韓 康

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、辯訴交易的概念

辯訴交易（Plea Bargaining），在國外也稱辯訴協(xié)商（Plea Negotiation）、辯訴協(xié)議（Plea Agreement），發(fā)端并盛行于美國。布萊克法律大辭典把辯訴交易解釋為“刑事被告人作出有罪答辯以換取檢察官以較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)的某種讓步，通常是在獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議?！保?］同時(shí)強(qiáng)調(diào)辯訴交易中被告人應(yīng)當(dāng)自愿認(rèn)罪，辯訴交易一旦作出，其效力與庭審定罪是一樣的。

一般認(rèn)為，美國的辯訴交易是為了應(yīng)對(duì)高犯罪率、刑事案件大量積壓以及普通程序比較繁瑣的弊端而產(chǎn)生的，其目的在于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。辯訴交易制度產(chǎn)生于19世紀(jì)的美國，20世紀(jì)70年代初被聯(lián)邦最高法院認(rèn)可，如今在美國刑事司法體系當(dāng)中居于主導(dǎo)地位。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在美國刑事訴訟中按照辯訴交易處理的案件占全部刑事案件的90%以上［2］。

二、辯訴交易的基礎(chǔ)

辯訴交易的基礎(chǔ)，是指辯訴交易得以產(chǎn)生的理論和實(shí)踐根據(jù)［3］。盡管各國的具體情況不同，但總的來說，辯訴交易的基礎(chǔ)可以分為兩個(gè)方面，即理論基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。

（一）理論基礎(chǔ)

1.辯訴交易的思想基礎(chǔ)——實(shí)用主義的觀念。

美國是一個(gè)移民國家，來自世界各地的移民出于不同的目的來到北美大陸，建立起一個(gè)嶄新的國家。在這樣的國度里，沒有任何歷史和傳統(tǒng)的羈絆，人們判斷一項(xiàng)事物的好壞不是用傳統(tǒng)和歷史的觀點(diǎn)去看，而是看該事物是否實(shí)用。正如托克維爾所說：“人的一切始于他躺在搖籃的襁褓之時(shí)?！保?］受到這種實(shí)用主義觀念的影響，在面對(duì)犯罪急劇增長、案件大量積壓的現(xiàn)實(shí)時(shí)，基于檢察官對(duì)于敗訴的擔(dān)憂，針對(duì)普通程序繁瑣、耗費(fèi)巨大的弊端，考慮到讓被告人盡快結(jié)束不穩(wěn)定的被追訴狀態(tài)，同時(shí)讓被害人能盡早得到慰藉，辯訴交易的產(chǎn)生便順理成章。這是與美國人的實(shí)用主義觀念密切聯(lián)系的。

2.辯訴交易的文化基礎(chǔ)——發(fā)達(dá)的契約觀念。

契約自由是資本主義社會(huì)的一面重要旗幟，貫穿于資本主義社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各領(lǐng)域。契約自由包涵的基本思想包括平等、自愿、互利、合意等，契約自由使交易處于可預(yù)測(cè)的狀態(tài)，增加了交易的確定性。而辯訴交易正是這種契約觀念在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，即刑事訴訟的契約化。由此觀之，辯訴交易在根本上就是控辯雙方就案件的解決達(dá)成的一紙合同。

一般來講，契約自由是民事領(lǐng)域的一項(xiàng)重要原則，體現(xiàn)了平等的當(dāng)事人之間自愿、互利地進(jìn)行交易，而在刑事司法領(lǐng)域契約自由體現(xiàn)得不是很明顯。而辯訴交易的本質(zhì)是刑事訴訟的契約化。因此，只有在契約文化十分濃厚，并且契約自由在刑事司法領(lǐng)域也有較好體現(xiàn)的國度里，辯訴交易的正當(dāng)性才不會(huì)從根本上被動(dòng)搖［5］。

（二）制度基礎(chǔ)

1.對(duì)抗式（或當(dāng)事人主義）的訴訟模式。

對(duì)抗式的訴訟模式是以控辯雙方的高度對(duì)抗來不斷推進(jìn)訴訟進(jìn)程的，這與大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式有著很大的區(qū)別。這種訴訟模式必然導(dǎo)致兩種現(xiàn)象：“高投入”和“高風(fēng)險(xiǎn)”?！案咄度搿笔侵冈V訟各方都要為訴訟投入更多的人力、物力和財(cái)力，因?yàn)閷?duì)抗會(huì)使訴訟程序變得復(fù)雜和繁瑣，必然需要更多的資源投入?！案唢L(fēng)險(xiǎn)”是指對(duì)抗式的訴訟模式使得訴訟結(jié)果具有很大的不確定性，控辯雙方敗訴的風(fēng)險(xiǎn)都很大。有時(shí)，律師的精巧的辯護(hù)可能會(huì)使一個(gè)有罪的人被判無罪。

“高投入”和“高風(fēng)險(xiǎn)”的現(xiàn)實(shí)使得控辯雙方都有訴前協(xié)商的迫切需要。通過訴前協(xié)商，很多案件就能夠在正式審判前得以解決，從而使更多的司法資源投入到更為復(fù)雜的案件，同時(shí)也能使控辯雙方在審判前就能夠預(yù)知結(jié)果。這樣，“高投入”和“高風(fēng)險(xiǎn)”的問題便得到了較好的解決。因此，在某種程度上說，辯訴交易的產(chǎn)生就是為了弱化控辯雙方過分對(duì)抗帶來的弊端。

2.審判制度。

美國審判制度的突出特點(diǎn)有兩方面，一是實(shí)行陪審團(tuán)制度，二是法官裁判案件時(shí)處于中立和消極的立場(chǎng)。

陪審團(tuán)的成員是由非法律人士組成的，在法庭上花費(fèi)大量的時(shí)間和精力使這些非專業(yè)人士理解法律術(shù)語，以便于作出正確的判斷，使得司法成本大大增加。同時(shí)，由于沒有法律專業(yè)知識(shí)，而主要憑借常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)來判定被告人罪與非罪，使得被告人是否有罪處于一種不明確的狀態(tài)，控辯任何一方的努力與結(jié)果之間并不必然成正比關(guān)系。這就迫使控辯雙方在審判之前就達(dá)成協(xié)議，省去了陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的程序，使訴訟結(jié)果在審判之前就比較明確，降低了控辯雙方的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

英美法系的法官在法庭上處于一種中立、消極的立場(chǎng)，這也是當(dāng)事人主義訴訟模式的重要體現(xiàn)。在辯訴交易的情形下，被告人直接作有罪答辯，控辯雙方在庭前就已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，法官只需要根據(jù)控辯雙方的對(duì)抗和協(xié)商結(jié)果進(jìn)行判決即可。而這在實(shí)行職權(quán)主義的大陸法系國家是不太現(xiàn)實(shí)的。職權(quán)主義的法官處于一種主動(dòng)的立場(chǎng)，單純控辯雙方的指控和辯護(hù)是不夠的，法官還要根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，最終形成“內(nèi)心確信”或者認(rèn)為“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”才能作出判決。由此可知，其作出的判決很可能與控辯雙方達(dá)成的協(xié)議有出入。因此可以說，沒有法官的中立、消極立場(chǎng)，辯訴交易是很難實(shí)施的。英美法系的法官制度為辯訴交易提供了必要的制度基礎(chǔ)。

3.檢察制度。

在美國，檢察權(quán)不屬于司法權(quán)，而隸屬于行政權(quán)。美國的檢察官是一種政治型檢察官，他們所起訴的案件的勝訴率高低決定著他們的工作業(yè)績，影響著他們?cè)跇I(yè)界的聲譽(yù)，制約著他們今后的升遷。這是檢察官進(jìn)行辯訴交易的一個(gè)很重要的動(dòng)因。

其次，檢察官的權(quán)能為其進(jìn)行辯訴交易提供了重要保障。由于刑事案件數(shù)量極大，而訴訟資源有限。并且美國又是實(shí)行公訴壟斷主義的國家，受害人無權(quán)提起刑事自訴，因此法律賦予了檢察官相當(dāng)廣泛的自由裁量權(quán)，檢察官可以決定是否對(duì)案件提起公訴和以哪種罪名提起訴訟，因此被稱為“最廣泛和近乎不受限制的權(quán)力”［6］。 檢察官的自由裁量權(quán)對(duì)于掌控整個(gè)刑事司法訴訟程序具有十分重要的作用。美國的訴訟實(shí)踐證明，檢察官的自由裁量權(quán)越大，辯訴交易的實(shí)現(xiàn)程度也就越高。另外，美國的檢察官雖然代表著國家，但是在訴訟當(dāng)中國家并不是高于個(gè)人的實(shí)體，檢察官的地位與被告人的地位是平等的，這也是辯訴交易得以進(jìn)行的另一個(gè)必要條件。正如有學(xué)者指出：“控辯平等是辯訴交易制度的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，為辯訴交易的進(jìn)行提供了主體條件?！保?］

4.律師制度。

律師在美國的訴訟當(dāng)中起著非常重要的作用。發(fā)達(dá)的辯護(hù)人制度為辯訴交易的順利進(jìn)行提供了保障，辯護(hù)人事前、事中、事后的法律咨詢以及對(duì)于認(rèn)罪請(qǐng)求的時(shí)間、訴訟時(shí)間、地點(diǎn)等細(xì)節(jié)的判斷等，都有助于使控辯雙方信息和地位對(duì)等，為辯訴交易提供了制度支撐?？梢哉f，沒有發(fā)達(dá)的辯護(hù)制度，辯訴交易也就失去了賴以存在的基礎(chǔ)。

從律師的角度而言，其所辯護(hù)的案件的成功率是其生命所在。但是在對(duì)抗制的刑事訴訟中，案件判決具有很大的不確定性，這不僅是檢察官的擔(dān)憂，同時(shí)也是時(shí)刻困擾著律師的難題。辯訴交易為律師提供了一種既節(jié)省時(shí)間、精力又能處于不敗境地的方案。所以律師也很熱衷與檢察官達(dá)成辯訴交易。

三、辯訴交易在我國適用的困境

（一）概述

以上我們具體探討了美國辯訴交易的理論基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。正是在這些基礎(chǔ)的共同作用下，才催生了辯訴交易?？梢哉f，辯訴交易從刑事司法的實(shí)踐發(fā)展到載入美國聯(lián)邦法律并被廣泛運(yùn)用，有其深刻的歷史、社會(huì)背景，既有文化理念的背景，又有制度本身的原因。同時(shí)，辯訴交易在犯罪急劇增加、案件積壓過多的情況下又實(shí)屬無奈之舉。任何一項(xiàng)制度都有其特定的土壤和環(huán)境，離開了特定的基礎(chǔ)和條件，該制度還是否適用，則要具體問題具體分析。

具體到我國，辯訴交易是否適用于我國的刑事訴訟，是一個(gè)值得探討的問題。這需要充分考慮我國的歷史、法律傳統(tǒng)、訴訟模式、訴訟制度以及司法實(shí)踐，才能作出抉擇?；谝陨蠈?duì)美國辯訴交易基礎(chǔ)的分析，結(jié)合我國的具體國情和訴訟理論與實(shí)踐，筆者認(rèn)為我國不能盲目移植美國的辯訴交易制度，而應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。

（二）辯訴交易在我國適用的具體困境

1.實(shí)用主義的困境。

在美國，辯訴交易的出現(xiàn)是美國人崇尚實(shí)用主義哲學(xué)的產(chǎn)物。而在我國并不存在這樣濃厚的文化基礎(chǔ)。我國的傳統(tǒng)文化在考慮問題時(shí)并不僅僅從實(shí)用的角度出發(fā)，而是綜合權(quán)衡歷史、傳統(tǒng)、實(shí)用、倫理、事實(shí)等各方面的因素后作出結(jié)論。具體到刑事訴訟當(dāng)中，法官判決案件并不僅僅從訴訟經(jīng)濟(jì)或?qū)嵱玫慕嵌葋砜剂浚匾氖亲⒅匕讣摹笆聦?shí)真相”。法官并不會(huì)由于某種制度的實(shí)用就拋棄實(shí)質(zhì)正義和案件真實(shí)，這也是我國法律的基本要求。

以刑事訴訟“公正與效率”這對(duì)基本的理念為例，效率在某種程度上可以解釋為實(shí)用，而公正則代表著案件的事實(shí)與真相。我們的理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)待這對(duì)訴訟理念的基本態(tài)度是“公正第一，兼顧效率”。可見，我們并不像美國那樣過分注重實(shí)用主義，當(dāng)實(shí)用主義與案件真實(shí)之間存在沖突時(shí)，我們首先考慮的是案件的公正。

2.契約觀念的困境。

只有在契約文化十分濃厚，并且契約自由在刑事司法領(lǐng)域也有較好體現(xiàn)的國度里，辯訴交易才會(huì)具有穩(wěn)固的正當(dāng)性。我國有著非常漫長的封建社會(huì)歷史，在這段漫長的時(shí)間里，農(nóng)業(yè)支撐著國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而并沒有商品經(jīng)濟(jì)滋生的土壤。因此，契約觀念很難產(chǎn)生。雖然我國改革開放已經(jīng)三十多年，社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化方面取得了長足的進(jìn)步，但是契約觀念還遠(yuǎn)沒有那么濃厚，與美國相比更是相形見絀。因此，在我國缺少辯訴交易產(chǎn)生的文化基礎(chǔ)。在民事領(lǐng)域，契約觀念尚有所體現(xiàn)，然而在刑事司法當(dāng)中，契約的觀念體現(xiàn)甚少。試想，如果辯訴交易在我國全面適用，那就意味著檢察官與被告人或者其律師達(dá)成了協(xié)議，法官只需要根據(jù)控辯雙方達(dá)成的協(xié)議來判決，這在我國刑事訴訟中是很難想象的。契約觀念的淡薄是制約辯訴交易在我國適用的重要因素。

3.訴訟模式的困境。

前文筆者談到，對(duì)抗式訴訟模式產(chǎn)生的“高投入”和“高風(fēng)險(xiǎn)”現(xiàn)象使控辯雙方都有交易的迫切需要。而我國的訴訟模式大致可以歸類為職權(quán)主義。從我國的司法實(shí)踐來看，庭審過程中的對(duì)抗程度不高，而且檢察官的地位要高于被告人及其律師。另外，我國不實(shí)行陪審團(tuán)制度，法官有權(quán)力對(duì)事實(shí)和法律進(jìn)行判決，法院的無罪判決率很低［8］。種種因素使檢察官無需通過辯訴交易降低敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于被告人來說，其很清楚地知道，定罪量刑是法院的權(quán)力，檢察官的量刑建議并不起決定案件的作用，與檢察官進(jìn)行交易并不能左右案件的結(jié)果?？剞q雙方都沒有進(jìn)行庭前辯訴交易的現(xiàn)實(shí)需要，辯訴交易也就自然沒有適用的空間。

4.審判制度的困境。

美國的刑事審判實(shí)行陪審團(tuán)制度，并且法官是消極的裁判者。陪審團(tuán)審判的特點(diǎn)是其結(jié)果的不確定，控辯雙方都希望通過庭前協(xié)商以降低這種不確定性。而在我國，刑事訴訟中不實(shí)行陪審團(tuán)審判，法院的無罪判決率非常低，檢察官不需要通過辯訴交易降低敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

消極的裁判者可以直接根據(jù)控辯雙方達(dá)成的協(xié)議而直接判決。而在我國，職權(quán)主義的屬性使得法官在聽取了控方的指控和辯方的辯護(hù)之后，還要根據(jù)專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并對(duì)法律適用問題進(jìn)行分析，以最終作出判決。在這種情況下，控辯雙方進(jìn)行交易的愿望會(huì)大大降低，因?yàn)榭剞q雙方在庭前達(dá)成的協(xié)議在法庭上不被采納的幾率很大，這與法律規(guī)定的“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)不無關(guān)系。

5.檢察制度的困境。

美國的檢察機(jī)關(guān)之所以能進(jìn)行辯訴交易，很重要的一個(gè)原因在于其享有廣泛的自由裁量權(quán)。而在我國，檢察官起訴奉行法定主義，其自由裁量權(quán)極其有限。由于辯訴交易是以檢察官的自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的，自由裁量權(quán)的有限導(dǎo)致我國檢察官基本沒有與被告人進(jìn)行交易的空間。

6.律師制度的困境。

辯訴交易的實(shí)施有賴于發(fā)達(dá)的律師制度，律師的參與使辯訴交易得以順利進(jìn)行。美國正是由于有完備的律師制度，控辯雙方才能更好地進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成交易。

然而，我國刑事訴訟中律師的參與率非常低。據(jù)了解，目前全國刑事案件律師參與的比例尚不足30%，有的省份甚至僅為10%左右。這使得在大多數(shù)案件當(dāng)中，辯訴交易失去了非常重要的一方主體，即辯護(hù)律師。而被告人由于法律知識(shí)的缺乏，若由其與檢察官進(jìn)行辯訴交易，則控辯雙方嚴(yán)重不對(duì)等，對(duì)于保障被告人的合法權(quán)利十分不利。因此，要想在我國引入辯訴交易制度，還有待律師制度的不斷完善。

結(jié)語

辯訴交易產(chǎn)生、發(fā)展并成熟于美國，并進(jìn)而傳播至世界其他許多國家。辯訴交易有其特定的理論和制度基礎(chǔ)，法律后發(fā)型國家在是否引進(jìn)這項(xiàng)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮自己國家的國情，而不能盲目移植。我國有著自己不同于其他國家的獨(dú)特的歷史、文化、訴訟理念以及法律文化，在目前階段不宜盲目移植辯訴交易。當(dāng)然，這并不是說辯訴交易對(duì)我們沒有價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)借鑒其合理內(nèi)核，比如應(yīng)當(dāng)借鑒辯訴交易鼓勵(lì)被告人認(rèn)罪（但并不是強(qiáng)迫自證其罪），節(jié)約司法資源的理念，借鑒辯訴交易以完善我國被告人認(rèn)罪案件的處理程序，借鑒刑事訴訟當(dāng)中訴訟雙方協(xié)商機(jī)制等等，這些在我國刑訴法的簡易程序及刑事和解制度中都有所體現(xiàn)。但總體來說，目前階段在我國引入辯訴交易制度的時(shí)機(jī)尚不成熟。今后要想構(gòu)建適合中國國情的辯訴交易制度，還需要多方長期、艱辛的努力！

［1］Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary（8th Edition）［M］.Thomson business，2004.1190.

［2］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京：北大高教出版社，2009.341.

［3］［8］張智輝.辯訴交易制度比較研究［M］.北京：中國方正出版社，2009.72，382

［4］（法）托克維爾.論美國的民主［M］.北京：商務(wù)印書館，1997.30.

［5］汪建成.辯訴交易的理論基礎(chǔ)［J］.政法論壇，2002，（6）.

［6］（美）弗蘭克.美國刑事法院訴訟程序［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.206.

［7］冀祥德.建立中國控辯協(xié)商制度研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.61.