韓 煦

（華東政法大學，上海 200333）

《合同法》第48條第1款規(guī)定了無權代理行為的效力，同時規(guī)定，該無權代理行為由行為人也就是無權代理人來承擔責任。但是對具體的責任性質并沒有明確進行區(qū)分?！睹穹倓t》第171條第3款和第4款在《合同法》第48條第1款的基礎上對無權代理人的責任進行了更為細致的規(guī)定，但是依然沒有具體進行區(qū)分。因此，學界在無權代理人的責任方面進行了探討。對無權代理人責任的探討不僅僅是對無權代理人責任的明確，進而影響著相對人所得到的賠償利益，對于相對人的保護具有很大意義。

一、代理人與傳達人之區(qū)分

確立無權代理人責任的前提是構成無權代理，因此，首先就要確定該行為是否構成無權代理，進而就要對行為人的身份進行區(qū)分。代理人應具有代理的外觀，該“外觀”應能使得相對人認為行為人是代理人而不是其他人。如果行為人不具有能使得相對人信服的代理外觀的話，不能將該行為人認定為是代理人，只能將其認定為傳達人或者其他相關的人。

該外觀表現為被代理人的授權、被代理人的委托等與被代理人有因的行為，并且相對人經過該外觀進而判定行為人是被代理人的代理人。但是，若行為人并不具有此外觀，則相對人無理由相信該行為人是他人的代理人，即使行為人的行為與相關事實有關，其也只能被認為是他人的傳達人。

另外，代理人與傳達人的區(qū)分還在于自由決定權方面。對于代理人而言，其可以在被代理人的授權范圍內自由決定代理事宜，其自主性相對而言較大；但是傳達人只能按照被傳達人的想法實施，自己并沒有自主決定權。

代理人與傳達人的區(qū)分對行為人實施的行為效力具有重要的影響。若認定行為人屬于代理人，則行為人實施的行為屬于代理行為，并進而對代理的行為性質和效力進行判斷。若認定行為人不屬于代理人而屬于傳達人等，則行為人實施的行為完全屬于他人的意思表示，應推定為該行為是他人的真實意思表示，并進而對第三人而言為有效的行為。故，在判斷狹義無權代理行為中無權代理人的責任時，應首先確定實施該行為的行為人是否屬于無權代理人。

二、表見代理的排除

判斷屬于無權代理行為后，應進而對無權代理行為的具體類型進行區(qū)分。無權代理行為分為狹義的無權代理和表見代理兩種，雖都屬于無權代理，但是兩者的行為效果有很大區(qū)別。狹義的無權代理中若無權代理行為得到了被代理人的追認，則屬于自始有效；若被代理人拒絕追認，則自始無效。但是作為另一種無權代理行為的表見代理，若行為滿足表見代理的構成要件，則該行為有效，不受被代理人是否追認的影響。因此，在討論無權代理人的責任時，還應該討論一下是否構成表見代理，若構成表見代理，該無權代理行為在被代理人和相對人之間為有效，此時無權代理人只用向被代理人承擔責任，而并不需要對相對人承擔責任，因此，就不會發(fā)生后續(xù)責任性質的討論。

表見代理和狹義無權代理的不同主要體現在構成要件上，表見代理在滿足狹義的無權代理的要件之外，還有其他特定要件，該特定要件是區(qū)分兩者的標準。表見代理的核心在于“表見”二字，因此，符合表見代理時一定要有能讓相對人信服的 “權利外觀”，并且該權利外觀必須是可歸責于被表見代理人，“權利外觀”可能是未及時收回的授權文件或者是公司印章等等。同時作為相對人而言，需要是對表見代理的情形是善意且無過失的，只有如此，其才能成為表見代理所保護的對象，法律才會給予其優(yōu)于被代理人的保護。

由于兩者的法律后果不盡相同，因此需要在無權代理之下進一步區(qū)分，從而能夠更準確地判斷代理人的責任，給予該保護之人最大限度的保護。

三、被代理人行為對無權代理行為效力的影響

排除表見代理后的無權代理行為便屬于狹義的無權代理，該行為的效力取決于被代理人的后續(xù)反應。被代理人的后續(xù)反應主要體現為三種形式：未作表示，追認和拒絕追認。

其中，未作表示的效力屬于“未決的不生效”[1]，未決的不生效并不等于無效，無效屬于確定的狀態(tài)，而“未決的不生效”的狀態(tài)并不確定，屬于效力待定。未作表示可以將其理解為沉默，但是沉默除了法律規(guī)定或者是交易習慣，并不屬于意思表示的形式。法律規(guī)定的情況包括《民法通則》第66條第1款的規(guī)定①《民法通則》第66條第1款：……本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。。同時，還有一些當事人之間的交易習慣使得沉默可以被認為是意思表示的形式，除此以外，沉默并不認為是意思表示的形式，所以，除了法律規(guī)定的情形和交易習慣外，若被代理人無任何表示的話，應該認為該無權代理行為對被代理人不發(fā)生效力，處于“未決的不生效”?！拔礇Q的不生效”畢竟屬于不確定的狀態(tài)，相對人若想打破這種不確定便需要進行積極的行動。行動之一便是催告，相對人可以對被代理人進行催告，催告的結果也有三種形式：追認，拒絕追認和未作表示，但此時若被代理人一個月內未作表示，則被法律擬制為拒絕追認，因此，“未決的不生效”進而轉化為兩種形式：追認和拒絕追認。此外，針對善意的相對人，法律還賦予了第二種結束“未決”的形式：撤銷權。其規(guī)定在“未決的不生效”期間，善意的相對人對該無權代理行為享有撤銷權，行使之后，無權代理行為的效力得到確定，也終結了“未決”的狀態(tài)。

另外一種便是追認，追認是被代理人對于無權代理行為的一種表示，表示對于無權代理行為的肯定。被代理人追認后，該行為屬于自始有效，由被代理人承擔法律后果。追認的形式包括明示和默示，其中明示屬于被代理人明確表示同意，而默示則是通過行為來表明。

被代理人對于無權代理行為的態(tài)度還有一種方式——拒絕追認。但現行法律規(guī)范中并未對拒絕追認的具體形式進行詳細規(guī)定，僅在《合同法》第48條第2款和《民法總則》第171條第2款中將相對人實施催告權后被代理人的未作表示視為拒絕追認。拒絕追認作為意思表示的一種，其既可以以明示的方式表明，也可以從被代理人的行為中進行推斷。[2]如在法院中對相對人或者無權代理人的起訴行為等均可以認為屬于拒絕追認。

因此，在區(qū)分無權代理人責任的性質之前，還要對被代理人得知無權代理行為后的表示做出判斷。在上述分析后我們可以得出，未作表示最后可以通過相對人的積極行動得到被代理人的回應。因而實際上，無權代理行為的效果最后會歸結于兩種：追認和拒絕追認，善意相對人行使撤銷權可以等同于拒絕追認的效果。因此，若被代理人追認，無權代理人對相對人不承擔責任；反之，則無權代理人需要對相對人承擔責任。

四、無權代理人責任的性質

對于無權代理人的責任，《合同法》第48條第1款僅規(guī)定由行為人負責，但是并沒有具體說明責任的性質。同時，《民法總則》第171條第3款和第4款也對無權代理人的責任進行了更加細致的規(guī)定，但是也屬于根據相對人對無權代理行為的認知情況進行的分析，并沒有進而說明責任的性質問題。因此，對于該責任的性質需要進一步分析。

對此，學界就該責任性質進行了討論。大概有以下五種學說：合同責任說、締約過失責任說、侵權責任說、默示擔保契約說和法定特別責任說。

（一）合同責任說

合同責任說主要的觀點在于因無權代理所簽訂的合同被被代理人拒絕追認而無效后，無權代理人進而上升為該合同的當事人，對相對人承擔繼續(xù)履行或者違約責任。但是，該說存在一定的問題。有學者認為：合同相對人期望訂立合同的對象和信賴的對象都是被代理人而非代理人，因此代理人也只是暫時代替被代理人來訂立合同，并不應該被視為合同的當事人。[3]另外，從締約關系角度來看，無權代理人是以被代理人的名義與合同相對人訂立合同，他與相對人之間本質上并不存在締約關系。[4]

因此，可以看出，就無權代理人與相對人之間的關系來看，對于相對人而言，無權代理人并不屬于合同的締約當事人，讓其承擔合同責任有失偏頗。

（二）締約過失責任說

締約過失責任說由德國學者耶林提出，其認為：在與相對人訂立合同時，無權代理人便因無權代理行為而存在過失。同時，無權代理人從事無權代理行為違反了誠信原則，并在一定情況下會對相對人造成損失，符合締約過失的構成要件。另外，若無權代理合同最后因被代理人拒絕追認而歸為無效，相對人所受的損失為信賴利益的損失，對此有過失的無權代理人需要承擔責任，該責任就是一種締約過失責任。[5]

締約過失責任說是把無權代理人放在一個締約過失的角度中，將其責任固定在先合同義務中，同時，把對被代理人的主張進而以締約過失的方式要求無權代理人來承擔。該學說有一定的積極意義，但是，在確定時也要進一步考慮其適用的前提。首先要無權代理人存在過失，其次是相對人因為無權代理人的過失而受有損失，只有滿足以上前提，對于相對人而言，才可以要求無權代理人來承擔締約過失責任。

（三）侵權責任說

侵權責任說是薩維尼等人提出，主張無權代理人應對善意的相對人承擔侵權責任，但是其承擔侵權責任存在一定的前提。前提之一便是代理人存在過錯，這也就意味著如果相對人不能證明代理人存在過錯或者代理人通過舉證證明自己不存在過錯，那無權代理人就會因此而免責，這種情況下，善意相對人受到的損失便不會得到保護。其次，承擔侵權責任的前提是相對人必須是善意的，否則也不存在無權代理人侵權的問題。另外，對于侵權而言，侵權的客體是絕對權，而無權代理中所保護的權利并非絕對權。[6]

因此，對于侵權責任說我們要根據該說的條件進行細致分析。將具體案件事實與該說的條件相匹配進而判斷。若該事實的前提和條件與侵權責任說相匹配，進而可以主張侵權責任說，若不匹配，則無法適用侵權責任說。

（四）默示擔保契約說

該說認為在無權代理行為中無權代理人既以被代理人名義與相對人訂立了合同，又以自己名義與相對人訂立了擔保合同履行的從契約（默示契約）。[7]該說將無權代理人對相對人的責任歸結于默示擔保契約責任，但是仍存在一定的問題?！皬钠跫s”純粹是法律抽象之擬制，過于擬制化，不完全符合當事人的真實意志。同時，從契約具有從屬性，其以主契約的存在為前提。若主契約由于被代理人拒絕追認而歸于無效，那從契約也不可能會獨立存在。[8]

因此，作為默示擔保契約的從契約是以主契約的存在為前提的，主契約都不存在，那從契約實際上也沒有存在的意義。

（五）法定特別責任說

該說是目前學界的通說，主要觀點是在狹義無權代理中無權代理人對相對人承擔的責任屬于法律特別規(guī)定的責任。該說存在一定的優(yōu)勢，即不以無權代理人的過錯作為其對相對人承擔責任的前提，對相對人而言是一種很大程度的保護。同時，由于無權代理人承擔的責任屬于法律的特別規(guī)定，因此對其的要求更為嚴格，無權代理人在此種情況下會更加謹慎地審視自己的行為，對自己的代理行為負責。但是，該說也會存在一定的問題。實際上，法律上的任何問題都能以法律規(guī)定的方式進行規(guī)定，法律責任的概念過于寬泛。同時，該法律特別責任的具體法律依據并不明確。[9]

因此，雖然法定特別責任說屬于目前的通說，但是并不是十分完善，仍然存在一定的解釋空間。

綜上可知，針對無權代理人對相對人的責任而言，雖然存在五種學說，但是該五種學說中的一些學說有自己的優(yōu)勢，同時也會存在一定的不足。對于無權代理人對相對人責任的選擇，我認為屬于學理爭議，并不影響無權代理人對責任的承擔。同時無論采取何種學說，都要根據具體案件事實，而不能僅僅依據學理觀點來判斷。

五、相對人所獲賠償之內容

上述的學說爭議僅僅是學理分析，實際上對于相對人的保護而言意義甚微。對于相對人而言，對其最大力度的保護應是損害賠償。但是我國《合同法》第48條第1款并沒有規(guī)定應對相對人進行何種賠償，同時《民法總則》第171條第3款和第4款也對于無權代理人的賠償內容規(guī)定的不是十分明確，因此，需要具體討論一下在狹義無權代理中，無權代理人對相對人賠償的內容，從而更好地保護相對人的利益。

對于無權代理人對相對人的賠償，應根據具體情形進行分析，從相對人和無權代理人兩方的角度，平衡雙方的利益。對于損害賠償的內容，目前存在四種主張，第一，履行利益，指相對人在無權代理行為有效時，其根據合同可以獲得的利益；第二，信賴利益，指相對人因相信無權代理行為有效而因此受到的消極利益損失；第三，相對人對于信賴利益和履行利益兩者均可主張，但其所主張的信賴利益不得大于履行利益；第四，根據無權代理人對無權代理行為的主觀認知情況具體分析，若無權代理人對無權代理行為是不知道且不應當知道的，那么其僅賠償相對人信賴利益即可；但若其對無權代理行為是明知或者應當知道的，則要賠償相對人履行利益。[10]

對于以上的主張，我更贊同第四種。第四種根據無權代理人對無權代理行為的主觀狀態(tài)不同進行區(qū)分，從而確定不同的賠償內容。既保障了相對人的利益，同時又在一定程度上對于無權代理人有了一定的保護，平衡了無權代理行為中雙方的共同利益，更好地符合了無權代理行為下利益保護的目的。

六、對《民法總則》第171條第3款、第4款之解釋

根據對以上內容的分析，我們可以得知，在無權代理中，無權代理人對相對人賠償的內容應該兼顧無權代理人和相對人雙方的利益，應該考慮雙方對無權代理行為的主觀認知狀態(tài)。但是《民法總則》第171條第3款和第4款對于無權代理人的賠償內容而言，并不明確。對于第3款而言，僅規(guī)定對于善意的相對人，其可以要求無權代理人履行債務或者就受到的損失主張賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。該規(guī)定前半句是要求無權代理人履行合同上的責任，履行債務即承受的是履行利益的賠償，但是后半句在主張賠償時，卻規(guī)定賠償范圍不得超過追認時相對人所能獲得的利益，這又體現了賠償的內容是信賴利益。因此，對于無權代理人對相對人的賠償內容，《民法總則》現行規(guī)定并不是十分明確，需要進一步進行解釋。

通過上述對賠償內容的分析，我認為，在對于《民法總則》第171條第3款和第4款的解釋中，也要分別區(qū)分無權代理人和相對人雙方對于無權代理行為的主觀認知程度。第171條第3款是相對人對無權代理行為主觀上為善意的情形，而第4款則是相對人主觀對無權代理行為并非善意的情形。既然已經對相對人的主觀情形進行了區(qū)分，那接下來就要進而對無權代理人的主觀狀態(tài)進行區(qū)分。

對于《民法總則》第171條第3款，前提是相對人為善意，因此，要進而對無權代理人對無權代理行為的認知程度進行區(qū)分。若無權代理人對無權代理行為是明知或者應知的，則其對相對人承擔的責任就應該屬于履行利益損失，從而盡可能得保護善意相對人的利益；但是若無權代理人對于無權代理行為是不知的，他在此行為中便不存在可歸責性，因而在這種情況下，仍然讓其承擔履行利益賠償有失公允，因此，應當進而轉為信賴利益的賠償，賠償善意相對人因信賴將來可能發(fā)生的合同行為而造成的損失。

而對于第171條第4款，是在相對人并非善意的前提下無權代理人對相對人賠償的承擔。在此情形下，該款規(guī)定要按照雙方的過錯程度來承擔責任。實際上，該款不需要再對無權代理人的主觀狀態(tài)進行區(qū)分，按照過錯承擔責任已經包含了無權代理人對無權代理行為主觀認知的判斷。若無權代理人是善意的，那么他在此條款中的過錯為零，因此，應由惡意的相對人承擔全部責任；若無權代理人自身也非善意，則要按照過錯程度與惡意的相對人共同承擔責任。

七、結語

對于無權代理人而言，其對相對人承擔的責任要根據不同情形具體區(qū)分。首先，承擔責任的前提應該構成代理，要根據代理的特征去進行判斷，排除傳達的可能。其次，由于無權代理兩種形式的法律后果不同，因此在確定無權代理人的責任時還應該先排除表見代理。與此同時，構成無權代理行為后，被代理人對于無權代理行為的反應對該行為的效力有很大的影響，因此應該準確分析被代理人是否追認，同時根據具體事實判斷行為的形式，既考慮明示也要考慮默示。同時，即使學界對無權代理人對相對人承擔責任的性質存在很大爭議，但是責任的性質應該依據具體事實進行判斷，并且，對責任性質的爭議并不會影響到無權代理人對相對人責任的承擔，但是對于賠償的內容要同時兼顧無權代理人和相對人雙方的利益，在現今《民法總則》第171條已經對相對人主觀狀態(tài)進行區(qū)分的前提下，再依據善意相對人的情形對無權代理人的主觀狀態(tài)進行區(qū)分，從而更好地維護雙方的利益。