黃瀧一

內(nèi)容摘要：我國民法學(xué)界長期以來就無權(quán)處分和《合同法》第51條展開了激烈爭(zhēng)論，形成了債權(quán)行為效力待定說、債權(quán)行為有效說以及處分行為效力待定說三種主要學(xué)說，至今仍未達(dá)成共識(shí)。在《物權(quán)法》頒布后，我國法院逐漸拋棄了債權(quán)行為效力待定說，并以《買賣合同司法解釋》第3條為標(biāo)志，正式采納了處分行為效力待定說，并且以《物權(quán)法》第15條以及負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分作為解釋基礎(chǔ)。由立法和司法組成的法律制度須滿足現(xiàn)實(shí)需要，學(xué)說的優(yōu)劣取決于解釋力的強(qiáng)弱。從司法實(shí)踐的情況來看，分離原則與處分行為效力待定說已經(jīng)成為了新的通說，我國民法典制定應(yīng)該反映學(xué)說與司法實(shí)踐的最新態(tài)度。鑒于無權(quán)處分是貫穿私法領(lǐng)域的一般問題，我們應(yīng)當(dāng)以分離原則為指導(dǎo)思想，在民法總則中對(duì)無權(quán)處分作出規(guī)定。

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分 負(fù)擔(dān)行為 處分行為 民法總則

一、問題提出

無權(quán)處分，被譽(yù)為“法學(xué)上之精靈”，橫跨物權(quán)法、合同法兩個(gè)領(lǐng)域，涉及法律行為、買賣合同、物權(quán)變動(dòng)模式、善意取得等多項(xiàng)民法制度。自上世紀(jì)90年代以來，伴隨著《合同法》、《物權(quán)法》的制定與適用，我國民法學(xué)界就無權(quán)處分和物權(quán)變動(dòng)問題展開了持續(xù)爭(zhēng)論，但迄今為止學(xué)術(shù)界仍然沒有達(dá)成一致的意見。另一方面，無權(quán)處分也困擾著我國司法實(shí)務(wù)界，最高法院的案例、批復(fù)、司法解釋多次涉及無權(quán)處分問題，態(tài)度也在不斷變化中。2012年頒布的《買賣合同司法解釋》第3條反映了最高法院對(duì)無權(quán)處分和物權(quán)變動(dòng)問題的最新態(tài)度，但卻在民法學(xué)界引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論，贊成表揚(yáng)者有之，嚴(yán)厲批判者亦有之。

從域外立法例來看，部分國家和地區(qū)將無權(quán)處分規(guī)定民法總則中，部分國家僅僅是在債編買賣合同部分規(guī)定“出賣他人之物”。目前，全國人大正在制定民法總則，從現(xiàn)有的五個(gè)學(xué)者建議稿來看，民法學(xué)界就民法總則是否要規(guī)定以及如何規(guī)定無權(quán)處分問題，并沒有達(dá)成一致意見，但從全國人大法工委提出的民法總則草案來看，全國人大似乎并沒有將無權(quán)處分納入民法總則的打算。無權(quán)處分問題涉及權(quán)利變動(dòng)模式和民法體例，茲事體大，二十多年以來，我國民法學(xué)界關(guān)于無權(quán)處分的文獻(xiàn)已經(jīng)汗牛充棟，司法實(shí)務(wù)部門也積累了豐富的素材，筆者意在對(duì)無權(quán)處分的理論學(xué)說與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)性的總結(jié)，希望對(duì)民法總則和民法典的制定有所助益。

二、《合同法》頒布前的司法實(shí)踐與理論共識(shí)（1949-1999）

（一）《合同法》頒布前的司法實(shí)踐：買賣行為原則上無效

在《民法通則》頒布前的三十多年里，由于民事法律的缺失，我國司法機(jī)關(guān)主要依靠最高法院的司法解釋、意見、批復(fù)來處理涉及無權(quán)處分的案件，〔1 〕即便是在1986年《民法通則》頒布之后，這種狀況也沒有得到改善，司法實(shí)踐中對(duì)無權(quán)處分的處理仍然主要依據(jù)最高法院頒布的各種司法文件?！? 〕從這些司法文件來看，最高法院在這一階段的態(tài)度可以總結(jié)如下：

首先，司法實(shí)踐中并無統(tǒng)一的“無權(quán)處分”概念，只有“非所有權(quán)人私賣他人財(cái)物”、“共有人私賣共有物”、“承典人私賣出典物”、“以他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押”和“以他人房屋投資入股”等案件類型，絕大多數(shù)都涉及房屋。針對(duì)上述行為，這一時(shí)期法院完全沒有區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的意識(shí)，也甚少使用“合同”、“協(xié)議”等術(shù)語，而是籠統(tǒng)地判斷“買賣關(guān)系”、“買賣行為”、“入股行為”、“抵押行為”的效力，法院原則上認(rèn)為這類關(guān)系或行為無效或應(yīng)該廢除。

第二，司法實(shí)踐中也注意到了善意買受人保護(hù)的問題。雖然買賣關(guān)系原則上被認(rèn)定為無效，但最高法院仍然提出，要對(duì)善意買受人予以“照顧”或“補(bǔ)償”，〔3 〕造成買賣關(guān)系無效的過錯(cuò)方應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?！? 〕但是，這種“照顧”、“補(bǔ)償”或“賠償”是何種性質(zhì)，最高法院并沒有闡明。值得注意的是，針對(duì)實(shí)踐中常見的共有人私賣共有物的買賣關(guān)系的效力，最高法院采取了較為靈活的態(tài)度：對(duì)于房屋共有人私賣共有房屋的案型，最高法院主張根據(jù)實(shí)際情況判斷買賣關(guān)系的效力；〔5 〕對(duì)于共同共有人私賣共有物的案型，最高法院明確提出“第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益”，這實(shí)際上是在有限的范圍內(nèi)承認(rèn)了善意取得制度?！? 〕

（二）《合同法》制定過程中的理論共識(shí)：合同效力待定

我國民法學(xué)界對(duì)無權(quán)處分問題展開集中討論始于90年代《合同法》制定時(shí)期。在合同法的制定過程中，草案經(jīng)過了多次征求意見和修改，涉及無權(quán)處分的條款也是幾易其稿，最終才得以確定。在《合同法》的制定過程中，學(xué)術(shù)界的態(tài)度可總結(jié)如下：

第一，處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，如果得到追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)，則合同自始有效，反之，則屬于“相對(duì)無效”。此處的“相對(duì)無效”是指“合同無效”不能對(duì)“善意第三人”主張。這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在1995年1月的《合同法草案學(xué)者建議稿》（第1稿）第46條中，考慮到這一建議稿是由當(dāng)時(shí)中國12所大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)共同起草的，因此這一條文也可以被視為當(dāng)時(shí)民法學(xué)界的主流意見?！? 〕在1995年10月全國人大法制工作委員會(huì)民法室的試擬稿（第2稿）中，對(duì)這一問題也有規(guī)定。

第二，處分他人財(cái)產(chǎn)的合同與共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的合同，應(yīng)該同等對(duì)待，如果未得到追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)，則合同無效；但善意相對(duì)人因交付或登記，仍然可以取得財(cái)產(chǎn)。這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在合同法草案第3稿第44條，亮點(diǎn)在于將善意取得的適用范圍擴(kuò)展到處分他人財(cái)產(chǎn)的領(lǐng)域，并且明確了“交付或登記”是善意取得的要件，但缺陷在于沒有明確善意取得時(shí)的合同效力。〔8 〕

第三，善意相對(duì)人因交付或登記取得財(cái)產(chǎn)的，合同視為有效。這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在合同法征求意見稿（第4稿）第31條中，該條明確規(guī)定了善意取得時(shí)的“合同視為有效”，但此次修改的嚴(yán)重缺陷在于沒有明確規(guī)定處分他人財(cái)產(chǎn)的合同或共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的合同的一般效力?！? 〕

從上述觀點(diǎn)來看，在《合同法》的制定過程中，我國民法學(xué)界的主流意見沒有區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，而是籠統(tǒng)地判斷合同的效力，并認(rèn)為處分他人財(cái)產(chǎn)或擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的合同，處于效力未定的狀態(tài)，但如果權(quán)利人追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)，則合同有效，反之，則合同無效?！?0 〕但是，學(xué)術(shù)界對(duì)第三人善意時(shí)的合同效力仍然存在爭(zhēng)議，第1稿曾采納了“相對(duì)無效”理論，第4稿則規(guī)定“視為有效”。可能是因?yàn)榫痛藛栴}沒有達(dá)成共識(shí)，1998年8月形成的《合同法草案》第51條刪除了關(guān)于善意第三人保護(hù)的規(guī)定，僅僅規(guī)定了達(dá)成共識(shí)的部分，第3稿、第4稿關(guān)于共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定也被刪除?！?1 〕最終，1999年《合同法》采納了上述草案規(guī)定，《合同法》第51條由此誕生。

三、《合同法》頒布后至《物權(quán)法》頒布前的理論爭(zhēng)議與司法實(shí)踐（1999-2007）

（一）民法學(xué)界關(guān)于《合同法》第51條和無權(quán)處分的理論爭(zhēng)議

1999年《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！庇捎诤贤ㄖ贫ㄟ^程中的主流意見并不區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，《合同法》第51條中的“合同”應(yīng)該是“負(fù)擔(dān)行為與處分行為”混合物。但是，在《合同法》頒布后，學(xué)術(shù)界對(duì)第51條的理解卻出現(xiàn)了巨大的爭(zhēng)議，形成了債權(quán)行為效力待定說、處分行為效力待定說和債權(quán)行為有效說三種較有影響力的學(xué)說。

1.債權(quán)行為效力待定說

此說的主要代表為梁慧星、王利明、崔建遠(yuǎn)。〔12 〕持該觀點(diǎn)的學(xué)者堅(jiān)持《合同法》制定時(shí)期的主流觀點(diǎn)，否認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)該將處分行為、物權(quán)變動(dòng)的效果意思納入債權(quán)行為中一體把握，并且強(qiáng)調(diào)我國接受的區(qū)分原則是指原因行為與物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分，而非物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性?！?3 〕基于這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，《合同法》第51條中的“合同”是指?jìng)鶛?quán)合同，在權(quán)利人追認(rèn)或無權(quán)處分人取得處分權(quán)時(shí)，債權(quán)合同有效，反之，則債權(quán)合同無效。結(jié)合《合同法》制定時(shí)的情況，債權(quán)行為效力待定說確實(shí)是符合立法原意的解釋，梁、王、崔三位教授又全程參與了合同法的制定，因此這一學(xué)說被大多數(shù)學(xué)者奉為“通說”。

對(duì)于無權(quán)處分時(shí)的善意第三人，梁慧星、王利明、崔建遠(yuǎn)三位教授均主張保護(hù)其利益，但對(duì)于此時(shí)的合同效力，三人卻存在分歧：梁慧星教授認(rèn)為，善意取得制度與合同效力無關(guān)，只要權(quán)利人未追認(rèn)或嗣后未取得處分權(quán)，合同就確定無效?！?4 〕崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)前后不一致，其先傾向于認(rèn)為“構(gòu)成善意取得時(shí)無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的合同有效”，〔15 〕后又認(rèn)為“善意取得為原始取得，善意取得不以買賣等合同有效為前提”?！?6 〕王利明教授認(rèn)為，如果符合善意取得制度的適用條件或相對(duì)人在訂約時(shí)處于善意，且支付了合理的對(duì)價(jià)，則即使權(quán)利人拒絕追認(rèn)，該因無權(quán)處分而訂立的合同也是有效的?！?7 〕王利明教授的觀點(diǎn)與“相對(duì)無效理論”較為相似，當(dāng)時(shí)得到了不少學(xué)者的支持?！?8 〕

對(duì)于《合同法》第51條的適用范圍，梁慧星教授和崔建遠(yuǎn)教授的理解也不同，但從實(shí)際效果上來看，他們似乎都傾向于限制合同無效的情形。梁慧星教授將出賣共有物排除在第51條的適用范圍以外，其理由在于，《合同法草案》第三稿第44條曾規(guī)定共有人擅自處分共有物，但后來被刪除，說明立法思想有變化。〔19 〕崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在種類物、未來物、連環(huán)交易、二重買賣的情形下，“處分權(quán)”應(yīng)該理解為“處分能力”，債務(wù)人具有一般財(cái)產(chǎn)，就具有處分能力，因此在上述情形中，買賣合同是有權(quán)處分，合同有效?！?0 〕

2.處分行為效力待定說

此說的主要代表為孫憲忠、丁文聯(lián)、韓世遠(yuǎn)、張谷、王闖、張家勇?！?1 〕這種觀點(diǎn)以負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為基礎(chǔ)的，在無權(quán)處分中，處分行為效力待定，而對(duì)作為負(fù)擔(dān)行為和債權(quán)行為的買賣合同的效力判斷應(yīng)該適用合同效力的一般規(guī)則，不受處分行為效力待定的影響。

處分行為效力待定說的理由主要有一下幾點(diǎn)：首先，《民法通則》第72條和《合同法》第135條已經(jīng)接受“物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果相區(qū)分的原則”。因此在解釋《合同法》第51條時(shí)，應(yīng)該區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，是否擁有處分權(quán)與債權(quán)合同的效力無關(guān)，《合同法》第132條僅僅具有宣示意義。第二，債權(quán)行為效力待定說導(dǎo)致交易相對(duì)人無法追究無權(quán)處分人的違約責(zé)任，與《合同法》第150條的瑕疵擔(dān)保責(zé)任存在體系矛盾，即便構(gòu)成善意取得，亦無法依據(jù)合同主張其履行利益。第三，《合同法》第51條受到了《德國民法典》第185條、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第118條的影響，因此應(yīng)該依據(jù)分離原則來解釋。第四，從國際規(guī)則來看，《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》均采取了合同有效說。

在解釋論上，處分行為效力待定說的學(xué)者多認(rèn)為，《合同法》第51條中的“處分”應(yīng)該是指“處分行為”，因此應(yīng)該將《合同法》第51條中的“合同有效”目的性限縮為“處分行為有效”?！?2 〕值得注意的是，部分學(xué)者雖然認(rèn)為第51條的含義是債權(quán)行為效力待定，但主張將其修改為處分行為效力待定，并將其移至總則中?！?3 〕

3.債權(quán)行為有效說

此說的代表人物主要有王軼、蔡立東、溫世揚(yáng)、尹田?！?4 〕他們認(rèn)為，無權(quán)處分的債權(quán)合同應(yīng)該是確定有效的。這種觀點(diǎn)建立在所謂“債權(quán)形式主義”的物權(quán)變動(dòng)模式上。例如，王軼教授認(rèn)為，債權(quán)合同中只有引發(fā)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的效果意思，物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生是由作為法律行為的債權(quán)合同和作為事實(shí)行為的登記或交付共同促成的，單獨(dú)的債權(quán)合同并不足以導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，因此只要不存在影響合同效力的其他因素，無論相對(duì)人是善意還是惡意，無權(quán)處分的債權(quán)合同均為有效。對(duì)于《合同法》第51條，王軼認(rèn)為只能適用于當(dāng)事人特別約定就動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之時(shí)?！?5 〕蔡立東教授、尹田教授對(duì)債權(quán)形式主義和《合同法》第51條的理解，與王軼教授相同。〔26 〕

與“債權(quán)行為有效說”相同，葛云松教授提出的“物權(quán)變動(dòng)不生效力說”也認(rèn)為處分權(quán)有無只影響物權(quán)變動(dòng)，而不影響債權(quán)行為的效力，但他對(duì)債權(quán)形式主義的理解以及對(duì)《合同法》第51條的適用方法，與王軼存在差異。他認(rèn)為，在債權(quán)形式主義下，當(dāng)事人之間的債權(quán)行為，同時(shí)兼為物權(quán)變動(dòng)的意思表示，因此不存在獨(dú)立的物權(quán)行為；嗣后喪失處分權(quán)、種類物交易、相對(duì)人善意時(shí)的無權(quán)處分合同有效，應(yīng)該通過目的性限縮的方法，將這些情形排除在第51條的適用范圍外?！?7 〕值得注意的是，葛云松教授在2007年后傾向于承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性，其針對(duì)無權(quán)處分的觀點(diǎn)應(yīng)該也轉(zhuǎn)向了處分行為待定說。

除了上述三種典型學(xué)說外，尚有“無效說” 〔28 〕、“主觀判斷決定債權(quán)行為效力說” 〔29 〕、“追認(rèn)導(dǎo)致合同主體變動(dòng)說” 〔30 〕，但影響力相對(duì)較小，此處不再詳述。

（二）《合同法》頒布后至《物權(quán)法》頒布前的司法實(shí)踐：堅(jiān)持債權(quán)合同效力待定說

在這一階段，司法機(jī)關(guān)的態(tài)度較為保守穩(wěn)健，基本上是從文義出發(fā)來理解第51條，堅(jiān)持債權(quán)合同效力待定說，與立法原意和學(xué)術(shù)界的通說保持一致，并且也沒有對(duì)第51條的適用范圍進(jìn)行目的性限縮。

從最高人民法院副院長李國光1999年在《全國法院技術(shù)合同審判工作座談會(huì)上的講話》中，可以看到當(dāng)時(shí)最高院對(duì)《合同法》第51條的理解：“什么是效力待定合同呢？它主要是指《合同法》第47條、第48條和第51條所規(guī)定的合同……這類合同的共同特征都是當(dāng)事人簽訂的合同由于不具備某種行為能力或者權(quán)利，需要經(jīng)過具備相應(yīng)的行為能力的人或者權(quán)利人的追認(rèn)才能生效。如果得不到這種追認(rèn)，則合同不生效。”從這段講話的內(nèi)容來看，當(dāng)時(shí)最高法院實(shí)際上是從文義來理解《合同法》第51條，即贊成“債權(quán)合同效力待定說”。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，如果未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，無處分權(quán)的人訂立的合同后也未取得處分權(quán)的，通常按照合同無效進(jìn)行處理。通過北大法寶數(shù)據(jù)庫，筆者梳理1999年到2007年《物權(quán)法》頒布前，最高法院審理的涉及《合同法》第51條的案件，包括國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛 〔31 〕、房屋轉(zhuǎn)讓合同糾紛 〔32 〕、抵押合同糾紛 〔33 〕三種案型。從這些案件的裁判情況來看，最高法院并沒有區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的觀念，仍然是一體把握，并將“處分權(quán)”作為判斷合同效力的要件：（1）如果簽訂合同時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)享有標(biāo)的物處分權(quán)，那么不構(gòu)成無權(quán)處分。〔34 〕（2）簽訂合同時(shí)，雖然沒有處分權(quán)，但事后獲得權(quán)利人的追認(rèn)或取得處分權(quán)，合同有效?！?5 〕（3）簽訂合同時(shí)，沒有處分權(quán)，事后也沒有獲得處分權(quán)或權(quán)利人的追認(rèn)，合同無效。〔36 〕

值得注意的是，對(duì)于無權(quán)處分與善意取得的關(guān)系，最高法院在對(duì)遼寧省高院的一件批復(fù)中，也表明了態(tài)度：以他人房屋為標(biāo)的物的抵押合同屬于無權(quán)處分，依據(jù)《合同法》第51條為無效合同，但債權(quán)人在接受抵押時(shí)不知道或不應(yīng)該知道房屋真實(shí)權(quán)屬的，可以善意取得抵押權(quán)?！?7 〕從這個(gè)批復(fù)來看，最高法院并沒有將債權(quán)合同有效作為善意取得的前提條件。

四、《物權(quán)法》頒布前后的理論爭(zhēng)議與實(shí)務(wù)變遷（2007-2012）

（一）《物權(quán)法》頒布前后的理論爭(zhēng)議

在《物權(quán)法》頒布前后，伴隨著物權(quán)變動(dòng)模式之爭(zhēng)與善意取得制度的構(gòu)建，我國學(xué)者對(duì)無權(quán)處分問題的探討又掀起了新一輪的高潮。在《物權(quán)法》頒布前，大多數(shù)學(xué)者贊成形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式；〔38 〕在《物權(quán)法》第15條和第23條確立區(qū)分原則（原因行為與物權(quán)變動(dòng)相區(qū)分的原則）后，債權(quán)行為效力待定說逐漸式微，大部分學(xué)者都認(rèn)為，是否擁有處分權(quán)不影響債權(quán)合同的效力，只影響物權(quán)變動(dòng)的生效?！?9 〕

但是，由于學(xué)者們對(duì)具體用“物權(quán)形式主義”還是“債權(quán)形式主義”來解釋區(qū)分原則沒有達(dá)成一致，所以這一時(shí)期關(guān)于無權(quán)處分的爭(zhēng)議主要是在“處分行為效力待定說”和“債權(quán)行為有效說（物權(quán)變動(dòng)效力待定說）”之間展開。持前一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將區(qū)分原則解釋為負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，在無權(quán)處分時(shí)，債權(quán)合同確定有效，處分行為效力待定；〔40 〕持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，區(qū)分原則僅僅是指?jìng)鶛?quán)合同與物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分，而非指負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，在無權(quán)處分時(shí)，債權(quán)合同確定有效，物權(quán)變動(dòng)效力待定?！?1 〕從實(shí)際效果來看，這兩種學(xué)說并無太大差異，爭(zhēng)論的核心其實(shí)是是否承認(rèn)獨(dú)立的處分行為。

這一階段的另一個(gè)理論爭(zhēng)議是債權(quán)合同效力與善意取得的關(guān)系。在《合同法》頒布前后，我國曾經(jīng)出現(xiàn)過“債權(quán)合同相對(duì)無效”的理論?！?2 〕在物權(quán)法立法過程中，草案第4稿曾經(jīng)將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為善意取得的構(gòu)成要件。對(duì)于這個(gè)問題，我國出現(xiàn)了三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)合同無效是適用善意取得的前提條件，理由在于：根據(jù)《合同法》第51條，如果權(quán)利人不追認(rèn)且處分人事后未取得處分權(quán)，債權(quán)合同確定無效；善意取得屬于原始取得，如果債權(quán)合同有效，則屬于繼受取得。〔43 〕第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)合同有效是適用善意取得的前提條件，理由在于：區(qū)分原則確立后，是否有處分權(quán)只影響物權(quán)變動(dòng)的效力；善意雖然能夠補(bǔ)正處分權(quán)的欠缺，但如果債權(quán)合同不成立、被撤銷或者無效，受讓人亦不能取得標(biāo)的物所有權(quán)。〔44 〕第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)合同是否有效與善意取得無關(guān)，這種觀點(diǎn)主要是基于抽象原則?！?5 〕從這幾種觀點(diǎn)的理由來看，上述爭(zhēng)議實(shí)際上還是物權(quán)變動(dòng)模式之爭(zhēng)。

（二）《物權(quán)法》頒布后的司法實(shí)踐：逐漸拋棄債權(quán)合同效力待定說

在這一階段，最高法院開始強(qiáng)調(diào)區(qū)分原因行為與物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則，并影響到了法院對(duì)無權(quán)處分的理解。由于“債權(quán)行為效力待定說”對(duì)交易相對(duì)人保護(hù)不周，因此這一時(shí)期的司法實(shí)踐呈現(xiàn)出限制《合同法》第51條適用范圍，逐漸拋棄“債權(quán)合同效力待定說”的趨勢(shì)。

2009年最高法院頒布《合同法司法解釋二》，其中第15條明確規(guī)定，就同一標(biāo)的物訂立的多重買賣合同，各合同均有效。嚴(yán)格來說，在理論上，“二重買賣”與“出賣他人之物”存在明確的區(qū)分，〔46 〕但在我國的司法實(shí)踐中，許多法官卻認(rèn)為，對(duì)“多重買賣合同”效力的承認(rèn)實(shí)際上就已經(jīng)包含了對(duì)“出賣他人之物合同”效力的承認(rèn)，因?yàn)樵诰屯粯?biāo)的物簽訂多個(gè)買賣合同后，如果認(rèn)為出賣人履行其中一個(gè)合同并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，其他買賣合同仍然有效的話，那么實(shí)際上就承認(rèn)了是否擁有所有權(quán)或處分權(quán)并不影響買賣合同的效力。最高法院也認(rèn)為，這一條款實(shí)際上承認(rèn)了出賣他人之物的合同有效性?！?7 〕因此，許多法院都依據(jù)本條之規(guī)定裁判“出賣他人之物”的案件，盡量規(guī)避《合同法》第51條的適用，以便認(rèn)定買賣合同有效，使買受人可追求出賣人的違約責(zé)任，從而比較周到地保護(hù)善意買受人的權(quán)益。對(duì)于司法實(shí)踐中常見的共有人擅自出賣共有房產(chǎn)的案件類型，部分地方法院明確承認(rèn)買賣合同為有效合同，這實(shí)際上是排除了《合同法》第51條在這類案件中的適用?！?8 〕

2010年，最高法院對(duì)于出賣他人財(cái)產(chǎn)合同的效力的態(tài)度，開始發(fā)生明顯轉(zhuǎn)變，拋棄“債權(quán)行為效力待定說”，標(biāo)志性的案件就是“達(dá)寶公司”案。〔49 〕這一案例后來又作為2012年5月的公報(bào)案例發(fā)布。在本案中，中岱公司與達(dá)寶公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將其持有的部分中珊公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給達(dá)寶公司，但在轉(zhuǎn)讓合同簽訂時(shí)，中岱公司未持有中珊公司的股權(quán)。本案的焦點(diǎn)就在于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效。最高法院審理后認(rèn)為，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，即使雙方約定轉(zhuǎn)讓的股權(quán)系合同外的第三人所有，但只要雙方的約定只是使一方負(fù)有向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)讓股權(quán)的義務(wù)，而沒有實(shí)際導(dǎo)致股權(quán)所有人的權(quán)利發(fā)生變化，就不能以出讓人對(duì)股權(quán)無處分權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系無權(quán)處分合同進(jìn)而無效”。這份判決并不僅僅是排除《合同法》第51條對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的適用，還體現(xiàn)了最高法院對(duì)無權(quán)處分的態(tài)度轉(zhuǎn)變：債權(quán)合同的效力是“負(fù)擔(dān)義務(wù)”，而非使權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，出讓人是否擁有處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力。但是，這一態(tài)度明顯與《合同法》第51條的文義存在沖突，在拋棄“債權(quán)行為效力待定說”之后，如何對(duì)51條做出妥善的解釋呢？對(duì)這個(gè)問題，最高法院并沒有在本案中作出明確表態(tài)。

五、買賣合同司法解釋頒布后的實(shí)務(wù)態(tài)度與理論爭(zhēng)議（2012-）

（一）《買賣合同司法解釋》第3條的內(nèi)容、理由及其實(shí)務(wù)影響

2012年，最高法院頒布《買賣合同司法解釋》，該解釋第3條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。從條文內(nèi)容來看，最高法院明確反對(duì)“債權(quán)行為效力待定說”，實(shí)際上排除了《合同法》第51條在買賣合同領(lǐng)域的適用，這一態(tài)度也是2010年“達(dá)寶公司”案觀點(diǎn)的延續(xù)。

真正值得我們關(guān)注的，其實(shí)是最高法院官方注釋書對(duì)《買賣合同司法解釋》第3條的說理。該注釋書認(rèn)為，《物權(quán)法》第15條確立了物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，因此在解釋《合同法》第51條和第132條時(shí)，應(yīng)該區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，將《合同法》第51條中的“處分”和“合同”限縮解釋為“處分行為”，而不包括“負(fù)擔(dān)行為”在內(nèi)?！?0 〕這一說理表明，我國最高法院已經(jīng)將區(qū)分原則理解為負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，采納了“處分行為效力待定說”。除此之外，最高法院還對(duì)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的關(guān)系、善意取得與債權(quán)合同的關(guān)系表明了態(tài)度：最高法院認(rèn)為，物權(quán)行為獨(dú)立性是區(qū)分對(duì)世權(quán)與對(duì)人權(quán)的邏輯使然，物權(quán)行為無因性則是立法政策的選擇，兩者并無必然關(guān)系；〔51 〕善意取得只能解決交易相對(duì)人取得物權(quán)的問題，但不能解決取得有效債權(quán)的問題，交易安全不僅體現(xiàn)在使合同相對(duì)人有效取得物權(quán)，也可以體現(xiàn)在使相對(duì)人取得有效債權(quán)?！?2 〕從上述內(nèi)容來看，最高法院已經(jīng)承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性，這對(duì)我國的物權(quán)變動(dòng)模式，乃至整個(gè)民法，都將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

這一司法解釋頒布后，在我國實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了重大影響。最高法院在之后的判決文書中繼續(xù)將《物權(quán)法》第15條解釋為負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，〔53 〕將無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的行為區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為。〔54 〕在下級(jí)法院的裁判文書中，負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）與處分行為（物權(quán)行為）的區(qū)分也得到了較為廣泛的采納，“處分行為效力待定說”的地位已經(jīng)逐步得到鞏固。〔55 〕

（二）民法學(xué)界對(duì)《買賣合同司法解釋》第3條的態(tài)度

面對(duì)最高法院的表態(tài)，民法學(xué)界出現(xiàn)了完全對(duì)立的態(tài)度，支持者和反對(duì)者再次展開了激烈的爭(zhēng)論。

支持者主要是一直以來持“處分行為效力待定說”的學(xué)者，他們不僅對(duì)《買賣合同司法解釋》第3條的內(nèi)容表示支持，還對(duì)其說理表示贊許，代表人物為孫憲忠教授?！?6 〕除了學(xué)者外，亦有法律實(shí)務(wù)界人士發(fā)文支持《買賣合同司法解釋》第3條，但他們通常僅就第3條的內(nèi)容表示贊同，并沒有就最高法院的說理表明意見?！?7 〕

反對(duì)派的代表人物是梁慧星教授和王利明教授，他們不僅反對(duì)第3條的內(nèi)容，而且對(duì)最高法院的說理也持否定態(tài)度。在內(nèi)容方面，梁慧星認(rèn)為，《合同法》第51條僅適用于“惡意或誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同”，而不適用于“所有權(quán)或者處分權(quán)受到限制的所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)”以及“未來財(cái)產(chǎn)買賣”，《買賣合同司法解釋》第3條只是為了矯正《合同法》第51條的誤用；王利明認(rèn)為，《買賣合同司法解釋》第3條屬于矯枉過正，因?yàn)閻阂獾慕灰紫鄬?duì)人不值得保護(hù)。在說理方面，梁、王兩位教授繼續(xù)堅(jiān)持反對(duì)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分與物權(quán)行為理論。〔58 〕反對(duì)派的觀點(diǎn)也得到了部分實(shí)務(wù)界人士的支持?！?9 〕

此外，我國還有部分學(xué)者并不反對(duì)《買賣合同司法解釋》第3條的內(nèi)容，而僅僅是對(duì)最高法院的說理持否定態(tài)度。王軼教授即持這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為，債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式同樣區(qū)分債權(quán)合同生效與物權(quán)變動(dòng)生效，同樣可以為第3條提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，而沒有必要借助負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分來解釋。〔60 〕

六、對(duì)無權(quán)處分問題的整體反思與回應(yīng)

從前文的敘述中，可以清楚地看到我國關(guān)于無權(quán)處分的法律條文、司法實(shí)踐和理論學(xué)說的變遷。從整體上來看，展現(xiàn)在人們面前的是如此一番景觀：正式法律條文從無到有，來源于立法前的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，多年來穩(wěn)定不變；司法機(jī)關(guān)的態(tài)度保守穩(wěn)健，在《合同法》頒布之前，通過司法實(shí)踐摸索，逐漸積累一般經(jīng)驗(yàn)，在《合同法》頒布后，又在司法實(shí)踐中限制其適用范圍，逐漸改變?cè)袘B(tài)度，并就學(xué)說爭(zhēng)議表明立場(chǎng)，呈現(xiàn)出漸進(jìn)式改良的發(fā)展路徑；學(xué)術(shù)界的態(tài)度在《合同法》頒布之前基本相同，但在此之后則呈現(xiàn)出三種學(xué)說激烈對(duì)抗的局面，雖然隨著時(shí)間推移不同學(xué)說的力量對(duì)比有所變化，但爭(zhēng)議仍然持續(xù)至今。我們將從現(xiàn)實(shí)需求、制度回應(yīng)（包括立法與司法兩個(gè)方面）與學(xué)說爭(zhēng)議三個(gè)層面著手，對(duì)無權(quán)處分問題進(jìn)行整體反思與回應(yīng)。

（一）現(xiàn)實(shí)需求

毫無疑問，尊重并滿足現(xiàn)實(shí)需求是對(duì)法律制度與法學(xué)學(xué)說的最低限度的要求。雖然世界各國在歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、基本社會(huì)制度等方面存在差異，但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的同質(zhì)性和類似的道德感決定了各國都存在大致相同的民商事法律制度需求。涉及無權(quán)處分問題時(shí)，這些現(xiàn)實(shí)需求大體上體現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬者的保護(hù)。對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬者的保護(hù)主要是基于對(duì)自主決定和自由意志的尊重以及定分止?fàn)幍囊蟆Ｒ虼?，在面?duì)無權(quán)處分問題時(shí)，原則上應(yīng)該保護(hù)財(cái)產(chǎn)歸屬者，使財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系不受無權(quán)處分的影響。

第二，對(duì)交易相對(duì)人的保護(hù)。交易相對(duì)人是市場(chǎng)秩序的化身，對(duì)交易相對(duì)人的保護(hù)，是維護(hù)健康市場(chǎng)秩序的要求。對(duì)交易相對(duì)人的保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）維護(hù)市場(chǎng)交易中的信用關(guān)系。信用關(guān)系在法律上的體現(xiàn)就是契約制度，對(duì)破壞信用的法律救濟(jì)手段主要是違約損害賠償制度。（2）保護(hù)合理的外觀信賴。為了使市場(chǎng)交易順利進(jìn)行，就必須將信息獲取成本限制在合理范圍內(nèi)，這一需求在法律上的體現(xiàn)就是外觀原則。因此，在面對(duì)無權(quán)處分時(shí)，一方面要使交易相對(duì)人獲得契約制度的保護(hù)，另一方面還要保護(hù)基于合理信賴的財(cái)產(chǎn)歸屬。

第三，對(duì)惡意行為的否定。通謀損害他人利益或公共利益的行為，在各國均為違背善良風(fēng)俗、受道德譴責(zé)的行為。在無權(quán)處分中，如果交易雙方具有惡意串通損害財(cái)產(chǎn)歸屬者利益的意圖，那么該行為當(dāng)然會(huì)受到嚴(yán)厲的道德譴責(zé)。私法雖然不具有懲罰功能，但應(yīng)當(dāng)對(duì)這種行為采取消極不承認(rèn)態(tài)度，即否定這種共謀行為具有法律效力：一方面使惡意雙方所追求的目的無法實(shí)現(xiàn)，另一方面則使得惡意雙方無法利用契約制度尋求救濟(jì)。

（二）制度回應(yīng)

法律制度不僅僅是指法律條文本身，還包括了司法機(jī)關(guān)的法律解釋和續(xù)造，只有將法律條文和司法實(shí)踐結(jié)合起來，才能洞察制度的全貌。法律制度對(duì)現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)也是通過立法和司法兩個(gè)途徑實(shí)現(xiàn)的。

我國民法學(xué)界經(jīng)常對(duì)德國、法國、日本的法律條文進(jìn)行研究，比較物權(quán)變動(dòng)模式和無權(quán)處分規(guī)制模式的優(yōu)劣，但如果我們將三國的司法實(shí)踐納入比較的范圍，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這三個(gè)國家的法律制度基本上都滿足了現(xiàn)實(shí)需求，只是它們制度回應(yīng)的方式和途徑不太一樣。德國在制度設(shè)計(jì)中貫徹負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為，在處理無權(quán)處分問題時(shí)，很自然地就得出了負(fù)擔(dān)行為有效、處分行為效力待定的制度安排，民法典中的正式法律條文不僅滿足了現(xiàn)實(shí)需要，而且也具有一以貫之的邏輯性，因此無權(quán)處分并沒有成為困擾司法實(shí)踐的問題?！?1 〕法國、日本雖然原則上采取意思主義，但并不能將這一模式貫徹到全部權(quán)利變動(dòng)領(lǐng)域，未來物交易、種類物交易等交易類型均屬于例外，〔62 〕為了應(yīng)對(duì)無權(quán)處分問題導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)需求，法律制度一方面要承認(rèn)合同的效力，〔63 〕另一方面又要使所有權(quán)不發(fā)生變動(dòng)，〔64 〕因此也構(gòu)成了意思主義的例外形態(tài)。正是由于意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式存在太多的例外，法國、日本的司法機(jī)關(guān)不得不通過法律解釋續(xù)造的方式回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，因此這兩個(gè)國家的制度回應(yīng)實(shí)際上是靠正式法律條文與司法實(shí)踐合力來實(shí)現(xiàn)的。

在《合同法》頒布之前，我國并無專門調(diào)整無權(quán)處分問題的正式法律條文，對(duì)現(xiàn)實(shí)需求的制度回應(yīng)主要依靠司法實(shí)踐。在這一階段，法院主要滿足了財(cái)產(chǎn)歸屬者保護(hù)和惡意行為否定兩個(gè)需求，但對(duì)交易相對(duì)人保護(hù)這一需求重視程度不夠?！逗贤ā返?1條顯然也是這一階段司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的產(chǎn)物。20世紀(jì)80、90年代雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，但司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)實(shí)需求的認(rèn)識(shí)尚沒有跟上時(shí)代發(fā)展，參與合同法起草的梁慧星教授就曾坦言，立法當(dāng)時(shí)沒有想到會(huì)出現(xiàn)如今大量僅憑單據(jù)的“無庫存”交易?！?5 〕雖然2007年《物權(quán)法》正式規(guī)定了善意取得制度，對(duì)交易相對(duì)人提供了一定的保護(hù)，但市場(chǎng)交易中的信用關(guān)系仍然沒有得到妥善的保護(hù)。面對(duì)這樣的局面，我國司法機(jī)關(guān)也意識(shí)到了《合同法》第51條存在無法妥善保護(hù)交易相對(duì)人的弊病，采取了逐步限制第51條適用范圍的做法，最后通過《買賣合同司法解釋》第3條徹底排除了處分權(quán)有無對(duì)買賣合同效力的影響。從總體上來看，我國司法機(jī)關(guān)采取的是漸進(jìn)式改良的辦法，逐漸增加《合同法》第51條不適用的例外情形，隨著例外情形的增加，最后反而使《合同法》第51條成為了例外。從目前的制度安排來看，結(jié)合《買賣合同司法解釋》第3條、《合同法》第52條第2項(xiàng)、《物權(quán)法》中的物權(quán)變動(dòng)條款和善意取得制度，由無權(quán)處分問題帶來的現(xiàn)實(shí)需求基本上得到了滿足。在制度回應(yīng)路徑方面，我國采取的也是正式法律條文與司法實(shí)踐相結(jié)合的方式，由于法律條文存在瑕疵，司法實(shí)踐發(fā)揮了相當(dāng)大的作用。法律續(xù)造，在任何一個(gè)大陸法系國家都是普遍存在的現(xiàn)象，在法律條文不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要的情況下，它的作用尤其重要。

（三）學(xué)說爭(zhēng)議

1.法學(xué)學(xué)說的功能與優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)

一般來說，法學(xué)學(xué)說具有輔助立法與司法兩種功能，以功能區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)學(xué)說可以分為立法論學(xué)說與解釋論學(xué)說。立法論學(xué)說的主要作用是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活的制度需求，提出用以指導(dǎo)法律制度設(shè)計(jì)的理論或者直接提出具體的法律制度設(shè)計(jì)方案。法律制度形成后，立法論學(xué)說實(shí)際上構(gòu)成了法律條文的前理解或前見，仍然在發(fā)揮著作用。解釋論學(xué)說的主要作用是輔助司法實(shí)踐，幫助法律適用者對(duì)法律條文進(jìn)行解釋和續(xù)造。在解釋論學(xué)說的參與下，法律條文的含義可以隨著時(shí)代發(fā)展而發(fā)生變化，以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要。但是，與立法論學(xué)說相比，解釋論學(xué)說的形成空間較小，因?yàn)樗艿搅爽F(xiàn)有法律條文的限制，在解釋論學(xué)說內(nèi)部，法律續(xù)造也比法律解釋的論證難度大得多。立法論學(xué)說和法律條文越完善，解釋論任務(wù)也就越輕松，反之，解釋論工作也就越繁重，對(duì)法律續(xù)造的需求也越大。因此，較為明智的做法是在立法之前就盡可能選擇較為完善的指導(dǎo)學(xué)說，這對(duì)于追求法典化、體系化的大陸法系國家來說，尤為重要。在滿足現(xiàn)實(shí)需要的基礎(chǔ)上，學(xué)說具有追求自洽性、合理性、圓滿性的本能，評(píng)價(jià)學(xué)說優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是解釋力的強(qiáng)弱。學(xué)說解釋力太弱，就會(huì)存在大量例外情形，如果以這樣的學(xué)說作為法典的基本規(guī)則，為滿足現(xiàn)實(shí)需要，就必然要設(shè)計(jì)大量的例外規(guī)則，整部法典就會(huì)顯得碎片化，體系性較弱，一旦例外規(guī)則欠缺，就需要通過法律續(xù)造的方式來填補(bǔ)漏洞，造成解釋論工作繁重。

2.對(duì)我國學(xué)說爭(zhēng)議的回應(yīng)

雖然我國《民法通則》和《物權(quán)法》原則上采納形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，但對(duì)如何解釋《合同法》第51條卻仍然存在學(xué)說對(duì)立。仔細(xì)觀察債權(quán)行為效力待定說、處分行為效力待定說和債權(quán)行為有效說，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，持三種不同觀點(diǎn)的學(xué)者都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了《合同法》第51條存在對(duì)交易相對(duì)人保護(hù)不周的問題，但卻提出了不同的解決方案。

持債權(quán)行為效力待定說的學(xué)者所提出的解釋方案充滿了決疑色彩，一方面仍然遵循《合同法》第51條的字面含義，認(rèn)為是否擁有處分權(quán)將影響合同的效力，但另一方面卻采取目的性限縮的方法，列舉了一些不適用第51條的交易類型，作為第51條的例外。梁慧星教授主要訴諸《合同法》第51條的“立法原意”，但其所謂“立法原意”實(shí)際上只是參與立法起草和司法解釋起草的學(xué)者、官員的個(gè)人意見，并非立法機(jī)關(guān)或最高法院的意見，因此只具有參考意義，在學(xué)說競(jìng)爭(zhēng)中并不具有當(dāng)然的優(yōu)越地位。崔建遠(yuǎn)教授主張將“處分權(quán)”理解為“處分能力”，只是其個(gè)人的玄想，并沒有提出任何法教義學(xué)上的理由，也沒有在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生影響力?？傮w來說，這派學(xué)者的觀點(diǎn)并沒有真正解決第51條對(duì)交易相對(duì)人保護(hù)不周的問題，而且大量例外情形的存在也給人造成一種支離破碎的感覺。

持處分行為效力待定說和債權(quán)行為有效說的學(xué)者都主張從原則上排除處分權(quán)對(duì)債權(quán)合同效力的影響，這一態(tài)度滿足了現(xiàn)實(shí)需求，也與世界各國通行做法相同。但是，兩派學(xué)者的解釋方案仍然存在差異：持債權(quán)行為有效說的學(xué)者不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分與物權(quán)行為的獨(dú)立性，因此他們對(duì)《合同法》第51條中的“合同”的解釋空間非常有限，只能將該條的適用空間限縮為“當(dāng)事人特別約定就動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之時(shí)”。但是，這種解釋方案實(shí)際上是放棄了為選擇債權(quán)意思主義的當(dāng)事人提供充分的契約保護(hù)，正當(dāng)性存疑。除此之外，這一解釋方案并無教義學(xué)基礎(chǔ)，也沒有被學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界廣泛接受。

持處分行為效力待定說的學(xué)者對(duì)《合同法》第51條的解釋建立在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分與物權(quán)行為獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，將第51條中的“合同”解釋為“處分行為”。這種解釋方案的教義學(xué)基礎(chǔ)是《物權(quán)法》中的物權(quán)變動(dòng)條款，特別是《物權(quán)法》第15條。實(shí)事求是地說，《物權(quán)法》第15條的確沒有采納分離原則的意圖，從該條文的行文來看，其直接目的也確實(shí)是為了糾正以登記來判斷合同效力的錯(cuò)誤做法，但認(rèn)為《物權(quán)法》不存在物權(quán)行為解釋余地的觀點(diǎn)卻是站不住腳的?！?6 〕事實(shí)上，采納形式主義的瑞士、奧地利兩國，均無明確規(guī)定分離原則，但最后都承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分。〔67 〕在物債兩分的體例下，如果合同生效后只能產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，而無法引起物權(quán)變動(dòng)，那么在該合同之外就必然存在一個(gè)以物權(quán)變動(dòng)為效果意思的法律行為，這個(gè)法律行為就是物權(quán)行為（處分行為），因此，在邏輯上，負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分是存在的，從解釋論的角度來看，交付行為或登記行為均可以解釋為物權(quán)行為、處分行為。既然《物權(quán)法》存在分離原則的解釋空間，那么將《合同法》第51條中的“合同”解釋成“處分行為”就具備了教義學(xué)基礎(chǔ)。與其他兩種學(xué)說相比，將《物權(quán)法》中的物權(quán)變動(dòng)條款解釋為負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，將《合同法》第51條解釋成“處分行為效力待定”，既滿足了現(xiàn)實(shí)需求，又使得《合同法》第51條在新含義下獲得了重生，同時(shí)也使物權(quán)變動(dòng)模式與無權(quán)處分問題的處理方案融洽銜接。這恰恰顯示出了分離原則學(xué)說的強(qiáng)大解釋力。

3.法學(xué)通說的形成與演變

立法是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，但法律制定并不能解決法學(xué)學(xué)說的爭(zhēng)議。在未達(dá)成普遍共識(shí)之前，對(duì)同一問題的不同學(xué)說，時(shí)刻處于競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，并不會(huì)因?yàn)榱⒎ㄕ咦鞒鰶Q斷而平息。在法律頒布之前的立法論爭(zhēng)議，在法律頒布后，很可能繼續(xù)以解釋論的面目出現(xiàn)。為了給未來的發(fā)展留下空間，明智的立法者應(yīng)該僅僅將達(dá)成共識(shí)的部分納入法律規(guī)定，未達(dá)成共識(shí)的問題最好留待學(xué)說解決。在法律頒布之后，不同的解釋論學(xué)說將在由法律學(xué)者和法律實(shí)務(wù)人員組成的法律人共同體之間展開競(jìng)爭(zhēng)，最能滿足現(xiàn)實(shí)需要且解釋力最強(qiáng)的學(xué)說將被越來越多的法律人接受，逐漸取得法律通說的地位，而原來居于通說地位的學(xué)說也可能被逐漸拋棄而淪落為一般學(xué)說，即便這種學(xué)說曾經(jīng)被法律起草者所采納。隨著法律實(shí)務(wù)人員的學(xué)術(shù)修養(yǎng)的普遍提高，過去由學(xué)者對(duì)法學(xué)學(xué)說的壟斷已經(jīng)被打破，實(shí)務(wù)界人士發(fā)揮了越來越重要的作用，他們參與法學(xué)討論的主要方式當(dāng)然不是學(xué)術(shù)論文，而是法律文書、司法文件以及司法解釋的說理。我國法學(xué)通說的形成機(jī)制已經(jīng)逐漸從獨(dú)斷論轉(zhuǎn)向了解釋共同體的商談?？紤]到法律實(shí)務(wù)工作者在法律人共同體中的比重，如果一個(gè)學(xué)說被實(shí)務(wù)界所接受，那么基本上就會(huì)取得法學(xué)通說的地位?！?8 〕我國關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式和無權(quán)處分的學(xué)說爭(zhēng)議演變，正呈現(xiàn)出這番景象。雖然不少學(xué)者仍然反對(duì)將《合同法》第51條解釋為“處分行為效力待定”，但司法機(jī)關(guān)的態(tài)度卻在逐漸變化，經(jīng)過長期的積累，最高法院最終通過《買賣合同司法解釋》第3條排除了處分權(quán)對(duì)合同效力的影響，還將《物權(quán)法》第15條解釋為負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，明確接納了分離原則?！?9 〕在司法實(shí)務(wù)界人士接受分離原則后，負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分以及“處分行為效力待定說”實(shí)際上在學(xué)說競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，取得了法學(xué)通說的地位，而原本顯赫一時(shí)的“債權(quán)形式主義”學(xué)說和“債權(quán)行為效力待定說”就從法學(xué)通說淪為一般法學(xué)學(xué)說了。法學(xué)通說畢竟是整個(gè)法律人共同體的通說，而不是憑借學(xué)術(shù)地位和聲望就能決定的。

七、我國民法總則制定的應(yīng)然選擇

（一）民法總則是否應(yīng)該規(guī)定無權(quán)處分

目前，全國人大正在制定民法總則，學(xué)術(shù)界也提出了不同的學(xué)者建議稿。從全國人大法工委提出的《民法總則草案》來看，法工委并無在民法總則中規(guī)定無權(quán)處分的意圖。從幾個(gè)民法總則學(xué)者建議稿來看，學(xué)術(shù)界也沒有就這個(gè)問題達(dá)成共識(shí)：王利明教授、楊立新教授和龍衛(wèi)球教授提出的建議稿，并沒有規(guī)定無權(quán)處分問題；孫憲忠教授提出的法律行為建議稿則用數(shù)個(gè)條款詳細(xì)規(guī)定了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的不同生效要件，明確規(guī)定處分行為是否生效，不影響負(fù)擔(dān)行為效力，同時(shí)還明確承認(rèn)了抽象原則；梁慧星教授的觀點(diǎn)前后有變化，在其主持的民法總則建議稿中，曾經(jīng)包含了一個(gè)類似于《合同法》第51條的無權(quán)處分條款，但近期梁慧星教授公開表態(tài)，反對(duì)在民法總則中規(guī)定無權(quán)處分問題，并認(rèn)為無權(quán)處分問題應(yīng)該規(guī)定在民法典合同篇中?！?0 〕

我們認(rèn)為，既然負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分已經(jīng)取得了法學(xué)通說的地位，那么在制定民法總則時(shí)，我們就應(yīng)該以分離原則為指導(dǎo)思想，在民法總則中對(duì)無權(quán)處分問題做出規(guī)定。負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分是法律行為的基本分類之一，處分行為包括債權(quán)讓與、所有權(quán)轉(zhuǎn)讓拋棄、他物權(quán)設(shè)定廢止、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等類型，貫穿于債法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、公司法等各私法領(lǐng)域。在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分下，無權(quán)處分是指處分人無處分權(quán)而針對(duì)特定標(biāo)的實(shí)施的處分行為，同樣也在各私法領(lǐng)域普遍存在。我國學(xué)者普遍將合同法作為債法的組成部分，因此未來民法典合同編的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是債權(quán)合同，即雙方負(fù)擔(dān)行為，而無權(quán)處分屬于處分行為范疇，還包括單方行為與雙方行為，因此在合同編中規(guī)定無權(quán)處分有違民法典的體系性。另外，將無權(quán)處分規(guī)定在物權(quán)編中也是不恰當(dāng)?shù)?，雖然最常見的處分行為是物權(quán)行為，但處分行為和無權(quán)處分并不僅僅存在于物權(quán)法中。

（二）民法總則如何規(guī)定無權(quán)處分

從目前的四個(gè)學(xué)者建議稿來看，只有梁慧星教授的民法總則建議稿明確規(guī)定了無權(quán)處分問題，而且條文內(nèi)容較為簡(jiǎn)單；孫憲忠教授的法律行為建議稿雖然用多個(gè)條文明確了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，強(qiáng)調(diào)了兩者的不同生效要件，但是并沒有專門規(guī)定無權(quán)處分。我們認(rèn)為，既然未來民法總則關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定以分離原則作為理論基礎(chǔ)，為避免誤解，可以考慮在正式條文中規(guī)定負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，明確兩者的不同生效要件。同時(shí)，由于無權(quán)處分問題在現(xiàn)實(shí)生活中極為常見，民法總則應(yīng)該借鑒《德國民法典》第185條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第118條的規(guī)定，對(duì)無權(quán)處分設(shè)計(jì)較為詳細(xì)的規(guī)定。具體條文設(shè)計(jì)如下：

第XX條【負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分】

以承擔(dān)給付義務(wù)并為他人創(chuàng)設(shè)給付請(qǐng)求權(quán)為目的的法律行為，于法律行為成立時(shí)生效。

以權(quán)利轉(zhuǎn)移、廢止、變更或以在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)為目的的法律行為，于法律行為成立且行為人對(duì)權(quán)利享有處分權(quán)時(shí)生效。

【說明】

本條的主要目的是明確負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分。負(fù)擔(dān)行為的效果意思是義務(wù)承擔(dān)，并不針對(duì)特定標(biāo)的，也不以對(duì)該標(biāo)的擁有處分權(quán)為生效要件；處分行為的效果意思是權(quán)利變動(dòng)，針對(duì)特定標(biāo)的，且以對(duì)該標(biāo)的擁有處分權(quán)為生效要件。由于負(fù)擔(dān)行為與處分行為具有不同的生效要件，因此處分行為是否生效不影響負(fù)擔(dān)行為的效力。

與孫憲忠教授的建議稿相比，本條的行文較為簡(jiǎn)明通俗。除此之外，本條文只明確規(guī)定了分離原則，但并未明確是否采納抽象原則。從現(xiàn)行《物權(quán)法》來看，的確存在承認(rèn)抽象原則的解釋余地：物權(quán)法草案第4稿曾經(jīng)將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為善意取得的構(gòu)成要件，但《物權(quán)法》第106條卻將這一要件刪除。最高法院目前雖然已經(jīng)明確承認(rèn)分離原則，但尚未承認(rèn)抽象原則?！?1 〕筆者認(rèn)為，雖然抽象原則是分離原則的必然邏輯后果，但在抽象原則尚未成為共識(shí)的情況下，立法者不宜表態(tài)，應(yīng)該將這一問題留給法律人共同體繼續(xù)討論。

第XX條【無處分權(quán)人的處分行為】

無處分權(quán)人就某一標(biāo)的所為的處分行為，系經(jīng)權(quán)利人允許而實(shí)施的，該行為有效。

無處分權(quán)人就某一標(biāo)的所為的處分行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，該行為溯及于行為實(shí)施時(shí)有效。但在追認(rèn)前，權(quán)利人所實(shí)施的處分行為或者權(quán)利人的債權(quán)人在訴訟程序中獲得的利益，不因追認(rèn)而失效。

無處分權(quán)人就某一標(biāo)的所為的處分行為，處分人事后取得該標(biāo)的的，自處分人取得該標(biāo)的時(shí)，該行為有效。如果處分人已經(jīng)就該標(biāo)的實(shí)施一項(xiàng)以上互相抵觸的處分，則只有最初的處分行為發(fā)生效力。

【說明】

本條結(jié)合德國民法典第185條和我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第118條的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)梁慧星教授民法總則建議稿第142條進(jìn)行了修正細(xì)化。梁慧星教授將“無權(quán)處分行為”規(guī)定為“無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為”，范圍過于狹窄，凡是無處分權(quán)的情形，均屬于無權(quán)處分，包括處分他人財(cái)產(chǎn)、共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)、處分權(quán)受限制的所有權(quán)人擅自處分自己的財(cái)產(chǎn)等情形。

無權(quán)處分涉及他人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該獲得權(quán)利人的同意。同意包括事前允許和事后追認(rèn)兩種。如果無處分權(quán)人在實(shí)施處分行為之前，獲得了權(quán)利人的允許，即被授予了處分權(quán)，因此其實(shí)施的處分行為有效。無處分權(quán)人未獲得事前允許，其實(shí)施的處分行為處于效力待定的狀態(tài)，如果權(quán)利人追認(rèn)，那么該處分行為溯及于該行為成立時(shí)有效。之所以在權(quán)利人追認(rèn)后，處分行為可以溯及于該行為成立時(shí)有效，原因在于追認(rèn)和允許的性質(zhì)相同，均屬于權(quán)利人主觀意志的表達(dá)。但是，追認(rèn)的溯及力并不能影響權(quán)利人在效力待定期間實(shí)施的其他處分行為的效力，也不能影響權(quán)利人的債權(quán)人在訴訟程序中獲得的利益，例如：權(quán)利人可能在追認(rèn)前，以該標(biāo)的為第三人設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)，那么這一設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為不因追認(rèn)而失效；權(quán)利人的債權(quán)人在權(quán)利人追認(rèn)之前，通過訴訟程序?qū)?biāo)的進(jìn)行查封扣押的，其利益亦不因追認(rèn)而失效。

在無處分權(quán)人實(shí)施的處分行為未獲得權(quán)利人同意的情況下，如果無處分權(quán)人事后取得該標(biāo)的，那么自其取得該標(biāo)的時(shí)，處分行為有效。對(duì)于在這種情況下，處分行為有效是否具有溯及力，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的態(tài)度不一致：臺(tái)灣地區(qū)民法典第118條第2款認(rèn)為處分行為自始有效；而德國學(xué)者認(rèn)為，處分行為不具有溯及力，而是從即時(shí)起產(chǎn)生效力，原因在于此前權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)予以尊重和保護(hù)。〔72 〕本條贊同德國學(xué)者的觀點(diǎn)。如果處分人已經(jīng)實(shí)施了多項(xiàng)互相抵觸的處分行為，那么最初的處分行為生效。

結(jié) 論

無權(quán)處分，一直是困擾我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的老問題。雖然多年來我國民法學(xué)者就物權(quán)變動(dòng)模式和《合同法》第51條爭(zhēng)論不休，但我國法院的態(tài)度卻逐漸從“債權(quán)行為效力待定說”轉(zhuǎn)向了“處分行為效力待定說”，并選擇《物權(quán)法》第15條以及負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分作為解釋基礎(chǔ)。這一司法解釋不僅降服了無權(quán)處分這一“法學(xué)精靈”，也對(duì)我國的物權(quán)變動(dòng)學(xué)說和民法體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。法律制度必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，法學(xué)學(xué)說的任務(wù)是溝通現(xiàn)實(shí)需求、法律條文與司法實(shí)踐。對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的解釋力強(qiáng)弱是判斷學(xué)說優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，以解釋力強(qiáng)的學(xué)說作為立法指導(dǎo)思想，能夠盡可能保障法律制度的體系性和科學(xué)性，減輕法律適用的負(fù)擔(dān)。近二十年以來，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)和無權(quán)處分的學(xué)說在我國法律人共同體之間展開了激烈的競(jìng)爭(zhēng)，隨著司法實(shí)務(wù)界的廣泛采納，“負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分”以及“處分行為效力待定說”已經(jīng)脫穎而出，取得了通說的地位。它們的勝利并非來源于立法機(jī)關(guān)的選擇或權(quán)威學(xué)者的主張，而是來源于學(xué)說本身的強(qiáng)大解釋力與法律人共同體的理性選擇。鑒于無權(quán)處分是貫穿于債法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、公司法等各私法領(lǐng)域的一般問題，我們應(yīng)當(dāng)以分離原則為指導(dǎo)思想，借鑒德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例，在民法總則中對(duì)無權(quán)處分作出規(guī)定。