用。

非貨幣分享包括:吸納當(dāng)?shù)厝司蜆I(yè);按照優(yōu)惠價格優(yōu)先購買當(dāng)?shù)爻霎a(chǎn)物;通過出版物對當(dāng)?shù)剡M行正面宣傳;對當(dāng)?shù)厝诉M行培訓(xùn);進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);針對當(dāng)?shù)厍闆r提供急需的服務(wù)。

短期安排包括:為當(dāng)?shù)匦藿ǖ缆?，組織公共健康工作組和森林保護工作組，直接向合作地方社區(qū)提供醫(yī)療服務(wù)、飲水設(shè)備等。

中長期安排主要包括:在一定時期內(nèi)，為當(dāng)?shù)刈拥苁芙逃峁┆剬W(xué)金和資助;在當(dāng)?shù)卦O(shè)立民族文化教育機構(gòu)并聘請教師;設(shè)立非遺傳習(xí)所，并支付傳承人工資和傳習(xí)人補貼。

5.公眾參與機制:傳統(tǒng)社區(qū)居民及其日常生活均是非遺的一部分，作為開發(fā)對象，他們自然有權(quán)利關(guān)心、了解非遺開發(fā)的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)在合同中明確信息公開的范圍、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、程序、監(jiān)督和救濟等方面的內(nèi)容，使非遺開發(fā)的進程和結(jié)果公開化、明確化、制度化，減少猜忌和流言，增強社區(qū)民眾的參與意識和主人翁意識，使其更加自覺地維護非遺。當(dāng)然，個人的意愿或利益只有在符合公眾意愿或利益時，才有其合理性。［16］必須建立合理的參與機制，防止因個人過于隨意而影響開發(fā)經(jīng)營活動的正常運作。

6.知識產(chǎn)權(quán)約定:少數(shù)民族非遺能否申請專利、商標(biāo)，能否獲取著作權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)申請中如何履行對少數(shù)民族社區(qū)的披露義務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)利益如何分配等，都應(yīng)當(dāng)通過合同條款加以明確。

7.保密義務(wù):雙方對非遺開發(fā)中的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密進行保密。

8.糾紛解決機制:少數(shù)民族非遺開發(fā)中利益分享合同的主體一方可能是政府或村民委員會這樣的政府機構(gòu)或村民自治組織，但合同性質(zhì)依然是平等主體之間確立民事權(quán)利義務(wù)的民事合同。在現(xiàn)行的糾紛解決機制下，如果雙方發(fā)生爭議，可以采用調(diào)解、仲裁、訴訟等方式來解決?？紤]到這種合同的特殊性及強烈的地域性，建議非遺管理部門吸收行政官員、專家學(xué)者、法律界人士、非遺傳承人、寨老、村級干部、群眾代表組成專門的調(diào)解委員會，以便更好地調(diào)解此類糾紛。

(三)法律規(guī)定與村民自治相結(jié)合模式

由于傳承人與傳統(tǒng)社區(qū)及傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部之間的惠益分享不具有互惠互利的條件，所以不太可能通過平等協(xié)商的方式來達(dá)成利益分享的協(xié)議。比如在西江苗寨的旅游開發(fā)中，山下、路邊、半山以及山上居民的收入差距逐漸加大，部分經(jīng)營“苗家樂”的人家每年收入上百萬元(如阿農(nóng)苗家)，而很多山上居民卻所得甚少，但他們同樣承受著村寨生活成本急劇提高、游人如織帶來的生活不便以及環(huán)境被破壞的壓力。在這種情況下，靠村民之間通過談判來縮小貧富差距幾乎不可能。對此，可以通過法律直接規(guī)定和村民自治相結(jié)合的模式來進行利益分享:以少數(shù)民族非遺開發(fā)為主的旅游景區(qū)，可以對依附產(chǎn)業(yè)的盈利按照5－10%的比例征收民族文化保護調(diào)節(jié)基金，用于補償未受益的人家;也可以通過村規(guī)民約、榔規(guī)榔約等對如何征收、分配調(diào)節(jié)基金作出具體約定。用法律的強制和民間智慧相結(jié)合來平衡非遺開發(fā)中的利益分配不均，是目前較好的模式。

同樣，由于少數(shù)非遺傳承人占有非遺開發(fā)的大部分利益，也可以按照一定的方法，核算“傳承人”這一稱號給他們帶來的經(jīng)濟效益的增值，對增值部分按照一定比例收取民族文化保護調(diào)節(jié)基金。對于采取“公司+農(nóng)戶”經(jīng)營的傳承人，要對傳承人經(jīng)營的公司與農(nóng)戶之間的合同進行登記、備案;對于顯失公平的合同，要為農(nóng)戶提供相應(yīng)的法律咨詢和法律服務(wù)，以確保傳承人和其所依托的社區(qū)居民之間的利益分配不至于過度失衡。

(四)現(xiàn)代公司模式

除了以上三種相對宏觀的模式，還可以在非遺開發(fā)中引進現(xiàn)代公司制度，直接通過股份制實現(xiàn)對非遺開發(fā)利益的明確分享。在貴州西江苗寨和云南西雙版納的傣族園開發(fā)過程中，都成立了相應(yīng)的公司來管理景區(qū)，只是公司的控制權(quán)主要掌握在政府和外來投資者手中，普通居民在公司中沒有股份，也沒有發(fā)言權(quán)。事實上，村寨的土地、房屋甚至村民的生活方式才是公司最重要的經(jīng)營資產(chǎn)。這些資產(chǎn)比起政府和投資者投入的基礎(chǔ)設(shè)施的資本來說，價值或許要大得多，但村民在公司運營中一般都只是公司的雇工，沒有參與決策和利益分配的權(quán)利。

為了更公平地體現(xiàn)外來開發(fā)者的資本投入與傳統(tǒng)社區(qū)居民的財產(chǎn)、文化投入的價值，可以直接將傳統(tǒng)社區(qū)村民的有形財產(chǎn)(如房屋、非遺實物、場所)和無形的文化資產(chǎn)按照一定的方式折價，與外來資本一起，投資成立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者合伙企業(yè)。我國《公司法》規(guī)定，有限公司的股東不能超過50人，而股份有限公司的設(shè)立條件更高;但傳統(tǒng)社區(qū)的居民戶數(shù)大多都會超過50戶。為了解決這一問題，可以村民小組的名義作為股東，這樣做既符合公司法的規(guī)定，又能避免產(chǎn)生公司股東過于分散而使公司難以管理、意見紛呈而致公司運營癱瘓、由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等行政機構(gòu)作為傳統(tǒng)社區(qū)代表而使傳統(tǒng)社區(qū)完全失去主導(dǎo)權(quán)的局面。

現(xiàn)代公司模式使村民在公司中享有選擇管理者、表決和紅利分配的權(quán)利，是少數(shù)民族非遺開發(fā)中權(quán)利義務(wù)最為清晰、明確的利益分配模式。

六、通過民族自治地方的立法來落實非遺開發(fā)中的利益分享模式

在理論上，我國對非遺的保護一直以來都存在公法保護模式與私法保護模式之爭。有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)以公法保護模式為主。他們認(rèn)為，在我國，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利更多地是要依賴于行政法這樣的公法來保護的，因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利所面對的強勢現(xiàn)代文化，顯得弱小，勢力單薄，僅依靠經(jīng)濟利益驅(qū)動機制而運行的私法的保護是杯水車薪，他必須要有強有力的公權(quán)基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值，以公共利益的合法理由進行干預(yù)與保護”。［17］12而且，“許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)是公共文化的重要組成部分，是不能被作為私權(quán)予以保護的。因此，法律必須將之作為公共文化領(lǐng)域的特殊部分，借助公法的保護形式給予保護”。［17］10

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該賦予相關(guān)權(quán)利人以足夠的私權(quán)，調(diào)動其保護非遺的積極性，并利用私權(quán)抑制和監(jiān)督公權(quán)，使公權(quán)力得到適度、合理的利用，而使非遺受到最小的侵害。［18］有學(xué)者從彌補公權(quán)力不足的角度認(rèn)為有必要對非遺進行私權(quán)保護，認(rèn)為通過授予非遺的權(quán)利主體以專有性權(quán)利來促進動態(tài)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)利用與有效保護，有利于防止對非遺的不正當(dāng)使用與貶損性使用，有利于保存、發(fā)展以及合理利用本群體、本民族的非遺。［19］

多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)融公法和私法于一體，采取多種保護手段相配合的綜合性法律制度保護非遺。［20］也有學(xué)者認(rèn)為對非遺應(yīng)以行政法的保護為主，并在法律文本中細(xì)化政府對待不同類型非遺的保護。在私法保護方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)非遺的不同情況賦予不同的非遺傳承人民事權(quán)利，使其在合同法、公司法等民商事法律中尋求保護。［21－22］

在實踐中，我國目前實行的主要是一套以公法保護為主的模式，如設(shè)立代表性傳承人制度、建立專項資金對瀕危非遺進行影像留存、投入資金對非遺進行生產(chǎn)性開發(fā)等。通過對貴州的實例研究我們發(fā)現(xiàn)，要實現(xiàn)對少數(shù)民族非遺的良好開發(fā)，除了公法而外，現(xiàn)行的民法、公司法等私法規(guī)范還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在少數(shù)民族非遺開發(fā)這場傳統(tǒng)與現(xiàn)代的強勁博弈中，一些原本對非遺開發(fā)抱著很大期望的傳統(tǒng)社區(qū)民眾發(fā)現(xiàn)，在這場政府主導(dǎo)的開發(fā)盛筵中，自己逐漸變成了局外人。作為非遺的擁有者，他們在強大的政府面前卻不能參與任何利益分享機制的談判，社區(qū)物價提高使得他們的生活成本大增，原本和諧的鄰里關(guān)系變成了商業(yè)競爭關(guān)系，承載生命意義的各種儀式也變成了日日重復(fù)的機械表演。

在這一系列的矛盾交織之中，加強非遺的私權(quán)保護尤其值得重視。知識產(chǎn)權(quán)和利益分享制度是私權(quán)保護的兩個重要制度。非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護在理論上還存在巨大爭議，在實踐中也裹足不前;因此，利益分享制度承載了非遺私權(quán)保護的重要使命，在實踐中也顯得十分迫切。黔東南、黔南等地是少數(shù)民族非遺異常豐富的自治地方，應(yīng)當(dāng)在國家現(xiàn)有的非遺保護法律、法規(guī)基礎(chǔ)上，充分運用國家賦予的民族區(qū)域自治立法權(quán)，深挖地方特色，將紛繁復(fù)雜的少數(shù)民族非遺分類細(xì)化，提出多元化的利益分享模式，明確非遺開發(fā)中傳統(tǒng)社區(qū)的事先知情同意權(quán)，確立非遺權(quán)利主體的實現(xiàn)方式，制定惠益分享合同范本等，為非遺的私權(quán)保護立法作出貢獻(xiàn)。

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