陳正健

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

一、導(dǎo)論

不排除措施條款(“Non－Precluded Measures clause”，以下簡稱NPM條款)是國際投資條約中的“例外條款”。其產(chǎn)生大致可以追溯到國際投資條約的初始形態(tài)——“友好通商航海條約”中，20世紀(jì)50年代后期被移植到德式雙邊投資條約(“Bilateral Investment Treaty”以下簡稱“BIT”)中，目前可知的包含NPM條款的第一個德式BIT是1959年德國和巴基斯坦簽訂的“促進(jìn)和保護(hù)投資條約”，從此，幾乎每一個德式BIT中都含有該條款。相對于德式BIT，美式BIT產(chǎn)生初期并沒有NPM條款，直至1982年“美國——巴拿馬投資待遇與保護(hù)條約”中才首次出現(xiàn)。［1］自此，NPM條款開始廣泛地出現(xiàn)在雙邊投資條約中。

NPM條款的適用在近些年來受到國際社會的普遍關(guān)注，主要原因在于NPM條款之于東道國與外國投資者利益的平衡所發(fā)揮的重要作用。作為“安全閥”的NPM條款賦予國家可以“違背”投資條約義務(wù)的權(quán)利，條件是只要這些行為是為了公共利益、公共秩序、公共安全或公共道德等。于是，在仲裁中，作為被告的東道國總是希望能擴大NPM條款的適用范圍，與之相反，外國投資者則“千方百計”地對其進(jìn)行限定。

在面對如何正確適用NPM條款這一“棘手”的問題時，仲裁庭除了對其從文本、上下文以及從條約的目的和宗旨等方面進(jìn)行解釋外，近些年來一些仲裁庭還采用了一種新方法——援引外部資源對NPM條款進(jìn)行解釋。此處所謂外部資源是指仲裁庭在解釋NPM條款時援引除含有該NPM條款的條約之外的其他國際法對其進(jìn)行解釋，這里的其他國際法包括習(xí)慣國際法、一般國際法原則、國際條約等。在具體的仲裁實踐中，仲裁庭所援引的外部資源主要有兩種——分別是作為習(xí)慣國際法的國際法委員會(“International Law Commission”)起草的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱“《國家責(zé)任條款》”)第25條國家危急情況條款(“Necessity Clause”以下簡稱“Necessity條款”)以及GATT∕WTO法中的例外條款。

通過對相關(guān)仲裁裁決進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)兩種外部資源的引入引起了較大的爭議——對NPM條款做出不同的解釋，從而進(jìn)一步導(dǎo)致了仲裁庭對案情非常相似的案件做出截然相反的裁決，即NPM條款的適用困境。那么我們不免要問為何會出現(xiàn)這一情況?換言之，引入外部資源導(dǎo)致的爭議和矛盾裁決的根源是什么?面對可能會出現(xiàn)的NPM條款的適用困境，仲裁機構(gòu)、國際社會以及中國又該如何應(yīng)對?本文將結(jié)合相關(guān)的裁決對這些問題進(jìn)行探討。

二、外部資源引入帶來的困境

(一)習(xí)慣國際法的引入

仲裁庭引入的習(xí)慣國際法是《國家責(zé)任條款》第25條Necessity條款，根據(jù)該條款的規(guī)定，只有在一個國家的行為是該國為保護(hù)基本利益、對抗某項嚴(yán)重迫切危險的惟一辦法，而且該行為并不嚴(yán)重?fù)p害作為所負(fù)義務(wù)對象的一國或數(shù)國或整個國際社會的基本利益的情況下，該國才可以“危急情況”為理由解除不遵守其某項國際義務(wù)的行為的不法性。不僅如此，該條款還規(guī)定了在有關(guān)國際義務(wù)排除援引危急情況的可能性或該國促成了該危急情況的情形下，國家不得援引“危急情況”解除其行為不法性。①參見《國家對國際不法行為的責(zé)任》第25條，http://www．un．org/chinese/ga/56/res/a56r83．pdf．

將具有如此“嚴(yán)苛”條件的Necessity條款引入進(jìn)來對NPM條款進(jìn)行解釋，首先出現(xiàn)在CMS案的仲裁裁決中。CMS(天然氣輸送公司)是美國密歇根州的一家公司，創(chuàng)辦于2001年。CMS擁有阿根廷一家新的天然氣公司的股份，它以阿根廷政府頒布的《緊急狀態(tài)法》所規(guī)定的暫停天然氣輸送的稅收調(diào)整框架、天然氣價格比索化等違反了美—阿BIT為由，而將阿根廷訴諸解決投資爭端國際中心(“International Centre for Settlement of Investment Disputes”以下簡稱“ICSID”)。②See CMS Gas Transmission Co．v．The Argentine Republic，ICSID CASE NO．ARB/01/8 ，Award，May 12，2005，paras．4－52、paras．308，374．阿根廷在提出ICSID沒有管轄權(quán)被駁回后，提出了美—阿BIT第11條——NPM條款(“本條約不應(yīng)排除締約任何一方為了維護(hù)公共秩序，履行其維護(hù)或恢復(fù)國際和平或安全的義務(wù)，或保護(hù)其根本安全利益所采取的必需措施”)進(jìn)行抗辯。很顯然，只要符合美—阿BIT第11條的構(gòu)成要件，則阿根廷采取的措施就不能被認(rèn)定為不法行為，從而也就不必為該行為所導(dǎo)致的外國投資者的損害賠償。這樣，美—阿BIT第11條的適用問題就成為了該案的關(guān)鍵。仲裁庭經(jīng)過分析認(rèn)為應(yīng)該援引作為習(xí)慣國際法的Necessity條款對美—阿BIT第11條的NPM條款進(jìn)行解釋。③See CMS Gas Transmission Co．v．The Argentine Republic，ICSID CASE NO．ARB/01/8 ，Award，May 12，2005，paras．4 －52、paras．308，374．即將Necessity條款的構(gòu)成要件“等同于”NPM條款的構(gòu)成要件。

如果說在CMS案中，仲裁庭援引Necessity條款對NPM條款進(jìn)行解釋還比較“含蓄”的話，那么，Enron案仲裁庭則采取了非常明確直接的方式引入 Necessity條款對 NPM條款進(jìn)行解釋。Enron公司是美國特拉華州的一家公司，它以阿根廷政府針對外國投資者所采取的一系列措施違反了美—阿BIT為由，將阿根廷訴諸ICSID，希望ICSID裁定阿根廷的措施違反了美—阿BIT，并且賠償其所遭受的損失。④See Enron Corporation Ponderosa Assets LP v．The Argentine Republic，ICSID Case No ARB/01/3，Award，May 22，2007，paras．1 －40、paras．333－334．Enron案仲裁庭指出美—阿BIT并沒有給出根本安全利益、維持國際和平與安全的定義，這些概念以及它們適用的條件必須從其他地方去尋找。后者可以從《聯(lián)合國憲章》中找到依據(jù);而前者的界定就需要依賴于作為習(xí)慣國際法的Necessity條款的要件，即需要考察本案是否滿足了這些要件，這樣美—阿BIT的NPM條款就不能與Necessity條款的運行要件分開。⑤See Enron Corporation Ponderosa Assets LP v．The Argentine Republic，ICSID Case No ARB/01/3，Award，May 22，2007，paras．1 －40、paras．333 －334．

在案情與CMS案、Enron案非常相似的 Sempra案的仲裁裁決中，仲裁庭也采用了CMS案、Enron案仲裁庭適用NPM條款所采取的路徑。仲裁庭指出條約條款(指“美—阿BIT”第11條)不能與作為習(xí)慣國際法的Necessity條款相分離，其構(gòu)成要件也被認(rèn)為應(yīng)等同于Necessity條款的構(gòu)成要件。①See Sempra Energy International v．The Argentine Republic，ICSID CASE NO．ARB/02/16，Award，September 28，2007，para．376．

與Necessity條款相比，美—阿BIT第11條NPM條款的構(gòu)成要件要“寬松”很多。但是，援引Necessity條款對NPM條款進(jìn)行解釋，實際上就是將Necessity條款的“嚴(yán)苛”的條件“合并”進(jìn)NPM條款中，大大提高了NPM條款適用的“門檻”，東道國由于舉證不能而陷于被動，從而最終導(dǎo)致敗訴。

(二)GATT/WTO法中例外條款的援引

仲裁庭除了援引作為習(xí)慣國際法的Necessity條款來解釋NPM條款外，還嘗試引入其他外部資源。例如 Continental案就提供了一個新的路徑——援引 GATT/WTO中的例外條款。Continental是美國的一家公司，其同時還是美國CNA金融公司(CNA Financial Inc．)的子公司，它擁有CNA ART(阿根廷的一家公司)99．9995%的股權(quán)。Continental訴稱，自2001年12月起，阿根廷采取的一系列資本控制措施，使其遭受了46412000美元的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失。Continental主張阿根廷所采取的限制轉(zhuǎn)移、美元比索化等措施違反了美—阿BIT的相關(guān)規(guī)定。②See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．阿根廷除了對Continental提出的主張進(jìn)行反駁外，還提出了美—阿BIT第11條NPM條款進(jìn)行抗辯。如果阿根廷的措施被認(rèn)定為符合該條款，那么阿政府就無需對Continental的損失進(jìn)行賠償。這樣，關(guān)于美—阿BIT第11條的爭論就成為了本案的焦點問題。仲裁庭不同意將Necessity條款的構(gòu)成要件合并進(jìn)NPM條款中，而是提出應(yīng)該運用已經(jīng)形成較為“穩(wěn)定”構(gòu)成要件的GATT/WTO中例外條款來對NPM條款進(jìn)行解釋。③See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．仲裁庭援引了韓國牛肉案中WTO上訴機構(gòu)關(guān)于GATT第20條一般例外第4款(“本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為阻止締約國采用或?qū)嵤┮韵麓胧?……為保證某些與本協(xié)定的規(guī)定并無抵觸的法令或條例的貫徹執(zhí)行所必需的措施，包括加強海關(guān)法令或條例，加強根據(jù)本協(xié)定第2條第4款和第14條而實施的壟斷，保護(hù)專利權(quán)、商標(biāo)及版權(quán)，以及防止欺騙行為所必需的措施?！雹躍ee“General Exceptions”of GATT1947，http://www．wto．org/english/docs_e/legal_e/gatt47_e．pdf．)中“必需的”論述:所謂“必需的”并不限于“必不可少的”或“絕對必需的”或“不可避免的”，“必不可少的”或“絕對必需的”或“不可避免的”措施當(dāng)然能夠確保符合第20條(d)的要求，但是，其他措施也可以滿足該例外的要求。第20條(d)中“必需的”指的是一定程度的必需(a range of degrees of necessity)。“必需的”連續(xù)統(tǒng)一體(continuum)的一端是“必不可少的”;另一端是“有助于”。顯然，“必需的”措施應(yīng)該更明顯地靠近連續(xù)統(tǒng)一體(continuum)中的“必不可少的”一極(端)，而不是與之相反的簡單地“有助于”的另一端。⑤See Report of the Appellate Body，Korea– Measures Affecting Imports of Fresh，Chilled and Frozen Beef，WT/DS161/AB/R，WT/DS169/AB/R，11 December 2000，para．161．

那么，更明顯靠近“必不可少”一極(端)的一定程度的“必需的”該如何判斷呢?即如何確定一個措施不是必不可少的，但依然可能是“必需的”，仲裁庭援引了WTO專家組和上訴機構(gòu)所確定的構(gòu)成要素——(1)所采取的措施與欲追求的結(jié)果之間有因果關(guān)系，其中所追求的結(jié)果有相對重要性，而采取的措施對于實現(xiàn)該結(jié)果有一定程度的“必不可少”的貢獻(xiàn);⑥See Report of the Panel，Brazil– Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres，WT/DS332/R，12 June 2007，para．7．104．(2)所采取的措施必須是不可替代性措施，即不存在“合理可用的”其他可選擇性措施，如果被告沒有能力采用該措施或該措施施加給被告國過度的負(fù)擔(dān)都被視為不是“合理可用的”。⑦See Report of WTO Appellate Body，United States–Measures Affecting the Cross－Border Supply of Supply of Gambling and Betting Services，WT/DS285/AB/R，7 April 2005，para．308．

在闡明了GATT/WTO法例外條款所應(yīng)具有的要素后，仲裁庭就開始運用它們對NPM條款進(jìn)行解釋。仲裁庭指出，在2001年末的經(jīng)濟(jì)和金融形勢下，阿根廷政府所采取的措施(銀行凍結(jié)令、比索貶值、以美元計價的合同和存款的比索化、延期支付以及政府金融工具的重組)從防止金融經(jīng)濟(jì)崩潰、積極應(yīng)對危機角度看，存在一定程度的不可避免和必不可少性。也就是說這些措施與其欲達(dá)到的這些效果之間是有真實的因果關(guān)系的。①See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．接著，仲裁庭開始逐一地判斷阿根廷采取的上述四種“資本控制體制”措施是否是可以替代的，即是否還有其他可以選擇的措施。經(jīng)過仔細(xì)地分析，仲裁庭認(rèn)為除了財政短期證券(“Treasury Bills”或“LETEs”)重組外，阿根廷采取的其他所有措施都是不可替代的。②See Continental Casualty Company v．The Argentine Republic，ICSID Case No．ARB/03/9．Award．September 5，2008，paras．15 －20、para．192、para．197、paras．200 －222、para．192．因此，仲裁庭最終得出結(jié)論認(rèn)為阿根廷可以援引美—阿BIT第11條證明其采取的措施是合法的。

總之，上述案件原告都是美國公司，被告都是阿根廷政府，案件起因都是阿根廷政府為應(yīng)對本國經(jīng)濟(jì)危機而采取的一系列措施，涉及到對同一條款(美—阿BIT第11條NPM條款)進(jìn)行解釋，但是卻得出不同甚至相反的結(jié)果，其原因只是因為援引了不同的外部資源對NPM條款進(jìn)行解釋。我們不禁要問產(chǎn)生這一問題的根源何在?

三、適用困境產(chǎn)生的根源

要探究根源，首先應(yīng)該弄清外部資源引入的根據(jù)，即仲裁庭是否能夠援引外部資源對NPM條款進(jìn)行解釋。這一問題是NPM條款適用困境產(chǎn)生的根源的前提。

(一)外部資源引入的根據(jù)

一般認(rèn)為條約解釋所遵循的規(guī)則是1969年的《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則”。根據(jù)該條的規(guī)定，條約適用者可以從條約的用語、上下文以及按照條約的目的和宗旨的通常意義對條約進(jìn)行善意的解釋。其中條約的上下文除了指弁言及附件在內(nèi)之約文外，還應(yīng)包括全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定、一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。該條款還規(guī)定當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定適用之任何協(xié)定、嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例、適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則這三個方面應(yīng)該與上下文一起考慮，③參見《維也納條約法公約》第31條，載聯(lián)合國官網(wǎng)http://www．un．org/chinese/law/ilc/treaty．htm，2013年3月20日訪問。顯然，“應(yīng)該與上下文一并考慮的”《維也納條約法公約》第31條第3款第3項(以下簡稱“VCLT第31條(3)(c)”)——“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”為外部資源引入提供了理論依據(jù)，而且，根據(jù)國際法委員會的釋義:“條約解釋程序是一個統(tǒng)一體，從而本條的各項規(guī)定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整規(guī)則。……該第31條并不為其中包含的條約解釋規(guī)則規(guī)定法律上的上下等級關(guān)系，而只是按照邏輯把一些解釋因素進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐帕??！保?］這樣，援引外部資源對條約進(jìn)行解釋與文本解釋、上下文解釋以及按照條約目的及宗旨進(jìn)行解釋處于同等的地位?？梢?，VCLT第31條(3)(c)為仲裁庭援引外部資源對NPM條款進(jìn)行解釋提供的理論依據(jù)是較為充分的。

外部資源引入不僅有理論上的依據(jù)，還有先例的支持。如Oil Platform案就是一個代表性案例——國際法院在Oil Platform案裁決中就指出，1969年的VCLT第31條(3)(c)是引入習(xí)慣國際法對美國和伊朗之間的《友好、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和領(lǐng)事權(quán)利條約》進(jìn)行解釋的理論依據(jù)。在該案中，國際法院需要解釋美國和伊朗1955年《友好、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和領(lǐng)事權(quán)利條約》中的兩個條款，以便決定兩伊戰(zhàn)爭期間，伊朗的行為是否對中立的商船造成威脅，以及美國海軍隨后對伊朗在波斯灣的三個石油平臺的破壞行為是否違反該條約。④See International Court of Justice，Oil Platforms(Islamic Republic of Iran?v．?United States of America)，Application instituting proceedings，filed in the Registry of the Court on 2 November 1992，http://www．icj－ cij．org/docket/files/90/7211．pdf．經(jīng)過分析，仲裁庭認(rèn)為條約中的NPM條款——該條約第20條(1)(d)“本條約不應(yīng)該排除以下措施的適用……(d)為締約國維護(hù)或恢復(fù)國際和平和安全所必需，或保護(hù)其根本安全利益所必需?！雹軸ee International Court of Justice，Oil Platforms(Islamic Republic of Iran?v．?United States of America)，Application instituting proceedings，filed in the Registry of the Court on 2 November 1992，http://www．icj－ cij．org/docket/files/90/7211．pdf．——的適用問題成為了爭論的焦點。關(guān)于此，國際法院首先提出必需的措施是否包括武力的使用，如果包括，該武力的使用是否應(yīng)該根據(jù)國際法(包括合法自衛(wèi)的任何條件)加以適用。國際法院指出，根據(jù)1969年《維也納條約法公約》所規(guī)定的條約解釋的一般規(guī)則，解釋必須考慮“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”(即VCLT第31條(3)(c))。因此，國際法院不認(rèn)為1955年美—伊條約第20條(1)(d)意欲完全獨立于武力使用的國際法規(guī)則，相反，其認(rèn)為應(yīng)該將國際法的一般原則適用于美國采取的措施。國際法院指出美國的行為不能被證明是必需的，因為根據(jù)國際法關(guān)于自衛(wèi)行為的界定，這些措施并不滿足武力使用的構(gòu)成要件，所以并不屬于預(yù)期措施的種類。①See International Court of Justice，Reports of Judgments，Advisory Opinions and orders，Case Concerning Oil Platforms(Islamic Republic of Iranv．United States of America)，Judgment of 6 November 2003，paras．40 －41．很顯然，該案中，國際法院將VCLT第31條(3)(c)作為友好條約條款和武裝沖突的習(xí)慣國際法之間架起的橋梁。［3］

(二)NPM條款適用困境產(chǎn)生的根源

既然VCLT第31條(3)(c)為引入外部資源對NPM條款進(jìn)行解釋提供了合理的理論依據(jù)，那么本文第二部分所指出的NPM條款的適用困境出現(xiàn)的原因是什么呢?筆者認(rèn)為困境的根源還是VCLT第31條(3)(c)。

VCLT第31條(3)(c)一開始并非是這樣一個條款，其在1964年條款草案的原文是“根據(jù)條約締結(jié)時有效的一般國際法規(guī)則”，很明顯這一規(guī)定是在強調(diào)“現(xiàn)行”(contemporary)有效的國際法。國際法委員會在第18屆會議時對這一條款進(jìn)行了討論，指出該條款中“條約締結(jié)時有效的”短語沒有考慮國際法規(guī)則的演進(jìn)，而且試圖制定一個能涵蓋所有“當(dāng)前”因素的規(guī)則難度很大，因此，委員會決定刪除條款中的“時間因素”(temporal element)，于是就改成了現(xiàn)在的“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”。②See Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries，Yearbook of the International Law Commission，1996，vol．Ⅱ．P．222．http://untreaty．un．org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e．pdf．從VCLT第31條(3)(c)的起草及修訂可知，國際法委員會的考慮是縮小對可以被援引的“國際法”的限制，即擴大可以用來進(jìn)行解釋的外部資源的范圍，而沒有對條款中“有關(guān)的”(relevant)一詞進(jìn)行有效的界定，而這就為國際投資仲裁中NPM條款的適用困境埋下了伏筆。

由于國際法委員會在《維也納條約法公約》起草以及后來的修訂時都沒有對可以援引的“有關(guān)的”其他國際法的范圍進(jìn)行限定，使得VCLT第31條(3)(c)的討論和適用都不是很多。內(nèi)容的不確定性導(dǎo)致VCLT第31條(3)(c)長期以來相對于其他“解釋規(guī)則”有較低的“出場率”，甚至被學(xué)者稱之為“條約解釋中被遺棄的孩子”。這種情形在近些年來有所改變，國際社會開始逐漸意識到VCLT第31條(3)(c)在條約解釋中潛在的重要作用，并有意識地嘗試?yán)闷洳淮_定的外延來“開發(fā)”該條款。例如，上述提到的Oil Platform案中，國際法院在法官內(nèi)部有較大爭議的情況下，不顧美國提出的應(yīng)該對1955年美—伊條約第20條(1)(d)進(jìn)行文本解釋，而不應(yīng)該援引其他外部條約規(guī)則對該條款進(jìn)行解釋的主張，依據(jù)其對VCLT第31條(3)(c)外延的“寬泛”理解，引入武裝沖突習(xí)慣國際法對該條款進(jìn)行解釋。顯然，VCLT第31條(3)(c)不確定的范圍，為國際法院的這一做法提供了比較“充分”的理由。又如，國際法委員會在2006年的“國際法委員會的報告”中提出了一系列應(yīng)對國際法“破碎化”(fragmentation)難題的方法，其中之一就是以VCLT第31條(3)(c)“寬泛”外延為基礎(chǔ)的“系統(tǒng)合并”方法，它要求條約的適用者在解釋條約時要考慮“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”，而不論所援引的國際法規(guī)則的主題(subject matter)是什么。③See“Report of the International Law Commission，F(xiàn)ifty－eighth session(1 May－9 June and 3 July－11 August 2006)”，in UN website，http://untreaty．un．org/ilc//reports/2006/2006report．htm，last visited Sep．20，2012．可見，VCLT第31條(3)(c)自身內(nèi)容的不確定性，使其具有了非?！皩挿骸蓖庋拥目赡苄?，同時增加了VCLT第31條(3)(c)被“濫用”的風(fēng)險，而這就成為了仲裁機構(gòu)援引兩種不同外部資源對NPM條款做出不同解釋的根源。當(dāng)然，NPM條款自身措辭的模糊性也為VCLT第31條(3)(c)被“濫用”提供了條件。

四、NPM條款適用困境的應(yīng)對

(一)投資仲裁機構(gòu)的應(yīng)對:“排除”習(xí)慣國際法

本文第二部分所列出CMS案、Sempra案和Enron案的仲裁庭都將習(xí)慣國際法的Necessity條款引入進(jìn)來對NPM條款進(jìn)行解釋，從而做出了對阿根廷非常不利的裁決。阿政府很快提起了撤銷程序。

CMS案首先成立了專門委員會，其在撤銷裁決中指出了原裁決援引Necessity條款對美—阿BIT第11條進(jìn)行解釋的不妥之處:首先是兩者列明所需條件的方式不同，前者采用的是消極的方式，即除非特定的嚴(yán)格條件被滿足，否則它將會排除對抗危險的國家危急情況的適用，后者則以肯定的方式列明了其所需的條件;其次，兩者的用途或適用導(dǎo)致的結(jié)果不同，前者是用來排除被確定為構(gòu)成實質(zhì)性義務(wù)違反的借口，而后者的適用則會導(dǎo)致條約下的實體性義務(wù)不需要適用;①See CMS Gas Transmission Company v．The Argentine Republic，ICSID Case no．ARB/01/08(annulment proceeding)，Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic，25 September 2007，para．129、para．130．第三是兩者所需的條件不同，前者規(guī)定所采取的措施必須有四個嚴(yán)格的條件，而后者對采取的措施沒有什么限制。②See CMS Gas Transmission Company v．The Argentine Republic，ICSID Case no．ARB/01/08(annulment proceeding)，Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic，25 September 2007，para．129、para．130．CMS案專門委員會認(rèn)為Necessity條款與美—阿BIT第11條這些不同之處說明兩者應(yīng)該是分離關(guān)系，而且從兩者適用的邏輯順序來看，美—阿BIT第11條應(yīng)該優(yōu)先適用。而CMS案仲裁庭卻回避了這些不同，貿(mào)然地將Necessity條款引進(jìn)來對美—阿BIT第11條進(jìn)行解釋，實際上就是將兩者放在同一序列上，從而變相地適用了Necessity條款。盡管專門委員會最終并沒有撤銷原裁決，但是，卻指出了引用Necessity條款對美—阿BIT第11條進(jìn)行解釋是錯誤的。

緊接著，Sempra案也進(jìn)入了撤銷程序，專門委員會贊許地指向了CMS案的專門委員會的發(fā)現(xiàn)，其首先指出ICSID仲裁機制(不管是機構(gòu)仲裁還是專門委員會仲裁)決定于當(dāng)事方的同意。只要條約中規(guī)定國家在特定的環(huán)境下可以對投資者采取不利的行為，就必須通過條約本身的措辭來排除條約對投資者的保護(hù)，而且只要BIT提供了相關(guān)的用語，就必須首先適用該BIT。③See Sempra Energy International v．The Argentine Republic．ICSID Case no．ARB/02/16(Annulment Proceeding)，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010，paras 186 －190、para．200、paras．209 －214．然后專門委員會徹底否定了仲裁庭的推理。它指出Necessity條款涉及“作為理由解除不遵守該國某項國際義務(wù)的行為的不法性”的國家危急情況實際上有個假定條件，即假定一項行為違反國家的國際責(zé)任而被認(rèn)定為“不法”行為。而美—阿BIT第11條則規(guī)定“本條約不應(yīng)排除”一定的措施，因此，只要適用美—阿BIT第11條，那么所采取的措施就沒有違反國家的國際責(zé)任，當(dāng)然也就不是“非法”了。因此，Necessity條款和美—阿BIT第11條處理的是截然不同的情形。④See Sempra Energy International v．The Argentine Republic．ICSID Case no．ARB/02/16(Annulment Proceeding)，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010，paras 186 －190、para．200、paras．209 －214．正是基于此，專門委員會認(rèn)為將Necessity條款與NPM條款進(jìn)行合并，實際上是沒有適用應(yīng)該適用的法律，從而構(gòu)成明顯越權(quán)，專門委員會據(jù)此做出了撤銷原裁決的裁定。⑤See Sempra Energy International v．The Argentine Republic．ICSID Case no．ARB/02/16(Annulment Proceeding)，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010，paras 186 －190、para．200、paras．209 －214．

同年，Enron案專門委員會也做出了撤銷裁決。裁決中盡管沒有給出明確的關(guān)于Necessity條款和NPM條款之間關(guān)系的定論。但是其還是通過援引CMS案撤銷裁決的相關(guān)認(rèn)定，指出仲裁庭引進(jìn)Necessity條款來對美—阿BIT第11條進(jìn)行解釋的實質(zhì)是排除了后者的適用，屬于明顯越權(quán)，應(yīng)該被撤銷。⑥See Enron Creditors Recovery Corp．Ponderosa Assets，L．P．v．The Argentine Republic ，Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic，(ICSID Case No．ARB/01/3)(Annulment Proceeding)30 July 2010，paras．355－408．

三個案件的撤銷裁決表明原裁決中援引作為習(xí)慣國際法的Necessity條款來解釋NPM條款是錯誤的，從而在NPM條款的解釋過程中，排除了作為外部資源的習(xí)慣國際法的引入。有學(xué)者指出專門委員會所做的這一決定糾正了原仲裁庭的法律適用錯誤，必將對以后的裁決產(chǎn)生重要影響。［4］

(二)國際社會的應(yīng)對:限定VCLT第31條(3)(c)外延

上述三個撤銷裁決排除了作為習(xí)慣國際法的Necessity條款對于NPM條款解釋的可能性，但是這似乎與外部資源引入的根據(jù)——VCLT第31條(3)(c)“寬泛”的外延產(chǎn)生了矛盾。那么，該如何處理這一矛盾呢?

筆者認(rèn)為對VCLT第31條(3)(c)“寬泛”的外延進(jìn)行適當(dāng)?shù)南薅ㄊ墙鉀Q這一矛盾的必由之路。其實，關(guān)于VCLT第31條(3)(c)外延的問題，早就被人們所關(guān)注。如在Oil Platform案中，盡管最終裁決中國際法院以VCLT第31條(3)(c)為依據(jù)，援引了武裝沖突的習(xí)慣國際法對美—伊友好條約中的第20條(1)(d)進(jìn)行解釋，但是還是有法官不同意這種做法，如Higgins法官在對最終的裁決表達(dá)異議時就指出VCLT第31條(3)(c)的適用問題，她認(rèn)為國際法院利用該條款將使用武力的全部實體國際法都包括在內(nèi)是不妥當(dāng)?shù)?，國際法院忽視了該條款需要與“上下文”一并考慮，而此處的上下文明顯是一個經(jīng)濟(jì)和商業(yè)條約。①See Separate Opinion of Judge Higgins，http://www．iilj．org/courses/documents/AILUnit4OilPlatformsHigginsSepOp．pdf．顯然，Higgins法官認(rèn)為國際法院對VCLT第31條(3)(c)的外延做出了過于“寬泛”的理解。

盡管國際法委員提出的“系統(tǒng)合并”的方法有潛在擴大VCLT第31條(3)(c)適用范圍的意圖，但是它絕不希望使該條款的外延無限擴大。國際法委員會認(rèn)為只有在外部資源與需要解釋的條約之間是“特別有關(guān)”(particular relevance)關(guān)系的情況下，才能援引前者對后者進(jìn)行解釋。例如，國際法委員會指出習(xí)慣國際法和法的一般原則在以下三種情況下與需要解釋的條約是“特別有關(guān)”:(1)條約規(guī)則不明確或是開放式結(jié)構(gòu)(open－textured);(2)條約中的術(shù)語在習(xí)慣國際法中有公認(rèn)的意思;(3)在條約自身沒有闡明應(yīng)該適用的法律(進(jìn)行解釋)時，解釋者認(rèn)為有在國際法其他部分尋找規(guī)則的需要。②See“Report of the International Law Commission，F(xiàn)ifty－eighth session(1 May－9 June and 3 July－11 August 2006)”，in UN website，http://untreaty．un．org/ilc//reports/2006/2006report．htm，last visited Sep．20，2012．與需要解釋的條約“特別有關(guān)”的其他條約應(yīng)具備以下因素:(1)其締約方也是需要解釋的條約的締約方;(2)條約規(guī)則已經(jīng)生效或是習(xí)慣國際法的重述，或其為需要解釋的條約的目標(biāo)和目的或特別術(shù)語的通常意思提供了充分的證據(jù)。③See“Report of the International Law Commission，F(xiàn)ifty－eighth session(1 May－9 June and 3 July－11 August 2006)”，in UN website，http://untreaty．un．org/ilc//reports/2006/2006report．htm，last visited Sep．20，2012．盡管國際法委員會做出這種界定的初衷不是為了解決VCLT第31條(3)(c)外延過于“寬泛”的問題(而是為了解決國際法的“破碎化”問題，并為了證明其提出的“系統(tǒng)合并”方法的合理性和可操作性)，但是它的分析在客觀上還是對該條款進(jìn)行了一定程度的限定。由于聯(lián)合國國際法委員會在國際法編纂過程的重要作用，且《國家責(zé)任條款》是由其起草的，因此其關(guān)于VCLT第31條(3)(c)的適用說明有重要的意義。

盡管如此，我們還是應(yīng)該看到國際法委員會所做的上述“界定”，還遠(yuǎn)沒有達(dá)到限定VCLT第31條(3)(c)“寬泛”外延，從而保證其能得以明確適用的目標(biāo)。對此，有學(xué)者也明確表達(dá)了其對國際法委員會所做的上述界定的明顯不滿，他指出盡管國際法委員會研究小組強調(diào)了“系統(tǒng)合并原則”證明了寬泛適用VCLT第31條(3)(c)是合理的，但是主流觀點還是認(rèn)為應(yīng)對“有關(guān)的”進(jìn)行嚴(yán)格限定，主張“有關(guān)的”應(yīng)該從“解釋條約的所有成員方”的視角來界定。即如果法律適用者(law－appliers)試圖援引條約文本外部的國際法規(guī)則，則這些規(guī)則必須受到“在條約解釋過程中條約所約束的每一個國家”的約束。［5］通過對VCLT中“有關(guān)的”一詞進(jìn)行嚴(yán)格限定，以達(dá)到限制VCLT第31條(3)(c)“寬泛”外延的做法具有相當(dāng)重要的意義。當(dāng)然，這一任務(wù)絕不是任何一個國家單獨就可以完成的，其需要國際社會共同的努力。

(三)中國的應(yīng)對措施:對NPM條款進(jìn)行明確界定

據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議的統(tǒng)計，截止2011年5月，我國共締結(jié)249個投資條約(包括雙邊投資條約、雙重征稅協(xié)定以及含有投資條款在內(nèi)的其他條約)。④See UNCTAD，World Investment Report 2011－Non－Equity Modes of International Production and Development，www．unctad－docs．org/files/UNCTAD － WIR2011 － Full－ en．pdf，p．100．筆者通過對其中的100多個雙邊投資條約進(jìn)行查閱，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)投資條約都存在缺失NPM條款的明顯“漏洞”。雖然近些年來，隨著國際社會對NPM條款重要性認(rèn)識的不斷加深，中國對外締結(jié)的投資條約中開始較多地包含有NPM條款，但是，就本文的研究來看，這些NPM條款都存在出現(xiàn)適用困境的風(fēng)險。如2008年8月簽訂的《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》第16條“一般例外”規(guī)定:“……本協(xié)議的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采取或?qū)嵤┮韵麓胧?(1)為保護(hù)公共道德或維護(hù)公共秩序所必需的措施;(2)為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施;(3)為使與本協(xié)議的規(guī)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守所必需的措施，……”。①參見《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》，http://images．mofcom．gov．cn/www/accessory/200908/1250309222313．pdf．由于該條款不明確的措辭，加之國際投資仲裁中先例作用的局限性，致使仲裁庭在具體的案件審理過程中依然享有較大的自由裁量權(quán)，即如果中國與東盟國家就該條款發(fā)生分歧，提交仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁，仲裁庭在適用此條款時，依然存在究竟是援引作為習(xí)慣國際法的Necessity條款，還是援引GATT∕WTO法中的例外條款對其進(jìn)行解釋的適用困境問題。又比如，2009年4月簽訂的《中華人民共和國政府與秘魯共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》第141條“重大安全”②參見《中華人民共和國政府與秘魯共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》，http://fta．mofcom．gov．cn/bilu/annex/bilu_xdwb_10_en．pdf．以及2012年9月簽訂的《中華人民共和國政府與加拿大政府互相促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第33條“一般例外”③參見《中華人民共和國政府與加拿大政府互相促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》，http://unctad．org/sections/dite/iia/docs/bits/canada_china．pdf．等都存在類似適用困境的問題。

因此，除了抓緊與相關(guān)國家進(jìn)行磋商，補充遺漏的NPM條款外，中國目前的當(dāng)務(wù)之急是要防止該條款適用時可能出現(xiàn)的困境。而這就需要對已有或即將簽訂的投資條約中的NPM條款進(jìn)行明確的界定:

1、明確內(nèi)容或“指向”。因為NPM條款的文本來源于美國FCN條約相類似的條款，接著又反映在GATT1947的第20條。后來在WTO具體的仲裁實踐中，這些例外條款逐步具備了較為合理、可靠的構(gòu)成要件。加之Continental案的撤銷裁決中原被告均未以原裁決中援引GATT/WTO中的例外條款對NPM條款進(jìn)行解釋的路徑提出任何異議，而且專門委員會最終也肯定了原裁決，所以，本文認(rèn)為援引這些已經(jīng)形成的例外條款的構(gòu)成要件對NPM條款進(jìn)行解釋是可行的方法。具體而言，可以在NPM條款或該條款的注釋中如此規(guī)定:判斷一個措施是否是“必需的”應(yīng)該從以下要素考慮:(1)因果關(guān)系，即采取的這些措施應(yīng)該與欲追求或?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)和價值有明顯的因果關(guān)系，其中追求或?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)和價值應(yīng)該有相對的重要性，這種因果關(guān)系必須是客觀真實的;(2)比例性，即采取的措施所導(dǎo)致的不利影響與其所追求的利益或價值的重要性之間應(yīng)該是成比例的，也就是在該措施所造成不利影響與有利影響之間進(jìn)行權(quán)衡;(3)最低限制性措施，即所采取的措施必須是不能被合理可用的其他措施所替代。

或者明確“指向”，在NPM條款或其注釋中指明該條款的解釋應(yīng)該援引GATT∕WTO中例外條款所具備的構(gòu)成要素，這樣就可以在NPM條款和GATT∕WTO中的例外條款之間建立明確關(guān)系，以排除其他外部資源的引入。

2、刪除或替代“必需的”一詞。由于“必需的”一詞在實踐中出現(xiàn)在多種不同“場所”(領(lǐng)域)中，如在政治軍事的條約和經(jīng)濟(jì)條約中，不同的情形下對于“必需的”一詞會有不同的規(guī)定和理解，如在Necessity條款和GATT∕WTO的例外條款中“必需的”構(gòu)成要素就有很大差別。這種情況的存在使得援引外部資源對也含有“必需的”一詞的NPM條款進(jìn)行解釋時面臨多種可能性選擇。隨著世界各國逐步認(rèn)識到例外條款的重要性，可以預(yù)見國際條約中例外條款的數(shù)量會大量出現(xiàn)，要窮盡所有含有“必需的”例外條款是一項巨大的工程。不僅如此，不同國家間條約中的例外條款的具體措辭很難統(tǒng)一，而且隨著國際實踐的發(fā)展，例外條款的內(nèi)涵和外延會不斷的變化發(fā)展。因此，例外條款中“必需的”一詞帶來爭議和沖突的可能性就會大大增加。針對這種情況，有國際組織從可持續(xù)發(fā)展的角度出發(fā)，提出了NPM條款的修改意見，其中關(guān)鍵的一點就是將“必需的”一詞用“有關(guān)的(related)”一詞替代。④See NUCTAD: “Investment Policy Framework for Sustainable Development”，http://unctad．org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2012d5_en．pdf，p．55．這一主張對于緩解投資條約中NPM條款解釋現(xiàn)在遇到的困境有很大幫助。筆者認(rèn)為我國可以將投資條約中的“必需的”一詞刪除或用“有關(guān)的”一詞加以替換。

總之，投資仲裁機構(gòu)在適用NPM條款時排除習(xí)慣國際法的努力對于正確適用該條款有重要作用。而對VCLT第31條(3)(c)的“有關(guān)的”一詞進(jìn)行嚴(yán)格限定則是條約正確解釋的必由之路，同時當(dāng)然也是NPM條款正確適用的根本保證，但是這一做法顯然不是任何一個國家單獨就可以做到的，其需要國際社會的共同努力。就我國而言，要使投資條約中的該條款正確得以適用，我們可以采取的應(yīng)對措施包括通過明確NPM條款自身內(nèi)容或“指向”以及刪除或替代條款中的“必需的”一詞。

［1］William W．Burke－White＆ Andreas von Stadan，InvestmentProtection in Extraordinary Time:The Interpretation and Application of Non－Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］，48 Va．J．Int’l L．307(2008)，pp．312－313．

［2］李浩培．條約法概論(第二版)［M］．北京:法律出版社，2003:351．

［3］Campbell McLachlan，The Principle of System Integration and Article 3 1(3)(c)of Vienna Convention［J］，I．C．L．Q．2005，54(2)，279－319．

［4］余勁松．國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究［J］．中國法學(xué)，2011，(2)．

［5］Desierto，Diane A，Necessity and National E-mergency Clauses:Sovereignty in Modern Treaty Interpretation［M］，Martinus Nijhoff Publishers，2012，pp．229 －230．