趙秀梅

(北京理工大學法學院，北京100081)

共有物的處分是物權(quán)法中重要的問題。我國《物權(quán)法》規(guī)定了共有物的處分原則，共同共有采納的是“全體同意的原則”，而按份共有則采納“多數(shù)決”原則。上述規(guī)定受到了很多的質(zhì)疑。如果采納“多數(shù)決”的原則，其他少數(shù)共有人的利益將如何保護?此外，未經(jīng)全體共有人同意的處分行為的效力如何?①2007年3月5日，臺灣地區(qū)“立法院”三讀通過了“民法”物權(quán)編(擔保物權(quán))條文，2007年9月28日施行。2009年1月12日，臺灣地區(qū)“立法院”三讀通過了“物權(quán)法”通則及所有權(quán)章的條文，于2009年7月23日正式施行。無權(quán)處分共有物后，如果其他共有人不予追認的情況，第三人的利益應(yīng)如何保護?本文重點研究上述問題，分析我國立法的不足，并提出完善立法的建議，期待能夠拋磚引玉。

一、共有物處分原則的立法爭議

共有物的處分采取何種原則，取決于立法政策的選擇。一般來說有兩種原則，一種是“全體同意原則”，即共有物的處分需要經(jīng)過全體共有人的同意;另外一種是“多數(shù)決”原則，一般來說是指共有人過半數(shù)及其應(yīng)有部分合計過半數(shù)或者應(yīng)有部分合計達到2/3的份額。我國臺灣“民法”采取“全體同意原則”，但是共有人處分共有土地及建筑物改良物采取“多數(shù)決”原則。我國臺灣“民法”第819條第2項規(guī)定:“共有物之處分、變更及設(shè)定負擔，應(yīng)得共有人全體之同意?！雹谂_灣地區(qū)“民法”第828條規(guī)定:“公同共有物之處分及其它之權(quán)利行使，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)得公同共有人全體之同意?！笨梢姡灿形锾幏猪毥?jīng)全體共有人同意的原則，不僅適用于按份共有也適用于共同共有。上述規(guī)定目的在于保護全體共有人的利益。共有物之處分、變更及設(shè)定負擔應(yīng)該得到全體共有人同意，但是并非必須由全體共有人分別為明示的同意，也不必限于一定之形式。如有明確之事實，足以證明其他共有人已經(jīng)為明示或默示之同意的情形，也視為全體同意。例如，共有人眾多，如愿開會依多數(shù)之決議，并經(jīng)各分別共有人均舉有代表到場預(yù)議者，或管理家務(wù)之人處分共有財產(chǎn)，如有必要用途，可認為系代表全家之行為者，或管理家務(wù)之人因清償公共負擔之費用，而處分其家產(chǎn)之全部或一部者，其他共有人未于處分當時表示異議者，均可認為已得共有人全體之同意。［1］339盡管我國臺灣“民法”對共有物的處分規(guī)定了“全體同意的原則”，但是也有特別法的例外規(guī)定。臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于共有土地及建筑物改良物的處分采取“多數(shù)決”的原則，此原則不適用于動產(chǎn)。如此立法的原因是因為土地、建筑物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須經(jīng)過登記，因此共有物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)不易完成。相比之下，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)只須交付，因此必須采取“全體同意”的原則。因此，臺灣地區(qū)“土地法”第34條之1系“民法”第819條第2項的特別規(guī)定，以共有人“多數(shù)決”取代共有人全體同意的原則，影響少數(shù)共有人的利益甚鉅，并顧全他共有人權(quán)益，實值研究。［2］290－291針對上述弊端，為了保護少數(shù)共有人的利益，特別規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)和分割請求權(quán)兩種制度，來保護少數(shù)共有人的利益。這些制度在一定程度上彌補了采取“多數(shù)決”原則而帶來的弊端。

我國《物權(quán)法》第97條規(guī)定:“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！睆纳鲜鲆?guī)定可以知道，我國《物權(quán)法》區(qū)別對待按份共有和共同共有。在按份共有的情形下，采取“多數(shù)決”的原則，經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人同意即可;在共同共有的情形下，須經(jīng)全體共有人同意。上述兩種情形下，如果共有人之間另有約定的除外。上述立法在實際中存在很多問題，有學者認為，將按份共有中共有物處分上的多數(shù)決機制，推向極致，規(guī)定為一項一般性的原則，不僅有違按份共有的一般原理，而且與現(xiàn)行法的規(guī)定相沖突，實不可取，還是應(yīng)堅持共有人全體同意之原則。［3］另有學者也反對按份共有“多數(shù)決”的立法規(guī)定，他認為按份共有人按照份額對物享有權(quán)利。根據(jù)按份共有的性質(zhì)，共有人對其享有的份額，享有排他的、專有的處分權(quán)。任何其他共有人都不可能享有這種權(quán)利。所以關(guān)于對按份共有的共有物的處分，如果是在整個共有物的層面上進行的，由于會涉及所有的按份共有人的份額，所以也必須得到所有的按份共有人的同意，而不能采用多數(shù)決的方法。因為多數(shù)決的方法，原則上只可能存在于一個以共同關(guān)系為基礎(chǔ)的共同體內(nèi)部，而按份共有人之間并不形成一個共同關(guān)系，他們完全是分別地對物的某一份額具有一種具體的歸屬關(guān)系。所以《物權(quán)法》第97條關(guān)于按份共有人對共有物的整體進行處分的時候，采取多數(shù)決的處理方法是一個錯誤的規(guī)定。［4］盡管存在上述眾多的反對意見，但《物權(quán)法》最終還是采納按份共有“多數(shù)決”的規(guī)定。筆者認為，在按份共有的情形下，“多數(shù)決”的做法固然可以提高交易的效率，但對少數(shù)共有人利益的影響也是不能忽視的。為了克服“多數(shù)決”有可能帶來的影響，應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的制度保護少數(shù)共有人的利益。這就是規(guī)定共有人的分割請求權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。這兩種權(quán)利我國《物權(quán)法》都已經(jīng)有相應(yīng)的規(guī)定，但是具體規(guī)則不完善，需要進一步明確。

我國臺灣“民法”區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，規(guī)定了共有物處分的不同原則。相反，我國《物權(quán)法》區(qū)分按份共有和共同共有采取了不同的原則。相比之下，筆者認為我國臺灣“民法”的規(guī)定更值得贊同。

二、共有物處分合同的效力問題

共有物的處分應(yīng)根據(jù)“全體同意”和“多數(shù)決”的原則來進行。如果共有人中的一個人或數(shù)人未經(jīng)其他共有人同意而“處分”共有物時，其法律效果如何?

例如甲、乙、丙按份共有汽車一輛，未經(jīng)甲、乙同意，丙將該車出賣給丁，丙和丁之間所簽訂合同的效力如何?

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，丙和丁之間存在兩個法律行為，一個是負擔行為，即設(shè)定債權(quán)債務(wù)的債權(quán)行為;另外一個是處分行為，即發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。對于物權(quán)合同而言，丙的行為是無權(quán)處分，因此該合同是效力待定的。只有經(jīng)過甲和乙追認后或者丙取得處分權(quán)后，該物權(quán)合同才能發(fā)生法律效力。但是丙和丁的債權(quán)合同是有效的。共有人中之一人或數(shù)人未得全體共有人的同意出賣(或出租)共有物時，系屬于債權(quán)行為，不以有處分權(quán)為必要，其買賣契約(或租賃契約)當然有效。［2］287這是因為債權(quán)契約僅使債務(wù)人對債權(quán)人負擔履行債務(wù)之義務(wù)，而不使系爭債務(wù)在成立之當時立即實現(xiàn)，使買受人因買賣契約之締結(jié)即取得標的物的所有權(quán)。是故，買賣契約并不會引起損及真正權(quán)利人的法律效果。此與處分行為或物權(quán)行為不同。處分行為或物權(quán)行為如果有效，會立即實現(xiàn)該行為所欲變動之法律關(guān)系。因之，設(shè)若行為人不享有處分權(quán)，其行為便須待于真正權(quán)利人之承認，始宜使之發(fā)生效力，以防止真正權(quán)利人的權(quán)利，在真正權(quán)利人未參加意見的情況下，違反其意思，受到不測的損害(參照“民法”第180條)。他人之物的買賣，在債權(quán)法上仍屬有效的道理，即在于此。［6］

我國民法不承認有獨立的物權(quán)行為，但是我國《合同法》第51條規(guī)定了無權(quán)處分的合同，這使得在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下的無權(quán)處分行為，被認定是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的合同行為，進而認為無權(quán)處分合同的效力待定。

我國《合同法》規(guī)定無權(quán)處分的合同效力待定，筆者認為不妥，應(yīng)該修正。導(dǎo)致這種情形出現(xiàn)的原因，是因為我國民法理論和立法并沒有采納物權(quán)行為理論，也沒有采納處分行為和負擔行為的分類。在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，買賣合同雖以“處分”標的物為最終目的，但該合同的效力并不能直接包含引起物權(quán)變動的效果，僅僅引起債權(quán)債務(wù)的發(fā)生。因此，出賣人是否具有對標的物的處分權(quán)，對于買賣合同的效力原則上不能發(fā)生任何影響，亦即出賣人對于約定交付的標的物為“有權(quán)處分”或“無權(quán)處分”，并不能直接成為判定買賣合同效力的根據(jù)。［6］共有人未經(jīng)其他共有人同意所簽訂的轉(zhuǎn)讓共有物的合同，僅僅是雙方當事人之間的承諾，并不能發(fā)生實際損害其他共有人利益的后果。對于不動產(chǎn)，如果沒有其他共有人的同意，則不動產(chǎn)的過戶登記很難完成;對于動產(chǎn)來說，除非該動產(chǎn)由處分共有物的共有人單獨占有，否則也并非僅憑處分人單方意思表示即能發(fā)生動產(chǎn)交付的法律后果。因此，共有人無權(quán)處分共有物，不應(yīng)該因此而否認買賣合同的效力。

我國臺灣“民法”區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為的情形下，規(guī)定無權(quán)處分的物權(quán)合同效力待定。在不承認物權(quán)行為獨立存在的情形下，無權(quán)處分的債權(quán)合同效力待定，不利于保護合同雙方當事人的利益，尤其是涉及到善意第三人的保護的問題。因此應(yīng)該修改《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)處分的債權(quán)合同是有效的。值得贊同的是，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1項規(guī)定:“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！边@表明，出賣人對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)，買賣合同不因此而無效。共有人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有物的，也屬于無權(quán)處分的一種情形，該無權(quán)處分合同也是有效的。因此，若甲、乙、丙按份共有汽車一輛，未經(jīng)甲、乙同意，丙將該車出賣給丁，丙和丁所簽訂的合同應(yīng)該是有效的。

三、共有物處分第三人利益的保護

丙將與甲、乙共有的汽車出賣給第三人丁，如果第三人丁是善意的，則丁將取得標的物的所有權(quán)，甲、乙和丙的共有關(guān)系消滅。如果甲、乙不追認丙的無權(quán)處分行為，或丙不能取得標的物的處分權(quán)，而丁又非善意的第三人，丁的利益將如何得到保護?

丁有三種請求權(quán):一是，丁得代位丙，主張分割共有物。共有物分割后，丙取得單獨所有權(quán)，丁再請求丙將其該權(quán)利移轉(zhuǎn)給自己;二是，丁向丙主張違約損害賠償和定金賠償;三是，丁得要求丙轉(zhuǎn)讓其在按份共有中的應(yīng)有份，之后，丁與甲和乙繼續(xù)維持共有關(guān)系。對此，以下詳細分析:

第一，丁得代位行使共有物的分割請求權(quán)。對丁而言，因為甲、乙并非締約當事人，因此該合同對甲、乙沒有約束力，丁不得對甲、乙提出履行合同的請求權(quán)。但丁得代位行使丙的權(quán)利，對甲和乙主張行使共有物的分割請求權(quán)，使丙取得單獨的所有權(quán)。之后，丁再請求丙將其該權(quán)利移轉(zhuǎn)給自己。

丙所享有的共有物的分割請求權(quán)的性質(zhì)如何?是請求權(quán)抑或形成權(quán)?共有物分割請求權(quán)乃共有人得隨時以一方之意思表示，請求終止共有關(guān)系之權(quán)。其名所為請求權(quán)，條文亦定為請求，但非請求他共有人同意為分割之權(quán)，蓋此項請求權(quán)行使之結(jié)果，足使他共有人負有與之協(xié)議分割方法之義務(wù)，于不能或不為協(xié)議時，得以訴請求定其分割方法，亦即應(yīng)共有人一方之意思表示，即足使共有人間發(fā)生應(yīng)依一定方法分割共有物之法律關(guān)系，故為形成權(quán)。［1］368共有人分割請求權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)之立法目的，在于能夠盡早結(jié)束共有關(guān)系。這是因為共有關(guān)系終歸為所有權(quán)的一種例外情形，在共有關(guān)系中，因其主體為多數(shù)人，對權(quán)利的行使必將帶來不便，難免影響經(jīng)濟的發(fā)展，因此這種共有關(guān)系能夠盡早結(jié)束為佳。

盡管共有人的分割請求權(quán)為形成權(quán)，但該權(quán)利的行使并非沒有任何限制。其中如果根據(jù)共有物的性質(zhì)不能分割的，則該請求權(quán)不得行使。例如建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有部分，如共有人所共有的道路、電梯等。此外，如果共有人約定了共有物不可分割的期限，在該期限屆滿之前共有物也不得分割。

第二，丁得對丙主張違約損害賠償請求權(quán)和定金損害賠償請求權(quán)。丙處分共有物后，如果不能得到其他共有人的追認或者不能取得標的物的所有權(quán)，則應(yīng)對丁承擔違約責任。此時，如果雙方當事人約定了定金，還可以主張定金的損害賠償請求權(quán)。

違約定金之交付，目的是在強制合同的履行，是合同不履行所導(dǎo)致的損害賠償?shù)膿?，也是預(yù)先約定的最低損害賠償，通常認為定金是要物合同。違約金則是當事人為確保債務(wù)履行，而約定債務(wù)人不履行債務(wù)時，另應(yīng)支付之金錢或其他給付。除當事人另有約定外，視為預(yù)先約定因不履行債務(wù)所生損害賠償?shù)目傤~，屬于諾成合同。二者在性質(zhì)上有很多的區(qū)別。約定之違約定金，除交付違約金之當事人證明其所交付違約定金過高，而與對方當事人所受損害不成比例的，從而可以認為當事人交付的過高部分已經(jīng)不是違約定金，而是預(yù)先支付的一部分價款，交付定金的一方當事人可以請求返還該超過相當比例損害賠償額部分之先付的價款。因為超過的部分被視為預(yù)先支付的價額，因此沒有違約金過高或者過低，法院得酌情增減規(guī)定的適用。相反，如果是違約金，法院得根據(jù)當事人的申請減少一定的數(shù)額，這也是我國《合同法》第114條所明確規(guī)定的。違約金之約定，為當事人契約自由協(xié)商的結(jié)果，除非債務(wù)人有足夠的證據(jù)證明約定之違約金過高而顯失公平，法院才能基于法律之規(guī)定，審查約定的金額是否過高以及如何減少，以實現(xiàn)合同的正義。

共有物無權(quán)處分時，第三人得對出賣共有物的共有人主張定金和違約金的損害賠償請求權(quán)，但要受到上述規(guī)則的限制。

第三，丁得要求丙轉(zhuǎn)讓其在按份共有中的應(yīng)有份，之后，丁與甲和乙繼續(xù)維持共有關(guān)系。但此時要受到甲和乙優(yōu)先購買權(quán)的限制。

買受人丁得請求出賣人丙轉(zhuǎn)讓其在共有中的應(yīng)有份，從而與其他共有人甲和乙之間形成共有關(guān)系。上述規(guī)則是臺灣地區(qū)“最高法院”通過判例所確認的。此項見解，實具創(chuàng)意。應(yīng)以誠信原則而為契約補充解釋作為依據(jù)。上述規(guī)則也值得我國《物權(quán)法》所借鑒。如果丙將共有物出賣給丁，侵害了甲和乙的優(yōu)先購買權(quán)，甲和乙得主張何種權(quán)利?

出賣人丙轉(zhuǎn)讓應(yīng)有份給丁時，甲和乙得主張優(yōu)先購買權(quán)。甲和乙所享有的優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)如何?王澤鑒先生認為:法定先買權(quán)和約定優(yōu)先承買權(quán)之成立方式雖有不同，但基本性質(zhì)應(yīng)無差異，故關(guān)于其法律性質(zhì)，應(yīng)為統(tǒng)一解釋。依買賣契約訂立請求權(quán)之理論，買賣契約之成立，尚須義務(wù)人之同意，論其實質(zhì)，無異于要約，因此義務(wù)人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區(qū)別，不能合理說明優(yōu)先承買權(quán)之本質(zhì)。優(yōu)先承買權(quán)，無論其為法定或約定，論其性質(zhì)，系屬形成權(quán)，即優(yōu)先購買權(quán)人得依一方之意思，形成義務(wù)人出賣與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無須義務(wù)人(出賣人)之承諾。惟此項形成權(quán)附有停止條件，須俟義務(wù)人出賣標的物于第三人時，始得行使。［7］采納形成權(quán)的觀點，更加有利于對享有優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利人的保護。

此外，當共有人出賣共有物之應(yīng)有部分時，其他共有人得以同一價格共同或單獨優(yōu)先購買，如果共有人違反法律規(guī)定，將其應(yīng)有部分轉(zhuǎn)讓給第三人，且第三人已依法取得所有權(quán)時，其他共有人可否主張該買賣為無效并請求涂銷其依法所為之登記?在這種情形下，其他共有人原則上不能對第三人主張權(quán)利，僅能向出賣人請求損害賠償”。①我國臺灣“最高法院”六十五年臺上字第八五三號判例謂:“土地法‘第三四條’之一第四項僅規(guī)定共有人出賣共有土地或建筑改良物之應(yīng)有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優(yōu)先承購，并未如同法第一百零四條第二項后段設(shè)有出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人之明文。故該條項規(guī)定之優(yōu)先購買權(quán)系指他共有人于共有人出賣共有土地或建筑物改良物時，對于該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權(quán)而言，倘共有人違反法律規(guī)定將應(yīng)有部分賣與他人已依法取得所有權(quán)時，他共有人不得主張該買賣為無效而涂銷其依法所為之登記。從而應(yīng)有部分出賣人違反其通知義務(wù)，或不顧共有人表示愿意應(yīng)買，而徑將應(yīng)有部分轉(zhuǎn)移登記給第三人時，他共有人原則上不能對第三人主張權(quán)利，僅能向出賣人請求損害賠償”。我國《物權(quán)法》和最高人民法院的司法解釋都沒有明確規(guī)定共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)是形成權(quán)。若共有人優(yōu)先購買的權(quán)利是形成權(quán)，則共有人以其單方的意思表示得依同等條件與出賣共有物的共有人之間形成買賣關(guān)系。出賣共有物的共有人如果將共有物出賣給第三人，則他共有人得根據(jù)雙方之間所存在的契約關(guān)系，向出賣方主張違約的損害賠償請求權(quán)。相反如果認為優(yōu)先購買權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，當共有人請求出賣人以同等價格訂立契約時，如果出賣人拒絕與共有人訂立契約，此時因一方拒絕承諾，雙方之間不存在契約關(guān)系，則沒有主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

關(guān)于共有物的處分原則在共同共有的情形下，一般都是需要全體共有人的同意才能處分共有物。但是，按份共有的情形下，則有很多的不同，臺灣地區(qū)“民法”以全體同意為一般原則，以“多數(shù)決”為例外原則，只限于土地或者建筑物改良物等共有物的處分;而我國《物權(quán)法》區(qū)分共同共有和按份共有，采納不同的原則。前者采納“全體同意原則”，后者則采納“多數(shù)決”的原則。上述規(guī)定允許當事人另外約定。應(yīng)該說，我國《物權(quán)法》的規(guī)定考慮到了交易的便利，但是在“多數(shù)決”的情形下，對少數(shù)共有人的利益影響很大，需要有相關(guān)的措施來加以保護。因此，我國《物權(quán)法》的規(guī)定還需要完善。

未經(jīng)其他共有人同意的無權(quán)處分行為效力如何?根據(jù)我國《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)處分的合同效力待定。最高人民法院《關(guān)于買賣合同的司法解釋》的規(guī)定改變了上述規(guī)定，無權(quán)處分的合同是有效的。

在無權(quán)處分的對外關(guān)系中，第三人的利益值得保護。第三人是善意的，則可根據(jù)善意取得制度取得標的物的所有權(quán)。如果第三人不能善意取得標的物的所有權(quán)，其應(yīng)能夠代位共有人請求分割共有物，待共有物分割后，共有人單獨取得所有權(quán)后，第三人再請求共有人將其所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此外，第三人還可以對出賣共有物的共有人主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)或者請求共有人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)有份額，但要受到其他共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的限制。

［1］謝在全.民法物權(quán)論(上冊)［M］.北京:中國政法大學出版社，2011.

［2］王澤鑒.民法物權(quán)［M］.北京:中國政法大學出版社，2010.

［3］張雙根.共有的兩個問題［J］.比較法研究，2006，(2).

［4］薛軍.《物權(quán)法》關(guān)于共同共有的規(guī)定在適用中的若干問題［J］.華東政法大學學報，2007，(6).

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