趙志福

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，昆明650500）

由于毒品、有組織犯罪的高度隱蔽性，使得常規(guī)偵查措施束手無策，于是各國紛紛引入誘惑這一特殊偵查措施。我國在毒品犯罪的偵查中也廣泛使用這種措施。不可否認，誘惑偵查對查處毒品等高隱蔽的犯罪確實是一把利器。然而，這種偵查措施也潛存侵犯人權(quán)的風(fēng)險，不少學(xué)者也對這種偵查措施的合理性提出了質(zhì)疑。在筆者看來，任何事物都有兩面性，只要合理地規(guī)制誘惑偵查措施，就可降低甚至避免它的負面風(fēng)險。

一、現(xiàn)狀與缺陷：誘惑偵查的理論研究與法律規(guī)制

新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）并未實質(zhì)改變當(dāng)前對誘惑偵查的規(guī)制模式。而我國誘惑偵查的后果界定，還主要體現(xiàn)在《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（2008年12月最高院印發(fā)，以下簡稱《紀要》）中，其部分內(nèi)容與刑事法治相悖，很難讓人信服。

（一）理論研究及法律規(guī)制的現(xiàn)狀

目前學(xué)界對何為誘惑偵查沒有統(tǒng)一的認識，不少學(xué)者將誘惑偵查與“警察圈套”“偵查陷阱”“誘餌偵破”等同視之。國內(nèi)學(xué)者對誘惑偵查的爭論有三種觀點：否定說、肯定說與有限肯定說（折中說）。否定說主張絕對嚴禁使用；肯定說提倡廣泛、任意使用；有限肯定說（折中說）提出相對限制使用。［1］有限肯定說將誘惑偵查分為兩種區(qū)別對待：對于犯意誘發(fā)型是誘使人去犯罪，是違法的，應(yīng)當(dāng)給予禁止；而對于機會提供型誘惑偵查應(yīng)給予保留。

我國目前僅在《刑事特情工作細則》（1984年公安部制定）、《紀要》與新《刑事訴訟法》第151條中明確提到了誘惑偵查。筆者認為，《刑事訴訟法》第151條明確提出的“不得誘使他人犯罪”是值得肯定的，而《紀要》不承認機會提供型誘惑偵查，且依據(jù)“犯意引誘”“數(shù)量引誘”的程度來把握定罪量刑，對于間接誘惑偵查的處理參照上述標準執(zhí)行。這些對誘惑偵查后果的定位都值得反思與商榷。

（二）理論研究與法律規(guī)制的缺陷

立足于我國偵查之困境，就理論研究現(xiàn)狀而言，我們認為“有限肯定說”有可取之處。但是，這種學(xué)說只對誘惑偵查區(qū)別犯意引誘與機會提供型誘惑偵查的結(jié)果給予評價，而沒有很好地對機會提供型誘惑偵查的手段進行研究，而且其理由也過于牽強，缺乏說服力。從誘惑偵查的規(guī)制現(xiàn)狀可知，對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查還是持肯定態(tài)度，且僅在是否判處死刑問題上給予適當(dāng)考慮；對機會提供型誘惑偵查不承認有特情介入，嚴格依法處理。

誘惑偵查的規(guī)制主要存在以下缺陷：第一，這種規(guī)制現(xiàn)狀是對理論的變異吸收。這種規(guī)制的策略盡管肯定犯意引誘作有罪處理，但是又明確規(guī)定在犯意引誘的情形下適當(dāng)考慮該情節(jié)給予量刑，等于司法機關(guān)也考慮到犯意引誘偵查措施存在瑕疵，是司法機關(guān)不得已而做出的抉擇；第二，《紀要》規(guī)制策略造成了一刀切的局面，法官在面對這一問題時，不再是求助于理論研究成果，而是表現(xiàn)為對《紀要》的臣服。而且這種現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢無疑抑制了學(xué)者對該問題的深入研究，歌德在和埃克曼對話時就提到：“人類生來不是為了尋找解決世界的問題，但是他們可以去尋找問題出在什么地方，然后將其限制在可以被理解的范圍之內(nèi)?！币仓挥羞@樣才可以發(fā)掘并解決問題；第三，這種規(guī)制模式是封閉的、粗糙的、狹隘的。封閉性表現(xiàn)為其不具有開放性，一旦這種規(guī)制模式形成，自成一體，很難再吸收其他新的研究成果；粗糙性表現(xiàn)為這種規(guī)制模式過于簡略，缺乏嚴格的程序步驟，且不能滿足現(xiàn)實操作的需要；狹隘性表現(xiàn)為其不具有包容性，即沒有著眼于世界各國對于這一問題的理論研究及立法實踐成果，沒有考量法治發(fā)展，尤其是刑事法律的發(fā)展趨勢。第四，這一規(guī)制模式與司法實踐中一直存在“證據(jù)存疑”或“證據(jù)瑕疵”時“從輕處罰”的選擇不謀而合，其完全與“存疑從無”的刑事司法理念相悖，這對于市民刑法觀的建設(shè)、人權(quán)保障、公民自由保護不利，必須引起理論界的高度關(guān)注。因之，筆者在本文提出規(guī)制思路時，不僅要彌補上述缺陷，還要最大限度地滿足實踐應(yīng)用性的需要。

二、應(yīng)用與思考：基于因果關(guān)系與犯罪心理學(xué)原理

基于刑法因果關(guān)系與犯罪心理學(xué)原理的研究，筆者認為，對于誘惑偵查的規(guī)制首先要廢除犯意誘發(fā)型誘惑偵查措施。應(yīng)用因果關(guān)系理論及犯罪心理學(xué)原理的研究，是對犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性、人身危險性判斷的重要依據(jù)，也是對犯罪嫌疑人、被告人處以刑罰的責(zé)任基礎(chǔ)。

（一）從因果關(guān)系理論考察

機會提供型必須只是充當(dāng)“條件”的角色，而不能充當(dāng)“原因”的角色。在西方哲學(xué)史上，黑格爾第一個辯證地解決了必然性與偶然性之間的關(guān)系。偶然的東西正因為是偶然的，所以有某種根據(jù)，而且正因為是偶然的，所以也就沒有根據(jù)；偶然的東西是必然的，必然性自己規(guī)定自己為偶然性，而另一方面，這種偶然性又可說是絕對的必然性。因之，黑格爾對必然性和偶然性的理解充滿了辯證法：必然性和偶然性并不是事物發(fā)展的兩個互相對立的過程，而是事物發(fā)展過程中互相矛盾而又互相轉(zhuǎn)化的兩個方面。［2］恩格斯指出：被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構(gòu)成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然性隱藏在里面的形式，如此等等。［3］因此，可以說二者之間存在對立統(tǒng)一的關(guān)系，不能孤立地看待二者。這其實也是唯物辯證法的基本思想。對于刑法中因果關(guān)系的必然性與偶然性的界定必須準確把握，否則對于犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有不當(dāng)影響。對因果關(guān)系的認定應(yīng)當(dāng)從對犯罪嫌疑人的機會提供引誘開始，但這種引起與被引起的關(guān)系能否定性為刑法意義上的因果關(guān)系呢？我們認為刑法意義上的因果關(guān)系不成立。

在刑法理論中對于因果關(guān)系主要有兩種學(xué)說：一是因果關(guān)系里因與果的關(guān)系不是必然的，存在偶然性；二是因果關(guān)系里的因與果是必然的，即不存在偶然性。我們認為刑法因果關(guān)系是偶然與必然的統(tǒng)一，但是因果關(guān)系就其本質(zhì)而言，應(yīng)該是必然的，這已是學(xué)界的通說。這里還是要注意“原因”與“條件”的區(qū)別，對于事物的發(fā)展規(guī)律，存在原因一定發(fā)生結(jié)果，而存在條件則不一定會發(fā)生結(jié)果。這也正是筆者贊成保留機會提供型而廢除犯意引誘型誘惑偵查的哲學(xué)依據(jù)。

（二）從犯罪心理學(xué)原理考察

提供機會型誘惑的強度不能對犯罪嫌疑人、被告人犯罪主觀意志的形成產(chǎn)生影響。犯罪心理過程是行為人對事物有了認識，到產(chǎn)生意志，最后基于意志的支配下實施了犯罪行為。認識是有意識的心理活動的基礎(chǔ)和前提。這一點，在認識因素與意志因素的關(guān)系上表現(xiàn)得極為明顯：意志的特征是具有自覺的目的，而人的任何目的都不是頭腦所固有的，而是人過去和現(xiàn)在的認識活動的產(chǎn)物。因此，離開了認識過程，就不會有意志活動。［4］但是基于人的認識到產(chǎn)生意志，是其重要的心理變化過程，犯罪意志的形成也是行為人內(nèi)心衡量、選擇的過程。在其可選擇的范圍內(nèi)可以做不同的抉擇，即行為人選擇了實施犯罪的意志，而沒有選擇形成其他意志（這也是刑法予其非難的原因）。而意志是人基于認識后所形成的積極追求事件發(fā)生的心理情結(jié)，對行為起著支配作用，即犯罪意志一旦形成除非行為人基于某種原因放棄意志，否則必將實施犯罪行為。顯然（行為人存在自由意志的情形）機會提供型誘惑偵查措施不能對行為人的犯意產(chǎn)生影響，也就決定這種誘惑偵查措施的可行性，從另一方面也就排斥了犯意誘發(fā)型誘惑偵查措施。這也是筆者拋棄犯意引誘偵查，保留機會提供型誘惑偵查的另一重要因素。

三、啟示與規(guī)制：誘惑偵查法律規(guī)制之我見

馬克昌教授曾提出：我國刑法應(yīng)當(dāng)從國家刑法向市民刑法轉(zhuǎn)變，從強調(diào)國家權(quán)威轉(zhuǎn)向強調(diào)保障公民人權(quán)。馬老的論斷與域外刑法觀向自由刑法轉(zhuǎn)變并無本質(zhì)區(qū)別。［5］因之，基于上述研究，對于誘惑偵查潛存危害人權(quán)與公民自由的風(fēng)險，我們必須反省，謹慎為之。筆者認為，立足于刑事法律變革的大環(huán)境與我國司法現(xiàn)狀，應(yīng)在排除犯意引誘型誘惑偵查措施的基礎(chǔ)上，對我國機會提供型誘惑偵查手段的實施進行全面規(guī)制，這種規(guī)制思路模式應(yīng)當(dāng)具有開放性、可操性、包容性，而且是在保持動態(tài)的一種運行機制，具體步驟如下。

（一）機會提供型誘惑偵查的適用條件規(guī)制

第一，適用罪名的限制。筆者認為機會提供型誘惑偵查只能適用于特定種類的犯罪，且這些特定類型的犯罪必須有法規(guī)明確規(guī)定。域外啟示其只宜適用于洗錢、毒品交易、武器走私、危害國家安全、危害公共安全等隱蔽性、無被害人和跨地域性的犯罪的偵查。第二，最后的不得已選擇。對于機會提供型誘惑偵查的介入必須是使用通常的偵查方法無法取得證據(jù)證明案件事實的情況下，不得已才使用的特情引誘方法。即是為發(fā)現(xiàn)犯罪（而不是制造犯罪）的最后不得已之方法。盡管像毒品犯罪有其特殊之處，偵查取證困難，但還是要謹慎使用，防止出現(xiàn)偵查機關(guān)“制造犯罪”的情形①在偵查實踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量這類“制造犯罪”的案件：參見2004年11月4日的《南方周末》。。第三，運用目的的限制。誘惑的目的只是為了取得證據(jù)來證明案件事實，使已經(jīng)發(fā)生的案件得以偵破，使犯罪分子受到追訴。必須是為了查明已經(jīng)發(fā)生的案件事實，而不是制造新的犯罪，并追求由此誘惑偵查所引發(fā)的“犯罪”。對于誘惑偵查取得證據(jù)用途必須是事先已經(jīng)過批準的特定內(nèi)容，禁止事中及事后他用。第四，適用對象的限制。機會提供型誘惑的對象必須是有證據(jù)證明的有犯罪嫌疑的人，而不能隨意適用任何人。因每次誘惑偵查的開展都存在制造犯罪的風(fēng)險，很易出現(xiàn)濫用公權(quán)侵犯人權(quán)現(xiàn)象，所以這種證據(jù)要達到必要的證明程度，且不輕信口供、間接證據(jù)，注重物證、直接證據(jù)等。

（二）機會提供型誘惑偵查的適用后果規(guī)制

盡管刑事責(zé)任大小的依據(jù)在理論界存在分歧，但通常認為，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)該是行為的嚴重社會危害性和行為人的人身危險性的統(tǒng)一?；诖耍瑢Υ嬖跈C會提供型誘惑偵查的情形，被誘惑的“犯罪行為”也必須謹慎作為犯罪來處理。因為，此時該“犯罪行為”的社會危害性與行為人的人身危險性的存在都是備受質(zhì)疑的，至少二者存在的嚴重性是大打折扣的。我們認為，對機會提供型誘惑偵查的適用后果的規(guī)制，應(yīng)至少從如下兩個方面著手：

一是定罪的限制。即使符合機會提供型誘惑偵查手段時，對被告人的定罪也要受到必要的限制。對存在提供機會型的情形，被誘惑的“犯罪行為”也必須謹慎作為犯罪來處理，而只能依此“犯罪行為”為手段、線索來偵破其已經(jīng)實施的犯罪行為，而不能將此“犯罪行為”作為犯罪事實定罪量刑；對于存在“數(shù)量引誘”的情形，也只能對其本來的犯罪惡性（僅以原來犯意惡性、數(shù)量等情節(jié)認定）來定罪量刑；對于間接引誘的情形參照上述兩種情形處理。比如，我們以機會提供型誘使犯罪嫌疑人、被告人實施了販賣、運輸毒品時，應(yīng)當(dāng)考察行為人販賣、運輸?shù)亩酒穪碓磫栴}。如果此毒品是行為人本來就持有，對其認定非法持有毒品罪較合適。如果行為人販賣、運輸?shù)亩酒穪碓词且驗闄C會提供型誘惑偵查措施促使行為人積極行動取得的，我們認為不能作為定罪處理。②此種情形，必須牢牢把握前述機會提供型誘惑偵查的適用條件中第三點限制，即必須是為了查明已經(jīng)發(fā)生的案件事實，而不是制造新的犯罪，追求由此誘惑偵查所引發(fā)的“犯罪”。

二是量刑的限制。在司法實踐中量刑也是容易被忽視的，而在我國現(xiàn)階段，相比自己實際被判處的刑罰，多數(shù)公民并不關(guān)注自己被判處的罪名。因為刑罰給他們的最深刻的感觸，是他們切實經(jīng)歷的痛，而非罪名的差異。對一切“提供機會型”偵查手段的運用，都要作為量刑情節(jié)來充分考量、從輕處理。除此，筆者認為，從對提供機會型誘惑偵查措施的本質(zhì)特征、因果關(guān)系理論及犯罪心理學(xué)理論的研究，都可以找到對被誘惑者從輕處罰的依據(jù)。

四、結(jié)語

法律的制定與實施是利益博弈與權(quán)衡的結(jié)果，法治國家的建立要求市民刑法的確立。當(dāng)然理論研究又必須充分考量其可行性與社會現(xiàn)實。對于誘惑偵查手段的運用，是國家在治理社會、打擊犯罪時所表現(xiàn)的無奈之舉。但是無論從域外對誘惑偵查的規(guī)制借鑒，還是著眼于我國法治化的要求以及誘惑偵查手段濫用的現(xiàn)實情形，都必須禁止犯意引誘型誘惑偵查措施，有限制條件地限制運用提供機會型誘惑偵查手段。即使對于提供機會型誘惑偵查手段的運用，也要慎之又慎。

［1］金星.誘惑偵查論［M］.北京：法律出版社，2009：70－78.

［2］［德］黑格爾.小邏輯［M］.賀麟，譯.北京：商務(wù)印書館出版，1980：316－319.

［3］恩格斯.馬克思恩格斯選集：第4卷［M］.北京：人民出版社出版，1972：240.

［4］陳興良.刑法哲學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：38.

［5］宮步坦.追憶馬克昌最后一堂課［EB／OL］.（2011－08－16）［2013－04－16］.http：／／www.mzyfz.com／cms／minzhuyufazhizazhi／jujiaoyuzhuanti／html／696／2011－08－16／content－133132.html.