蔡道通

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023)

一、死刑刑事政策如何落實(shí):死刑適用個(gè)案差異的正當(dāng)性疑問

按照《刑法》第48條的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。在當(dāng)下中國(guó)，保留死刑但慎用死刑，一直是我們基本的刑事政策，更是我們基本的死刑政策。限制并最終廢止經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，作為中國(guó)限制死刑的切入點(diǎn)與突破口，一直是理論界呼吁的死刑刑事政策中的主要目標(biāo)。在經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑立法廢止之前，①高銘暄教授10年前就明確提出，從國(guó)際社會(huì)發(fā)展與國(guó)際公約要求看，我國(guó)刑法有必要消減乃至廢除立法上對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪所設(shè)的死刑。參見高銘暄:《我國(guó)的死刑立法及其發(fā)展趨勢(shì)》，載《法學(xué)雜志》2004年第1期。最大限度地限制并爭(zhēng)取事實(shí)上停止死刑的適用，應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟(jì)犯罪死刑刑事政策的當(dāng)然內(nèi)容。如果說(shuō)，刑法的基本價(jià)值在于其公正與人道的話，②陳興良教授認(rèn)為，刑法的三大價(jià)值是公正、謙抑與人道。參見陳興良:《刑法價(jià)值序說(shuō)》，載《法學(xué)》1996年第10期;邱興隆認(rèn)為，公正、人道與效益是刑法的基本價(jià)值。參見邱興隆:《死刑的效益之維》，載《法學(xué)家》2003年第2期。那么，死刑的司法適用就是最能集中體現(xiàn)刑法公正與人道價(jià)值的場(chǎng)域，也是檢驗(yàn)?zāi)芊裾嬲瀼亍吧贇ⅰ⑸鳉ⅰ钡乃佬绦淌抡叩脑嚱鹗?。因此，?duì)于死刑問題，不光要看立法是如何規(guī)定的，更要看司法是怎樣把握的。經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用，是一個(gè)非常適當(dāng)?shù)姆治鏊佬绦淌抡叩臉颖尽?/p>

近年來(lái)，死刑判決標(biāo)準(zhǔn)，尤其是死刑立即執(zhí)行的司法判決尺度，隨著薄谷開來(lái)殺人案、③參見“薄谷開來(lái)、張曉軍故意殺人案一審宣判”，http://news.xinhuanet.com/photo/2012 －08/20/c_123605502.htm。劉志軍受賄案，①參見“劉志軍一審被判死緩審判長(zhǎng)詳解案情及判決原因”，載《羊城晚報(bào)》2013年7月9日。以及曾成杰集資詐騙案②湘西土家族苗族自治州的吉首市三館公司董事長(zhǎng)曾成杰于2011年5月20日被長(zhǎng)沙中級(jí)人民法院以“集資詐騙罪”判處死刑，2012年2月8日被湖南省高級(jí)人民法院二審判決維持死刑。2013年6月14日最高人民法院復(fù)核其死刑。7月12日長(zhǎng)沙中級(jí)人民法院對(duì)其秘密執(zhí)行死刑。參見馮興元、王力恒、徐青:《湘西企業(yè)系列集資事件與曾成杰案調(diào)研報(bào)告》，載《東方早報(bào)》2013年9月17日。等幾個(gè)有重要社會(huì)影響案件的審理，再次引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。薄谷開來(lái)、劉志軍因各自的犯罪分別被判處死刑緩期兩年執(zhí)行，曾成杰則被判處死刑立即執(zhí)行，且這些案件都已塵埃落定。盡管從刑法規(guī)定的角度看，死刑緩期兩年執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行并非不同的刑種，只是死刑的不同執(zhí)行方式而已，但客觀上，兩者之間卻有著天壤之別。按照《刑法》第50條之規(guī)定，被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的犯罪人，只要在緩期兩年期間沒有再故意犯罪，兩年期滿以后，減為無(wú)期徒刑或者25年有期徒刑。因此，看似大致相同的死刑不同執(zhí)行方式，其實(shí)它們之間有著生與死的距離。③需要說(shuō)明的是，正是基于這一基本的認(rèn)識(shí)，本文中的死刑，是最狹義上的死刑概念，即是在“死刑立即執(zhí)行”的意義上使用的，不包括死刑緩期兩年執(zhí)行的情形。

薄谷開來(lái)的殺人行為是有組織、有預(yù)謀的蓄意剝奪他人生命的行為，是一種最為嚴(yán)重侵害個(gè)人法益的犯罪;劉志軍受賄行為侵犯的是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性并涉及數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)利益，也是一種嚴(yán)重危及國(guó)家法益的犯罪;曾成杰集資詐騙案危害的是國(guó)家金融秩序與重大財(cái)產(chǎn)權(quán)益，按照現(xiàn)行的刑法立法，屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪。故意殺人的罪行無(wú)疑重于集資詐騙犯罪;即便與受賄犯罪相比較，我們也沒有充分的理由得出集資詐騙犯罪比數(shù)額特別巨大的受賄犯罪法益侵害更為嚴(yán)重的結(jié)論。但這三個(gè)個(gè)案，只有曾成杰最終被判處死刑立即執(zhí)行，這是自浙江吳英案經(jīng)過輿論呼吁下改判死緩后，媒體報(bào)道的以“集資詐騙罪”核準(zhǔn)死刑的首起案例，“對(duì)于社會(huì)已經(jīng)普遍存在的商事交易糾紛卻紛紛動(dòng)用國(guó)家最嚴(yán)厲的刑罰來(lái)收?qǐng)觥保?］而且是用最嚴(yán)厲的死刑，這個(gè)案件引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。

學(xué)者早就指出，死刑案件中死緩與立即執(zhí)行之間的選擇，基本上不是個(gè)法律問題而是個(gè)政策問題，甚至只是個(gè)道德判斷問題。不幸的是，正是這個(gè)“最自由的部分”與“被告人是否立即去死”這個(gè)不可逆的法律后果之間形成對(duì)應(yīng)，其令人擔(dān)憂之處倒不僅僅是那些死刑圈里被告的個(gè)人命運(yùn)，更在于這種決定生命去留的方式是一種缺乏明確性操作規(guī)則的方式，一種制度化程度較低的方式。④參見白建軍:《法律實(shí)證研究方法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第214頁(yè);白建軍:《死刑適用實(shí)證研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。個(gè)案適用結(jié)果的巨大差異，不得不引發(fā)我們“對(duì)商事金融行為法律調(diào)整的制度安排是否出了問題”的思考，并對(duì)死刑的司法立場(chǎng)發(fā)出疑問:死刑適用，何以正當(dāng)?如果說(shuō)，薄谷開來(lái)、劉志軍都有可以免于“立刻執(zhí)行”的理由，那么，曾成杰案件同樣有可以“不立即執(zhí)行”的解釋依據(jù)與法定事由。對(duì)于集資詐騙罪這樣的經(jīng)濟(jì)犯罪的司法適用，我們究竟應(yīng)當(dāng)秉持什么樣的刑事政策，包括死刑政策立場(chǎng)，規(guī)范應(yīng)當(dāng)如何解釋，需要理論上的進(jìn)一步厘清?？梢哉f(shuō)，在確立基本的死刑刑事政策的前提下，確立死刑明確性操作規(guī)則并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪死刑認(rèn)定的制度化標(biāo)準(zhǔn)，就成為迫切的理論需求與現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐需要。

本文的基本立場(chǎng)與基本觀點(diǎn)是:就應(yīng)然的死刑刑事政策而言，經(jīng)濟(jì)犯罪不應(yīng)當(dāng)存在死刑。對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪而言，即便在有死刑立法的情形下，也絕對(duì)不意味著司法應(yīng)當(dāng)或者可以適用死刑，刑法的規(guī)定只應(yīng)當(dāng)具有宣示的作用，集資詐騙犯罪不應(yīng)當(dāng)適用死刑。刑法立法的基本走向及其對(duì)死刑的限縮規(guī)定趨勢(shì)，意味著司法必須遵循同樣的限制適用思路與嚴(yán)格解釋邏輯;罪行極其嚴(yán)重的蓄意故意殺人犯罪、數(shù)額特別巨大的受賄犯罪可以不判處死刑立即執(zhí)行，集資詐騙罪更沒有理由判決死刑立即執(zhí)行;既然其他金融詐騙犯罪都廢除了死刑，集資詐騙罪作為金融詐騙罪中的一種，就應(yīng)當(dāng)采最為嚴(yán)格的司法解釋立場(chǎng)，將集資詐騙罪死刑規(guī)定解釋為幾乎難以運(yùn)用的刑種。相反的思路則是錯(cuò)誤的:既然集資詐騙罪保留了死刑，一定有保留并適用死刑的理由與依據(jù)。

二、走向限縮:死刑立法的基本刑事政策軌跡

死刑存廢問題，按照日本學(xué)者西原春夫的觀點(diǎn)，迄今已經(jīng)成為一個(gè)枯竭的問題，所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已。［2］換言之，保留死刑或者廢止死刑的理由幾乎已被理論界與實(shí)務(wù)界的各種觀點(diǎn)所窮盡，已經(jīng)“深處平庸的全面”［3］時(shí)代，難以再有振聾發(fā)聵的新聲音。但理論上創(chuàng)新的步履維艱，絕不意味著死刑的司法實(shí)踐沒有它的獨(dú)立價(jià)值與意義。

在中國(guó)這樣一個(gè)立法上保留死刑的國(guó)家，如何在司法上貫徹慎用死刑的刑事政策，就成為控制死刑適用的關(guān)鍵所在。刑事立法有關(guān)死刑的歷史變遷及其價(jià)值取向，為司法上的死刑適用提供了基本的認(rèn)識(shí)前提與邏輯思路。梳理刑事立法的基本變遷，我們可以發(fā)現(xiàn)，從1979年《刑法》到2011年《刑法修正案(八)》，死刑立法經(jīng)歷了從慎重規(guī)定——擴(kuò)張范圍——穩(wěn)定規(guī)?！蘅s罪名的過程。

(一)1979年刑法典的死刑規(guī)定較為慎重，死刑主要集中于涉及人身的犯罪。1979年《刑法》，對(duì)于死刑罪名的規(guī)定相對(duì)集中，也較為合理:刑法總則明確規(guī)定了死刑適用的對(duì)象為罪大惡極的犯罪分子;犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女，不適用死刑;規(guī)定了死刑緩期兩年執(zhí)行制度;刑法分則規(guī)定了28個(gè)死刑罪名，其中反革命罪15個(gè)，危害公共安全罪8個(gè)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪3個(gè)，侵犯財(cái)產(chǎn)罪2個(gè)。在28個(gè)死刑罪名中，反革命罪的死刑罪名占到了50%以上，但這15個(gè)罪名屬于備而不用的性質(zhì)。在普通刑事犯罪中，死刑適用較多的是殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫等。［4］之所以如此，按照學(xué)者的解釋與解讀，是因?yàn)?，我們是無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的社會(huì)主義國(guó)家，不能靠殺人來(lái)統(tǒng)治。我們黨和國(guó)家歷來(lái)對(duì)死刑的適用采取非常嚴(yán)肅而又謹(jǐn)慎的態(tài)度。毛澤東同志多次指出:“殺人要少，但是決不廢除死刑”;“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”。在保留死刑的前提下，盡量少處死刑，不僅可以獲得社會(huì)同情，有利于分化瓦解犯人，有利于爭(zhēng)取教育罪犯的家屬、子女，而且可以保存一批勞動(dòng)力為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富，還可以保留一批活證據(jù)，有利于逐步徹底肅清反革命?？傊?，這樣做，對(duì)人民事業(yè)、對(duì)國(guó)際影響都有好處。［5］

(二)上世紀(jì)80年代初開始出現(xiàn)的單行刑法使得死刑不斷擴(kuò)張，許多非暴力犯罪、不涉及人身權(quán)益的犯罪規(guī)定了死刑刑種。隨著上世紀(jì)80年代犯罪浪潮的興起，刑法面臨著現(xiàn)實(shí)的打擊犯罪的壓力，與之相伴的是，刑法不斷被補(bǔ)充、修訂。1981年至1983年全國(guó)人大常委會(huì)先后通過的《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》以及《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，其中，死刑的規(guī)定呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。1997年《刑法》修訂前的22次修改與補(bǔ)充，“有10次單純地表現(xiàn)為對(duì)既有罪名的刑罰的加重。而其中無(wú)一不涉及到將原有的非死刑罪名變更為死刑罪名?！保?］據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1979年到1995年，刑法典與后來(lái)的單行刑法中，死刑的罪名已經(jīng)達(dá)到74個(gè)之多。這樣，大量非涉及人身權(quán)益的犯罪，被增設(shè)了死刑或被增加為犯罪并規(guī)定有死刑:走私罪，套匯罪，投機(jī)倒把罪，盜竊罪，販毒罪，盜運(yùn)珍貴文物出口罪，受賄罪，組織反動(dòng)會(huì)道門罪，利用封建迷信進(jìn)行反革命活動(dòng)罪，傳授犯罪方法罪等;一些與人身權(quán)益有關(guān)的非死刑犯罪也被修改為可處死刑的犯罪，例如流氓罪，故意傷害罪，拐賣人口罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，引誘、容留婦女賣淫罪等。

(三)1997年《刑法》中死刑罪名維持了基本的穩(wěn)定。面對(duì)死刑立法規(guī)模的不斷擴(kuò)張狀況，以及死刑立法的應(yīng)當(dāng)有的理性選擇問題，在1997年《刑法》修訂前，理論界就對(duì)死刑的立法控制進(jìn)行了深入的研究，并為此提出相應(yīng)的限制死刑的立法建議。學(xué)者認(rèn)為，死刑應(yīng)當(dāng)主要用于危害國(guó)家安全、危害國(guó)防、危害公共安全、使用暴力嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的某些故意犯罪，以及重大毒品犯罪和貪利型瀆職犯罪。對(duì)于非暴力性的財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪，原則上不掛死刑。只有這樣，才能在刑種上把死刑大大壓縮下來(lái)，而且這樣做與國(guó)際通例也是吻合的。［7］但是，立法機(jī)構(gòu)并沒有采納這樣的建議，當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)立法工作的王漢斌副委員長(zhǎng)于1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)的說(shuō)明》指出:“關(guān)于死刑問題，有些同志認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑多了，主張減少?？紤]到目前社會(huì)治安的形勢(shì)嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件，這次修訂，對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增加。”①參見高銘暄、趙秉志編:《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》(中)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1837頁(yè)。因此，1997年《刑法》對(duì)死刑罪名的規(guī)定，沒有量上的質(zhì)的變化，數(shù)量上略有減少，涉及死刑的罪名降低為68個(gè)。

(四)《刑法修正案(八)》對(duì)死刑立法進(jìn)行了限縮規(guī)定，死刑政策實(shí)現(xiàn)了向1979年刑法典的部分回歸。2010年8月，全國(guó)人大常委會(huì)在“全國(guó)人大網(wǎng)”上公布了《刑法修正案(八)草案》及其說(shuō)明，并向社會(huì)征集意見?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)(草案)〉的說(shuō)明》明確指出:“這次刑法修改的重點(diǎn)是，落實(shí)中央深化司法體制和工作機(jī)制改革的要求，完善死刑法律規(guī)定，適當(dāng)減少死刑罪名?！辈⒄J(rèn)為，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)在實(shí)際執(zhí)行中存在死刑偏重、生刑偏輕等問題，需要通過修改刑法適當(dāng)調(diào)整:一是，刑法規(guī)定的死刑罪名較多，共68個(gè)，從司法實(shí)踐看，有些罪名較少適用或基本未適用過，可以適當(dāng)減少;二是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，不會(huì)給我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定大局和治安形勢(shì)帶來(lái)負(fù)面影響。①《刑法修正案(草案)條文及草案說(shuō)明》，中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010 －08/28/content_1593165.htm。正是基于這一基本的認(rèn)識(shí)與判斷，2011年2月，全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪等13種犯罪的死刑規(guī)定，占死刑罪名總數(shù)的19.1%，新中國(guó)刑法立法史上第一次大規(guī)模地限縮了死刑的范圍。不過，值得注意的是，《刑法修正案(八)》取消死刑的這些罪名，要么本身就是1979年《刑法》本身就沒有規(guī)定、但后來(lái)因?yàn)閱涡行谭ǖ男薷亩黾铀佬痰姆缸?，要么就是單行刑法直接新?guī)定的有死刑的罪名。從一定意義上說(shuō)，這次刑法修正案所體現(xiàn)的死刑政策，是對(duì)1979年以后的單行刑法所體現(xiàn)的擴(kuò)大死刑適用政策的部分否定，也是對(duì)1979年刑法典嚴(yán)格死刑政策的局部回歸。

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)，從1979年刑法典，到2011年的《刑法修正案(八)》，有關(guān)死刑立法的基本走向表明，逐步地限制死刑，尤其對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑立法限制與逐步廢止，已經(jīng)成為刑事立法的基本方向。與此相適應(yīng)，為了回應(yīng)這一變化的趨勢(shì)，即便是保留有死刑的經(jīng)濟(jì)犯罪條款，司法也應(yīng)采取極其審慎的死刑司法政策，即應(yīng)當(dāng)使得立法中的死刑“高懸之劍”不會(huì)落下，只讓其具有宣示性作用，客觀上不再進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑判決。死刑的司法限制或者“廢止”，是當(dāng)下中國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪的現(xiàn)實(shí)、可行、合理的路徑選擇與司法應(yīng)當(dāng)有的貢獻(xiàn)。集資詐騙罪死刑的司法排除適用就可以成為最好的切入點(diǎn)，因?yàn)榱⒎ㄓ辛⒎ǖ睦碛?，司法有司法的邏輯。司法?duì)于死刑，理應(yīng)保持基本的理性克制，對(duì)集資詐騙罪的死刑適用條件嚴(yán)格把控，進(jìn)而讓其“虛置”達(dá)到排除適用的目的。

三、經(jīng)濟(jì)犯罪:死刑判決應(yīng)當(dāng)走開

值得注意的，作為集資詐騙罪的立法，本是1995年6月《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第8條新增加的犯罪，與之同時(shí)誕生并遵循同樣邏輯思路的，是票據(jù)詐騙罪(第12條第1款)、金融憑證詐騙罪(第12條第2款)、信用證詐騙罪(第13條)的立法規(guī)定。在1995年這一單行刑法中，上述四種犯罪都規(guī)定了死刑刑種。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，單行刑法的犯罪化處理以及死刑刑罰的設(shè)定，采取的是批量打包式的立法方式，同時(shí)將法益侵害程度與責(zé)任類型大致相當(dāng)?shù)倪@四種金融詐騙犯罪及其刑罰規(guī)定下來(lái)。后來(lái)這些內(nèi)容被吸納在1997年《刑法》分則第三章第五節(jié)的“金融詐騙罪”之中，并仍然以死刑作為其法定最高刑一并規(guī)定在《刑法》第199條之中。但遺憾的是，《刑法修正案(八)》的修改或者死刑的廢止，卻沒有采取同樣的邏輯與思路，在廢止票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪死刑的同時(shí)，卻保留了集資詐騙罪的死刑規(guī)定。上述情況的客觀存在，就為集資詐騙罪的司法適用，提出了一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)，也非常需要解決的理論與實(shí)踐問題:既然立法保留了集資詐騙罪的死刑，那么，立法一定有它保留的道理，司法是否可以不假思索地對(duì)符合條件的集資詐騙行為認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”而適用死刑?回答應(yīng)當(dāng)是否定的。

第一，立足于合理的死刑刑事政策，死刑只應(yīng)當(dāng)適用于針對(duì)人的生命或者健康的犯罪。死刑作為一種極端的刑種，它不同于一般的刑罰，因?yàn)樗婕傲巳说纳鼊儕Z。古往今來(lái)，任何一個(gè)成熟、理性與自信的社會(huì)都會(huì)對(duì)死刑的立法及其適用加以特殊慎重對(duì)待，經(jīng)濟(jì)犯罪不應(yīng)當(dāng)適用死刑。學(xué)者曾經(jīng)指出，動(dòng)用死刑的嚴(yán)格刑事政策之犯罪類型，主要為影響社會(huì)治安最大的重大犯罪。其對(duì)象者，主要是為有違犯重大犯罪危險(xiǎn)之“犯罪危險(xiǎn)者”及“處遇困難之犯罪者”，例如恐怖主義及其同伙、組織犯罪成員、藥物濫用者及性格異常者等。［8］因此，即便存在死刑，死刑判決也只應(yīng)當(dāng)適用于涉及侵犯人的生命或者健康的犯罪，司法中對(duì)沒有涉及人的生命或者健康的行為，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“罪行極其嚴(yán)重”需要立即執(zhí)行的情形。集資詐騙罪量刑適用應(yīng)當(dāng)遵循這樣的邏輯。

第二，經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑違反了基本的生命倫理。作為一種自然的現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生命本身是所有權(quán)利的基礎(chǔ)與前提。敬畏生命是基本的倫理底線，也是基本的法律底線，法律必須符合基本的倫理才具有正當(dāng)性。“倫理的基本原則是敬畏生命。”可以說(shuō)，敬畏生命是最大的善，“善的本質(zhì)是:保存生命，促進(jìn)生命，使生命達(dá)到其最高度的發(fā)展。惡的本質(zhì)是:毀滅生命，損害生命，阻礙生命的發(fā)展?！雹賲⒁婈悵森h(huán):《敬畏生命:阿爾貝爾·施韋澤的哲學(xué)和倫理思想研究》，上海人民出版社2013年版，第10頁(yè)。法律包括刑法必須體現(xiàn)、反映并貫徹這種善。在所有的價(jià)值中，生命的價(jià)值是最至高無(wú)上的。生命的價(jià)值至高無(wú)上，就意味著任何人都沒有權(quán)力去侵犯另一個(gè)人的生命。所以，刑法用最嚴(yán)格的手段與措施保護(hù)每一個(gè)人的生命免受他人的侵害，并在此過程中維護(hù)、保有社會(huì)的底線秩序。同樣的，即便是國(guó)家，其合法的剝奪犯罪人的生命的權(quán)力，也必須受到嚴(yán)格的倫理限制與法律規(guī)制?！吧仨毐蛔鹬兀运佬滩皇亲詈玫男塘P制度，只能當(dāng)作最后的手段，在條件很嚴(yán)格的情況下使用?！保?］26反對(duì)死刑的觀點(diǎn)甚至主張，即便是國(guó)家，也沒有權(quán)力剝奪犯罪人的生命權(quán)力，就像國(guó)家沒有權(quán)力蓄奴一樣?！皣?guó)家之所以不能蓄奴，與奴隸的人品無(wú)關(guān)。即使這些奴隸道德可鄙、行為可議，或甚至他們自愿為奴，都不能令國(guó)家蓄奴之舉獲得正當(dāng)性，因?yàn)閲?guó)家沒有這權(quán)限，就是沒有這個(gè)權(quán)限?！保?0］211可以說(shuō)，敬畏生命的倫理，為刑法的人道要求提供了前提與基礎(chǔ)，也限定了刑法人道性要求的內(nèi)容，同時(shí)也為我們思考死刑問題提供了很好的切入點(diǎn)?！皣?guó)家剝奪犯罪人的生命，形同以暴抑暴，國(guó)家又如何塑造一個(gè)祥和的生活環(huán)境。沒有人道思想，國(guó)家權(quán)力的發(fā)動(dòng)就失去根本的約束，人民的災(zāi)難將隨處發(fā)生?！保?］24、252004 年通過的《中華人民共和國(guó)憲法修正案》將人權(quán)保障寫入憲法，明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。人權(quán)作為人依其自然屬性與社會(huì)屬性所享有的實(shí)然權(quán)利與應(yīng)然權(quán)利，生命權(quán)應(yīng)當(dāng)是最為重要的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到法律包括刑法的最為嚴(yán)格的保護(hù)。正因如此，學(xué)者指出，《刑法修正案(八)》取消了13種罪名的死刑，是進(jìn)一步從立法上采取的重大措施，彰顯了生命至高無(wú)上的價(jià)值，體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的尊重和保障，回應(yīng)了人民群眾要求限制和減少死刑的期待，是社會(huì)發(fā)展和法治文明進(jìn)步的表現(xiàn)，值得充分肯定。［11］

第三，經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑違反憲法中的比例原則，不符合基本的公平正義理念。憲法中的比例原則，是討論一個(gè)涉及人權(quán)的公權(quán)力(可能是立法、司法及行政行為)，其目的和所采行的手段之間，有無(wú)存在一個(gè)相當(dāng)?shù)谋壤龁栴}。它包含妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡原則。所謂妥當(dāng)性原則，就是一個(gè)法律(或公權(quán)力措施)的手段可達(dá)到目的情形。換言之，如果立法者所規(guī)定的限制條款根本無(wú)法達(dá)到立法的目的，則屬該手段的不妥當(dāng);必要性原則，則是要求在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，必須選擇予人民的權(quán)利最少侵害的方法;均衡原則，是指一個(gè)措施雖然是達(dá)到目的所必要的，但是，不可以予人民過度的負(fù)擔(dān)。［12］因此，可以說(shuō)，憲法中的比例原則的出發(fā)點(diǎn)與歸屬是保障公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力。這是憲法的要?jiǎng)?wù)，也是憲法的正當(dāng)性所在。任何時(shí)候，建立在必要性基礎(chǔ)上的公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的限制或者剝奪，必須接受比例原則判斷與檢驗(yàn)，必須審視一項(xiàng)措施是“適當(dāng)程度”。任何“過當(dāng)”的手段與措施，都是不必要的，也是違反法律的正義性要求的。嚴(yán)重過當(dāng)?shù)氖侄闻c措施甚至是違背憲法的行為，理應(yīng)產(chǎn)生違憲的后果?？梢哉f(shuō)，“比例原則就是用來(lái)防止國(guó)家機(jī)器‘用大炮打小鳥’。”［10］212比例原則，可以分解成四項(xiàng)檢驗(yàn):目的是否正當(dāng)，手段與目的是否相合，還有沒有損害性更小的手段，此舉的所失與所得是否相當(dāng)?［13］對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用，我們應(yīng)當(dāng)遵循上述基本的思路:即便懲治集資詐騙的目的正當(dāng)，但死刑手段是否可以達(dá)到抑制經(jīng)濟(jì)犯罪目的的要求，此種死刑手段是否逾越了懲治集資詐騙行為目的的層面與范圍，是否還有比死刑損害性更小的懲罰手段，集資詐騙罪的死刑適用的“得”會(huì)大于它的“失”嗎?回答應(yīng)當(dāng)是否定的。①陳興良教授指出，死刑對(duì)于解決犯罪問題是否就那么靈驗(yàn)，這個(gè)問題難以通過社會(huì)實(shí)驗(yàn)來(lái)加以檢測(cè)。但有一點(diǎn)是可以肯定的，就是許多經(jīng)濟(jì)犯罪與我們的管理體制缺陷之間存在極大關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過完善管理來(lái)防止犯罪的發(fā)生，而不是用重刑乃至于死刑作為管理不善的補(bǔ)償。參見陳興良:《刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整》，載《法學(xué)研究》1998年第6期。另可參見林亞剛、何榮功:《論我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪廢止死刑的必要性與可行性——以國(guó)際人權(quán)公約和廢除死刑的實(shí)踐為視角》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期;章惠萍:《對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪死刑廢除的分析》，載《政治與法律》2007年第3期。由于財(cái)產(chǎn)利益與生命或者健康之間的非均衡與非等價(jià)性，所以，沒有涉及人的生命或者健康的經(jīng)濟(jì)犯罪，理應(yīng)不能通過剝奪行為人生命的方式進(jìn)行處罰，這是生命倫理的自然邏輯要求，也是憲法比例原則的當(dāng)然邏輯演繹結(jié)果，更是刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本正義觀的直接體現(xiàn)。這些基本的認(rèn)識(shí)與理念也得到相關(guān)國(guó)際公約的肯定。②1966年聯(lián)合國(guó)通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第6條第1、2款規(guī)定:“人人有固有的生命權(quán)。這個(gè)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。不得任意剝奪任何人的生命?！薄霸谖磸U除死刑的國(guó)家，判處死刑只能作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，判處應(yīng)按照犯罪時(shí)有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行?！备鶕?jù)聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過的1984/50號(hào)決議，即《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》的規(guī)定:“在沒有廢除死刑的國(guó)家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，但應(yīng)理解為死刑的范圍只限于蓄意而結(jié)果為害命或其他極其嚴(yán)重的罪行。”集資詐騙罪動(dòng)用死刑作為處罰手段不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)。

四、罪行極其嚴(yán)重的殺人犯罪不適用死刑:集資詐騙罪適用死刑情何以堪

如果立足于實(shí)務(wù)的立場(chǎng)，我們也可以發(fā)現(xiàn)，即便是罪行極其嚴(yán)重的蓄意故意殺人案件，數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的受賄犯罪，刑事司法都給予了最大限度的寬容，沒有判處死刑立即執(zhí)行，那么，集資詐騙犯罪，司法就沒有任何理由不保持基本的克制，避免死刑的適用。薄谷開來(lái)案、劉志軍案為我們提供了非常好的分析樣本。這兩個(gè)案例，就死刑限制適用問題，完全可能成為刑事司法中的事實(shí)上的指導(dǎo)性案例，可以從中提煉并確立“有關(guān)司法規(guī)則”，［14］為以后的司法裁判，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用提供指導(dǎo)。

對(duì)于薄谷開來(lái)殺人案，法院認(rèn)為，被告人薄谷開來(lái)伙同被告人張曉軍采用投毒的方法殺害他人，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪。薄谷開來(lái)犯罪情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑。鑒于本案被害人尼爾·伍德對(duì)薄谷開來(lái)之子薄某某使用威脅言辭，使雙方矛盾激化;司法鑒定意見表明，薄谷開來(lái)有完全刑事責(zé)任能力，但患有精神障礙，對(duì)本次作案行為性質(zhì)和后果的辨認(rèn)能力完整，控制能力削弱;薄谷開來(lái)在歸案后向有關(guān)部門提供他人違紀(jì)違法線索，為有關(guān)案件的查處起到了積極作用;薄谷開來(lái)當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，故對(duì)薄谷開來(lái)判處死刑，可不立即執(zhí)行。③參見《薄谷開來(lái)、張曉軍故意殺人案一審宣判》，http://news.xinhuanet.com/photo/2012 －08/20/c_123605502.htm。不能說(shuō)，薄谷開來(lái)的蓄意殺人行為不屬于“罪行極其嚴(yán)重”，但正是源于上述的“事實(shí)”與“理由”，法院最終判決認(rèn)定薄谷開來(lái)屬于“可不立即執(zhí)行”的情形。

如果說(shuō)，薄谷開來(lái)案件對(duì)于司法的意義，就死刑限制適用來(lái)說(shuō)，也許在于，它將最高人民法院于1999年10月27日所作的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》以及最高人民法院刑三庭2010年4月《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》中有關(guān)死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)更具體化了，即適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格了?！度珖?guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》指出:“對(duì)于故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。……對(duì)于被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！睂?duì)于本案，法院判決認(rèn)定的“鑒于本案被害人尼爾·伍德對(duì)薄谷開來(lái)之子薄某某使用威脅言辭，使雙方矛盾激化”情形，起碼形式上尚未達(dá)到“被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任”而不判處死刑立即執(zhí)行的程度。但是，法院仍然認(rèn)定該案符合“可不立即執(zhí)行”的死刑適用條件。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一判決起碼從形式上，明顯地表達(dá)了司法機(jī)關(guān)對(duì)于即便像蓄意故意殺人罪這樣的罪行極其嚴(yán)重的犯罪，死刑判決也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)的立場(chǎng):只要存在有可以“寬恕”被告人的理由，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的刑罰。

對(duì)于原鐵道部長(zhǎng)劉志軍受賄案，一審法院對(duì)劉志軍以受賄罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。之所以沒有判處死刑立即執(zhí)行，法院認(rèn)為，劉志軍在有關(guān)部門調(diào)查期間能如實(shí)交代犯罪事實(shí)，且主動(dòng)交代了辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的部分受賄事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)及劉志軍的辯護(hù)律師在庭審中提出依法對(duì)其可從輕處罰;案發(fā)后劉志軍及其家屬配合辦案機(jī)關(guān)追繳贓款，其受賄贓款大部分已追繳;劉志軍在偵查、起訴、審判期間認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。法院綜合考慮全案案情以及劉志軍具有的上述法定和酌定從輕處罰情節(jié)，認(rèn)為對(duì)劉志軍判處死刑，不是必須立即執(zhí)行，故依法做出上述判決。①參見《劉志軍一審被判死緩審判長(zhǎng)詳解案情及判決原因》，載《羊城晚報(bào)》2013年7月9日。

劉志軍受賄數(shù)額達(dá)到6400多萬(wàn)，屬于數(shù)額特別巨大情形，并產(chǎn)生極其惡劣的影響，法院仍然能找到“寬恕”劉志軍的“理由”與“依據(jù)”，而使劉志軍暫時(shí)“免于一死”。如果說(shuō)，劉志軍一案所具有的司法意義，就貪賄案件的死刑適用而言，也許會(huì)客觀上宣告受賄犯罪(但理論上可以不包括索賄)死刑立即執(zhí)行判決的終結(jié)。換句話說(shuō)，在貪腐現(xiàn)象嚴(yán)重，社會(huì)民眾對(duì)賄賂犯罪民怨極高的情形下，罪行極其嚴(yán)重的劉志軍都可以不死，都可以有可以“免死”的理由，以后的貪賄官員，誰(shuí)還有因?yàn)槭苜V而被判處死刑立即執(zhí)行的機(jī)會(huì)?這也許是劉志軍案對(duì)于中國(guó)受賄犯罪死刑司法限制的事實(shí)上的貢獻(xiàn)。有時(shí)，司法中的個(gè)案，可能客觀上推動(dòng)著死刑刑事政策的限縮走向。當(dāng)然，這種結(jié)果也許不是此案判決的初衷或者本意。

如前所述，對(duì)于集資詐騙犯罪，其法益侵害程度無(wú)法與故意殺人、數(shù)額特別巨大且有濫用職權(quán)的受賄案件相比，其行為人主觀責(zé)任與故意殺人、受賄犯罪也有重大差異。因此，只要“堅(jiān)持法益侵害在不法構(gòu)建中的基礎(chǔ)性地位”，［15］那么，即便都是刑法規(guī)定有死刑的犯罪，各罪死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)也是有重大區(qū)別的?！胺缸锸紫纫馕吨槍?duì)某種利益、價(jià)值的違反，因此，刑量的大小首先意味著立法者、司法者對(duì)某些利益、價(jià)值的自覺與強(qiáng)調(diào)。”［16］由于法益侵害本身的基本屬性所決定，集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)具有遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于故意殺人、受賄犯罪的極其嚴(yán)格的死刑標(biāo)準(zhǔn)，甚至其死刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格到使死刑只具有立法意義而無(wú)司法作用的地步。

五、理應(yīng)得到寬恕:集資詐騙犯罪不適用死刑的理由

首先，金融的壟斷經(jīng)營(yíng)導(dǎo)致民間融資的無(wú)序與混亂，集資詐騙犯罪的發(fā)生，社會(huì)本身有一定的責(zé)任。我們目前的金融秩序是由政府直接規(guī)定商業(yè)銀行的利率，以幾大國(guó)有銀行為主，限制公民自由進(jìn)入的一個(gè)非市場(chǎng)的國(guó)有壟斷結(jié)構(gòu)。②參見盛洪:《刑法為誰(shuí)定，死刑如何判?》，載中評(píng)網(wǎng)http://www.china－review.com。由于金融市場(chǎng)的壟斷經(jīng)營(yíng)，使得融資市場(chǎng)產(chǎn)生了許多“逼良為娼”現(xiàn)象，眾多集資詐騙犯罪本身就反映出社會(huì)本身體制與機(jī)制的問題與漏洞。銀行尤其是國(guó)有銀行對(duì)金融業(yè)的壟斷，使得民間資本市場(chǎng)無(wú)法有序形成，民營(yíng)企業(yè)難以獲得有效融資，不得不進(jìn)入地下融資市場(chǎng)獲得貸款資源或者面向不特定人進(jìn)行非法集資。在此背景下，將所有的責(zé)任讓行為人個(gè)人承擔(dān)，且承擔(dān)的是生命刑的代價(jià)，就一定違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！叭藗兌枷蛲ㄖ沃刃颍?yàn)樗坪鯇?duì)付犯罪問題就是要將目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)犯罪的直接起因者——犯罪人?！魏螁蝹€(gè)犯罪的產(chǎn)生原因都是多方面和復(fù)雜的。犯罪預(yù)防政策的優(yōu)點(diǎn)之一就是避免糾纏于犯罪現(xiàn)象和犯罪人，而是著眼于所有導(dǎo)致犯罪發(fā)生的致罪因素?！雹邸景摹縼啴?dāng)·蘇通、阿德里恩·切尼、羅伯·懷特:《犯罪預(yù)防:原理、觀點(diǎn)與實(shí)踐》，趙赤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第6頁(yè)。對(duì)犯罪的預(yù)防如此，對(duì)犯罪的死刑規(guī)制更應(yīng)當(dāng)如此。

其次，參與集資的“被害人”往往有過錯(cuò)或者重大過錯(cuò)。集資詐騙罪中的被害人大多具有貪利甚至投機(jī)的心理與動(dòng)機(jī)，［17］并且對(duì)高息所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)或者概括認(rèn)識(shí)，屬于明知有風(fēng)險(xiǎn)但基于高利息的誘惑而進(jìn)行的“投資”或者“投機(jī)”行為人。其被騙，既有值得同情之處，也有應(yīng)當(dāng)苛責(zé)之點(diǎn)。就像集資進(jìn)行期貨交易的詐騙案件，因?yàn)椤吧唐菲谪浗灰?，屬于高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)市場(chǎng)。就連專門的投資家、投機(jī)家，也一直伴隨著稍有疏忽就會(huì)一下子丟掉自己資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，一般人將自己養(yǎng)老必不可少的資金投入期貨交易，本是荒唐的事情?！保?8］50如果說(shuō)行為人的行為屬于詐騙，那么被害人有重大過錯(cuò)也是非常明顯的。其他的詐騙犯罪沒有死刑，集資詐騙案中死刑適用的考量就應(yīng)當(dāng)特別慎重。而且，違背被害人意愿占有的盜竊犯罪都廢止了死刑，那么作為起碼形式上不違背被害人意愿(但被害人意愿表達(dá)有瑕疵)占有的詐騙罪，無(wú)論是何種性質(zhì)、何種類型的詐騙罪，適用死刑就是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

再次，許多“被騙”的集資人，可能都是職業(yè)投資人、甚至是風(fēng)險(xiǎn)投資者，司法中證明他們被騙的證據(jù)難以達(dá)到確實(shí)充分的程度。吳英集資詐騙案中，許多“被騙者”并不認(rèn)為自己被騙，就是一個(gè)很好的例證。這些職業(yè)投資人或者投機(jī)者“不僅借出金額巨大，而且有的還具有辨別借款人的投資項(xiàng)目是否可行、還款能力如何、以及信用聲譽(yù)的超強(qiáng)能力”，①參見盛洪:《刑法為誰(shuí)定，死刑如何判?》，載中評(píng)網(wǎng)http://www.china－review.com。他們保護(hù)自己的資產(chǎn)的動(dòng)機(jī)強(qiáng)度與相關(guān)措施比一般人要強(qiáng)得多，甚至比判案的法官還強(qiáng)。此時(shí)，從證據(jù)法上證明他們屬于被騙本身就存在證據(jù)法上的困難與程序法上的難度，在難有確切證明的情形下，即便不能作有利于被告人的解釋，起碼可以起到杜絕死刑適用的作用。

又次，集資詐騙案主觀罪過與占有目的往往不甚明確，尤其是在集資后進(jìn)行投資的情形下。現(xiàn)實(shí)中，集資詐騙犯罪往往是企業(yè)資金鏈斷裂，還不了錢產(chǎn)生巨額虧空而案發(fā)，即大多屬于從結(jié)果推論原因或者犯罪故意的案件。這些案件證明屬于非法集資還是集資詐騙本身就面臨著證據(jù)上的巨大挑戰(zhàn)，②比如，非法占有目的的證明，在金融犯罪中有時(shí)就十分復(fù)雜，也很難證明。參見白建軍等:《惡意透支型信用卡詐騙犯罪如何適用法律》，載《人民檢察》2011年第16期。甚至行為人的行為是基于間接故意的放任，還是源于過于自信的過失，都難以判斷。因?yàn)樵S多案件，行為人從事的往往是有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的投資或者投機(jī)行為。“因?yàn)榻灰咨婕暗叫星榕袛噙@種預(yù)測(cè)的不準(zhǔn)確性，除了運(yùn)用‘場(chǎng)外交易’這種不經(jīng)過市場(chǎng)的行為以外，應(yīng)當(dāng)說(shuō)證明詐騙罪十分困難?！保?8］51哪怕在證據(jù)存疑時(shí)作有利于被告人解釋，在實(shí)踐中較為困難，③白建軍教授指出，無(wú)罪與有罪的司法決定不完全取決于案件基本事實(shí)是否符合實(shí)體定罪條件，它還與刑事訴訟過程中的某種司法潛見有關(guān)。司法潛見源于證據(jù)信息不對(duì)稱、實(shí)體性暗示、控辯力量對(duì)比懸殊、控方對(duì)案件的初選等四類背景信息，使司法人員對(duì)案件是否有罪的最終結(jié)果早有心理準(zhǔn)備和預(yù)期。司法潛見包括無(wú)罪潛見，也包括有罪潛見。由于司法潛見的存在，一些有罪判決是實(shí)體定罪條件與有罪潛見的綜合產(chǎn)物，因而零無(wú)罪率是不可能的。參見白建軍:《司法潛見對(duì)定罪過程的影響》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。但主觀罪過的模糊，起碼也是刑罰上可以寬恕被告人免于立即執(zhí)行的理由。

最后，即便考慮金融詐騙犯罪的刑罰之間的平衡，也不應(yīng)當(dāng)適用死刑。集資詐騙罪保留死刑“使金融詐騙罪取消死刑的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一”。［11］但是，如果考慮到金融詐騙罪之間的罪刑平衡，司法也應(yīng)當(dāng)排除死刑的適用。票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪都廢除了死刑，而這些犯罪的后果，完全可能達(dá)到甚至超過集資詐騙罪的程度，但這些犯罪并沒有將死刑作為刑法適用的刑種。對(duì)于集資詐騙罪，千萬(wàn)不可因?yàn)椤氨缓θ恕比藬?shù)眾多，用“以死謝罪”或者“以死贖罪”方式來(lái)平息眾怒，否則，就會(huì)出現(xiàn)一種看似民主、順從民意“多數(shù)決”，卻是反法治的司法中“多數(shù)人暴政”。“顯然多數(shù)決的結(jié)果，并不總是合乎民主的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵?！@就是為什么民主國(guó)家需要憲法:我們讓這些不容多數(shù)表決的議題，穿上‘憲法’的金鐘罩，為多數(shù)決原則設(shè)下一個(gè)禁區(qū)。”［10］208

六、遵循經(jīng)濟(jì)生活的自身邏輯:集資詐騙罪的規(guī)范解釋限度

經(jīng)濟(jì)犯罪有其自身的特殊屬性:一方面，包括集資詐騙在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪具有復(fù)雜性與抽象性，社會(huì)對(duì)此類犯罪的容忍度相對(duì)較高。這些特點(diǎn)，盡管對(duì)這類犯罪的規(guī)制與打擊不力，但確實(shí)反映了這類犯罪的特性與人們對(duì)此類犯罪的認(rèn)識(shí)。已有的研究表明，經(jīng)濟(jì)犯罪行為所觸犯的法律事實(shí)，多半牽涉到關(guān)系較為復(fù)雜的民商法以及經(jīng)濟(jì)、財(cái)稅與貿(mào)易等有關(guān)法令;同時(shí)，更因其違法方式大多為誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用，并且非常巧妙地利用經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中法規(guī)所允許的活動(dòng)方式，加以精心的設(shè)計(jì)而成的。因此，大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)犯罪事實(shí)均較暴力犯罪為抽象，而在其所侵害的法益中有較抽象的“超個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益”與“非物質(zhì)法益”。由于其復(fù)雜性與抽象性，又是一種新生的犯罪形態(tài)，社會(huì)對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的非難與譴責(zé)，反較其他的犯罪為弱。因此，不少經(jīng)濟(jì)犯罪并沒有被當(dāng)做“犯罪人”來(lái)看待，反而被看作“聰明的企業(yè)家”，或是“有辦法的生意人”，而且他們違犯經(jīng)濟(jì)法令的行為，也無(wú)損于其在同業(yè)間的名氣。［19］

另一方面，集資犯罪多發(fā)生在投資領(lǐng)域與投機(jī)領(lǐng)域，多與商事行為關(guān)聯(lián)，需要司法必須具有商事思維才能正確對(duì)待商事領(lǐng)域的犯罪。如果說(shuō)民事行為與裁判規(guī)則體現(xiàn)為對(duì)公平原則追求的話，那么，商事行為與裁判規(guī)則，則體現(xiàn)效率優(yōu)先的價(jià)值期許。換言之，商事領(lǐng)域倡導(dǎo)創(chuàng)新，允許冒險(xiǎn)，強(qiáng)調(diào)效率，容忍一定程度的“欺詐”或者“詐騙”是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的商事行為中的無(wú)奈選擇。商事行為這種特殊性與獨(dú)特性，一定意義上說(shuō)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然伴生物。管制或者打擊過嚴(yán)，則會(huì)使市場(chǎng)失去創(chuàng)新的機(jī)制與活力，最終難以有效率的產(chǎn)生。在日本，對(duì)欺瞞交易的法律限制逐漸加強(qiáng)，但是，通過法律手段完全制止這種行為是極其困難的。假如詐騙的種子遍布世界，無(wú)處不在，那么我們對(duì)欺瞞交易的嚴(yán)密無(wú)隙的立法，就會(huì)成為完全剝奪國(guó)民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的立法，這種立法與以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為中心的經(jīng)濟(jì)制度是不能相容的。在這個(gè)意義上說(shuō)，正是促使社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，也就是人們追求幸福的行為，才是欺騙交易暗中滋長(zhǎng)的土壤。［18］51－52

對(duì)于在商事活動(dòng)中的“欺詐”或者“詐騙”，刑法的規(guī)范判斷就不能簡(jiǎn)單化，對(duì)于“欺詐”或者“詐騙”，應(yīng)當(dāng)作限制或者限縮解釋。在以私人自治、合同自由以及營(yíng)業(yè)自由為基礎(chǔ)的社會(huì)中，如果人們認(rèn)為某種交易方法具有某種社會(huì)效用，那么即使這種交易方法伴隨著易于被詐騙罪等犯罪利用的危險(xiǎn)，也不能全面禁止采用這種交易方法。最多不過為防患于未然，對(duì)采用這種交易方法的交易加以官方限制。為此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，如果顧客愿意付款買貨的話，不論該商品是否有使用價(jià)值，交易均會(huì)成立，不能因?yàn)橘u掉的商品沒有使用價(jià)值，立即判斷是欺瞞交易。商品的價(jià)格由市場(chǎng)上的供需關(guān)系決定。如果是這樣的話，盡管出售價(jià)格奇高并獲得暴利，從市場(chǎng)原理看，也不能直接判定為欺瞞銷售。［18］43因此，不能用一般的生活思維，或者用一般的民法思維或者行政法思維看待商事案件，否則會(huì)導(dǎo)致案例審理的結(jié)果很大程度上背離了社會(huì)公眾的普通價(jià)值觀念，導(dǎo)致具有特殊財(cái)產(chǎn)能力和特殊生存環(huán)境需求的商人與普通自然人和非商人組織享有同等權(quán)利并承擔(dān)同等義務(wù)和責(zé)任，表面上的公平造成了實(shí)際上的不公平。商事案件的民法或者行政法思維的審理，在維持表面上的社會(huì)穩(wěn)定的同時(shí)，卻未能促進(jìn)社會(huì)商事經(jīng)營(yíng)機(jī)制的健康發(fā)展，有些案件的審判結(jié)果直接扼殺了現(xiàn)代新型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新機(jī)制。［1］為此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的商事行為的犯罪判斷需要特別慎重，能以“侵權(quán)”定性而獲得社會(huì)效果與司法正義，就不應(yīng)當(dāng)以“犯罪”定性。應(yīng)當(dāng)以輕刑適用的，就不能殺雞儆猴動(dòng)用重刑。商事糾紛的處理不斷向刑事手段靠攏，不但會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)負(fù)擔(dān)，而且“它沖擊著和諧社會(huì)公私權(quán)利的均衡比例結(jié)構(gòu)”。［20］如果商事糾紛的處理，不但向刑事手段靠攏，而且還動(dòng)用了刑罰中的最嚴(yán)厲的死刑加以規(guī)制，那么，它更會(huì)導(dǎo)致社會(huì)制度創(chuàng)新可能性的喪失、社會(huì)基本的公平正義觀的顛覆與破壞，甚至助長(zhǎng)公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的恣意、蠻橫與褫奪。對(duì)于司法，“防公權(quán)甚于防詐騙”。

同樣，商事活動(dòng)中的“被害人”認(rèn)定及其刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)有特別規(guī)則?！氨缓θ恕钡慕忉尣荒芊夯鴳?yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，在此意義上，將詐騙犯罪進(jìn)行分類型解釋與歸責(zé)的思路與主張，是具有深刻洞見的。學(xué)者指出，詐騙應(yīng)當(dāng)區(qū)分生活領(lǐng)域、市場(chǎng)領(lǐng)域、投資領(lǐng)域與投機(jī)領(lǐng)域的不同類型。生活領(lǐng)域的詐騙實(shí)行低門檻的入罪規(guī)范，實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人的嚴(yán)格保護(hù);市場(chǎng)領(lǐng)域的詐騙，由于有交易則有欺詐，詐騙罪應(yīng)當(dāng)收縮化，被害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)，詐騙罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn);投資領(lǐng)域的詐騙，例如資本市場(chǎng)與專業(yè)領(lǐng)域，由于本身高風(fēng)險(xiǎn)與高回報(bào)的特點(diǎn)與要求，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)實(shí)行弱保護(hù)，犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)萎縮化，且盡可能去罪化;法外的投機(jī)領(lǐng)域，例如高利貸錢莊等，由于投機(jī)行為缺乏合法性，且不公平有罪惡，其被害屬于有自陷風(fēng)險(xiǎn)的承諾，不應(yīng)當(dāng)用詐騙罪評(píng)價(jià)。［21］如果某個(gè)個(gè)案中，集資詐騙罪中的被害人大多基于高利誘惑而被“騙”，則“被害人”應(yīng)當(dāng)屬于投資者身份或者投機(jī)者角色，行為人的行為即便構(gòu)成集資詐騙罪，刑罰的死刑適用也沒有正當(dāng)性。對(duì)于吳英案如此，對(duì)于曾成杰案更是如此。

七、人是目的:任何人不應(yīng)成為刑法達(dá)到某種目的的工具

由于集資詐騙往往涉及眾多社會(huì)公眾，而且大多涉案數(shù)額特別巨大，一旦處理不好，會(huì)引發(fā)社會(huì)問題，甚至直接影響社會(huì)穩(wěn)定。這也許是集資詐騙罪保留死刑的重要原因。［17］實(shí)踐中的集資詐騙的死刑適用，也許是基于平息社會(huì)波動(dòng)或者安定社會(huì)情緒、軟化社會(huì)矛盾、甚至掩蓋社會(huì)問題的一種選擇?！氨M管讓死刑判決服務(wù)于被害者利益的企圖是糟糕的，但它的確成功提升了死刑的地位，并且成功地將做出死刑判決的時(shí)刻與犯罪被害人的滿意聯(lián)系起來(lái)?！保?2］此時(shí)，對(duì)犯罪人的死刑適用變成了維持社會(huì)穩(wěn)定的手段與工具，但“人從來(lái)不應(yīng)該作為祭品而犧牲于現(xiàn)實(shí)狀況”。［23］

人一旦成為刑法適用的工具，刑法的人權(quán)保障機(jī)能將蕩然無(wú)存。一方面，對(duì)于個(gè)人自由的保障，不能謂與法益保護(hù)無(wú)關(guān)，保障機(jī)能所強(qiáng)調(diào)的自由權(quán)，仍不失為保護(hù)機(jī)能所保護(hù)的法益。［24］另一方面，在適用法律解釋規(guī)范時(shí)，“必須判斷在什么分界線上我們能夠做到法益保護(hù)和自由保障的恰當(dāng)平衡”。［25］學(xué)者指出，國(guó)家權(quán)力的發(fā)動(dòng)不能只求功利或?qū)嵭?，不能只為了滿足多數(shù)人情感上的快樂。人的自身就是目的，不可把人當(dāng)成工具，一種追求目的之工具。處罰一個(gè)人，甚至處死一個(gè)人，不是為了滿足社會(huì)大眾的情感，不是殺雞儆猴，也不是防衛(wèi)一個(gè)虛擬的集體被害情境。［9］24、25因?yàn)閷Ｗ⒂谛塘P可能帶來(lái)的好處，恰恰會(huì)導(dǎo)致忽視懲罰嫌疑犯的正義性。［26］沒有正義為基礎(chǔ)的刑罰適用，刑法永遠(yuǎn)都是一種異己的力量，不可能得到民眾包括受刑人的認(rèn)同與尊重。

那種基于集資詐騙罪的“屬于涉眾犯罪”，且有“高發(fā)的趨勢(shì)”，以及“嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定”的考慮，而“要保持高壓態(tài)勢(shì)，有必要保留死刑”［17］的主張、觀點(diǎn)以及實(shí)踐中的死刑判決，是對(duì)刑法與死刑功能過度迷信的不切合實(shí)際的期待，是重刑主義的集中反映。其實(shí)，重刑主義并不能達(dá)到其使用重刑所能達(dá)到的目的。因?yàn)?，主張用重典的人看到的是，“重刑可以保護(hù)好人，輕刑卻會(huì)保護(hù)壞人，他們看到真相了嗎?輕刑會(huì)保護(hù)壞人這個(gè)真相他們看到了，但是重刑可以保護(hù)好人這個(gè)現(xiàn)象從來(lái)沒有人看到，否則不會(huì)在有許多死刑或無(wú)期徒刑的刑罰規(guī)定之下，還不斷出現(xiàn)亂世用重典的呼聲。關(guān)鍵其實(shí)不在于刑罰的輕重，而在于處遇方式合理、有效與否。歷史證明刑罰加重阻絕不了犯罪，更沒有讓累犯減少，只會(huì)增加社會(huì)建造并管理監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)?！保?7］

其實(shí)，對(duì)死刑遏制集資犯罪的期望，本身是政治不自信的表現(xiàn)，也是極度不公平的立法思路與司法路徑選擇。社會(huì)和諧，或者說(shuō)一部分的利益的保護(hù)與保障，包括社會(huì)穩(wěn)定，如果是建立在他人生命權(quán)利的不公平剝奪基礎(chǔ)上，那么這種和諧與穩(wěn)定就是殘酷的、不人道的，本質(zhì)上也與和諧、穩(wěn)定無(wú)關(guān)。因?yàn)檫@種價(jià)值選擇上的錯(cuò)位，會(huì)使得這種穩(wěn)定和諧喪失正當(dāng)性的基礎(chǔ)。如果因?yàn)樯婕叭藛T眾多、影響穩(wěn)定，而使得集資詐騙罪需要死刑，那么，非法吸收公眾存款犯罪更需要死刑，因?yàn)楹笳呱婕暗氖芎θ丝赡芨?，范圍可能更廣，數(shù)額可能更大，波及社會(huì)穩(wěn)定更嚴(yán)重。顯然，這種主張是荒謬的。

八、結(jié)語(yǔ):司法限制死刑適用的責(zé)任擔(dān)當(dāng)

集資詐騙罪的死刑立法，無(wú)論立法者基于何種原因的考量與何種因素的算計(jì)，而不得不選擇保留死刑的存在，但對(duì)于司法，絕對(duì)不意味著其沒有能動(dòng)的作用與責(zé)任。司法適用的正確思路與邏輯應(yīng)當(dāng)是，貫徹并體現(xiàn)死刑刑事政策，將集資詐騙罪的死刑作為立法上宣示作用的條文，而對(duì)本罪的“數(shù)額特別巨大”、“特別重大損失”所集中反映的“罪行極其嚴(yán)重”進(jìn)行極其嚴(yán)格解釋，最終達(dá)到司法排除死刑適用的目標(biāo)與目的，這是經(jīng)濟(jì)犯罪死刑刑事政策的必然要求與當(dāng)然邏輯結(jié)果。從這個(gè)意義上說(shuō)，在吳英集資詐騙案由死刑立即執(zhí)行改判死緩之后，曾成杰因?yàn)榧Y詐騙罪仍然被死刑立即執(zhí)行，就是一個(gè)惡劣的死刑適用先例，它不僅違背經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策的基本走向，也違背慎用死刑的基本刑事政策。司法應(yīng)當(dāng)有自信、有理由、有能力、也有義務(wù)“冷凍”該罪的死刑，進(jìn)而使得金融詐騙罪的死刑客觀上不被適用。這應(yīng)當(dāng)是司法的貢獻(xiàn)，也是司法的責(zé)任。但愿曾成杰是集資詐騙罪死刑的最后一位適用者，更期待將來(lái)出臺(tái)的《刑法修正案(九)》或者刑法典的修訂能夠順應(yīng)歷史潮流，及時(shí)廢止包括本罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，盡管筆者反對(duì)刑法如此的頻繁修訂或者修正。

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