周少華

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189)

20世紀(jì)，刑事政策學(xué)雖然已經(jīng)發(fā)展成了一門獨(dú)立的學(xué)科，但是，關(guān)于刑事政策究竟是什么，似乎始終未能形成統(tǒng)一的見解，①參見曲新久:《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第34－35頁;盧建平:《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第3－6頁。對于刑事政策的主體范圍、內(nèi)容形式以及社會功能的認(rèn)識，自然也就無有定論。盡管如此，一個基本的發(fā)展脈絡(luò)還是清晰可見的，那就是:自費(fèi)爾巴哈創(chuàng)立“刑事政策”概念的兩個世紀(jì)以來，人們不斷對費(fèi)氏的刑事政策概念加以擴(kuò)展，現(xiàn)在已經(jīng)不再將刑事政策僅僅看作是“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總合”，而更傾向于認(rèn)為，“刑事政策就是社會據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)和方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實(shí)踐”。［1］1這意味著，那種只關(guān)注犯罪的懲罰措施——尤其是只關(guān)注刑罰之運(yùn)用的狹隘的刑事政策觀已經(jīng)被逐漸拋棄，人們希望刑事政策應(yīng)該成為建立在一定理論基礎(chǔ)上的旨在解決廣義犯罪現(xiàn)象所提出的打擊和預(yù)防的社會和法律“戰(zhàn)略”。這種觀念當(dāng)中，包含著對犯罪預(yù)防的重新重視。而就犯罪預(yù)防的手段來說，刑罰雖然重要且必不可少，但是刑罰卻不是唯一的手段，甚至，刑罰也遠(yuǎn)不是理想的犯罪治理手段。正如荷蘭的兩位學(xué)者所闡述的那樣:“除了刑法的實(shí)施之外，個人的創(chuàng)造力以及國家政策的全部意義都是為了減少那些由國家所界定的‘犯罪’所造成的損害?！保?］483從這個意義上說，犯罪的抗制乃是整個社會治理事業(yè)的一部分。只要我們在“社會據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)和方法的總和”這一意義上來理解刑事政策，而不是在“運(yùn)用刑罰同犯罪作斗爭的方法、原則、策略”的意義上理解刑事政策，那么就必須重視刑事政策的社會治理功能，并在超越刑法和刑事司法的層面，來認(rèn)識和評價刑事政策的社會意義。

一、刑事政策的社會控制功能

毋庸置疑的是，無論我們?nèi)绾谓缍ㄐ淌抡?，其核心?nèi)容都是要解決復(fù)雜的犯罪問題，防止犯罪的發(fā)生。無論一個社會的控制機(jī)制如何有效，也無論這個社會的民風(fēng)如何純樸，都無法徹底根除危害共同生活秩序的行為。這主要是因?yàn)?，作為“孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，“犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件”，［3］因此，犯罪現(xiàn)象總是與人類生活相生相伴，成為人類社會一種普遍而客觀的存在。一個世紀(jì)之前，加羅法洛曾經(jīng)滿懷豪情地說:“19世紀(jì)最大的成就是用大量的發(fā)明改變了世界的面貌。20世紀(jì)的任務(wù)就是鏟除那些我們稱之為犯罪的原始野蠻現(xiàn)象?！保?］10然而，時至今日，犯罪現(xiàn)象仍然是人類社會的一個嚴(yán)重問題;甚至，新的威脅的增加讓人們感覺到，人類已經(jīng)走進(jìn)了一個“風(fēng)險社會”的時代，與犯罪做斗爭的任務(wù)似乎更加嚴(yán)峻。

在社會學(xué)上，犯罪是被作為“越軌行為”加以研究的。所謂“越軌”，通常被定義為“對某一團(tuán)體或社會中被絕大多數(shù)人所接受的一系列特定規(guī)范的不遵從”。［5］也就是說，越軌的本質(zhì)就是對某個群體或社會的重要規(guī)范的違反。雖然并非所有的越軌行為都被視為犯罪，但幾乎所有的犯罪都是越軌行為。

人類的社會生活是由規(guī)則和規(guī)范所控制的，正因?yàn)橛辛艘?guī)范，才有了對規(guī)范的違反，也才有了借由規(guī)范評價而加以界定的越軌。規(guī)范規(guī)定了在具體的環(huán)境下，哪些行為是恰當(dāng)?shù)模男┬袨槭遣磺‘?dāng)?shù)?。如果我們不堅持這些規(guī)則，人類的活動就會陷入混亂。因此，社會總是希望和鼓勵對規(guī)范的遵從，由于遵從能起到穩(wěn)定社會系統(tǒng)的作用，因而可以被視為健康的和有正功能的。而相應(yīng)地，越軌則是一種病態(tài)，是一種機(jī)能障礙，因?yàn)樗鼘ι鐣€(wěn)定起瓦解作用。尤其是犯罪行為，因其違反了被一個社會認(rèn)為是更加重要的規(guī)范，更是具有社會機(jī)能障礙的特征。所以，越軌行為導(dǎo)致的一個后果就是，社會總是會努力去懲罰對社會規(guī)范的冒犯者，并試圖減少甚至消除進(jìn)一步的不良行為。而這種旨在防止越軌并鼓勵遵從的努力就是社會控制(Social controls)。［6］作為社會學(xué)上的重要概念，社會控制通常是指通過國家法律、社會規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等影響和管制社會成員的行為，以此帶來和維持正常社會生活的方法和過程。社會控制一般與社會秩序緊密聯(lián)系在一起，以社會成員對社會規(guī)則的遵守和對社會秩序的服從為主要目標(biāo)。［7］由于社會控制是維護(hù)社會秩序必不可少的手段，所以，任何社會都存在著社會控制。正如龐德所說:“我們今天所了解的人以及整個文明史上所知道的人，無論現(xiàn)在和過去都一直是處在各種群體、集團(tuán)或相互關(guān)系當(dāng)中的，這些群體、集團(tuán)或相互關(guān)系實(shí)質(zhì)上包含著一種它們賴以存在的內(nèi)部秩序。這種內(nèi)部秩序是靠社會控制來維護(hù)的，也就是依靠其它人對每一個人施加壓力來迫使其在維護(hù)文明社會方面履行義務(wù)，同時制止其反社會行為，即與社會秩序的基本原則相背離的行為?！保?］73－74龐德認(rèn)為，人既有利己的傾向，又有著合作的本能，社會控制的任務(wù)就是要在人的合作本能與利己本能之間，建立和保持一種均衡。［8］89

關(guān)于人類行為研究的古典理論認(rèn)為，犯罪也是一種滿足個人利益的行為，因此，在犯罪學(xué)上，有人這樣來理解犯罪的性質(zhì):犯罪是為了追求個人利益而進(jìn)行的暴力或欺詐。［9］但是，“追求個人利益”似乎又是一種符合人性的傾向，在人類的大多數(shù)行為背后，幾乎都可以找到這樣的動機(jī)?？梢姡缸镏允欠缸?，根本之處并不在于“追求個人利益”，而在于“暴力”和“欺詐”。所謂“君子愛財，取之有道”。在人類社會，很久以來便存在著一種普遍的規(guī)范，就是不得以暴力和欺詐手段追求個人利益。犯罪首先是違反這類規(guī)范的社會越軌行為，進(jìn)一步，由于此種越軌行為因其具有比較嚴(yán)重的危害性而被認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)受到正式的社會制裁，因而被從其他越軌行為中鑒別出來，被標(biāo)示為犯罪。在任何一個社會，被標(biāo)示為犯罪的那些行為往往是社會共同體所無法容忍的，因此，對犯罪的打擊和預(yù)防始終有著公眾心理支持的堅實(shí)基礎(chǔ)。于是，在一個正常運(yùn)行的社會里，犯罪預(yù)防因而也就理所當(dāng)然成為“日常生活的組成部分”。［10］3尤其是在現(xiàn)代國家，打擊和預(yù)防犯罪不僅是國家維持統(tǒng)治秩序的需要，而且也是基于保障公民安寧生活的一項(xiàng)國家義務(wù)。正是這種國家義務(wù)，催生了社會據(jù)以抗制犯罪的一系列的策略、方法、準(zhǔn)則——我們稱之為刑事政策的東西，旨在防止犯罪的發(fā)生。就此而言，刑事政策不過是整個社會控制機(jī)制的有機(jī)組成部分。

刑事政策既然是“政策”，當(dāng)然具有與其他社會政策的某些共性特征。英國學(xué)者科爾巴奇認(rèn)為，很多情況下，政策不得不與社會控制相關(guān)。他認(rèn)為，政策這一觀念通常依賴于三個對社會秩序的核心假設(shè):工具性、等級化和一致性。這三個假設(shè)特征為政策提供了很多權(quán)力，是它們的價值所在。工具性強(qiáng)調(diào)的是政策的目的性，正如一切公共組織的存在都是為了達(dá)到在特定領(lǐng)域的目的一樣，政策也是按照目的及實(shí)現(xiàn)目的的方式來理解的;等級性強(qiáng)調(diào)的是政策的權(quán)威性，也就是說，政策被看成是關(guān)于某一特定領(lǐng)域之內(nèi)將要做什么的權(quán)威性決定，而政策過程也就關(guān)系到確保某一個單獨(dú)行動進(jìn)程得到“政府”以及“權(quán)威”和“國家”的認(rèn)可;一致性強(qiáng)調(diào)的是政策行為的整體性和協(xié)調(diào)性，一致性價值可以使不同參與者彼此契合?？茽柊推孢€發(fā)現(xiàn)，在實(shí)現(xiàn)社會統(tǒng)治的過程中，人們會不斷動用政策概念作為他們行動的一部分，我們可以在人們使用政策這一術(shù)語的方式中看到三個核心要素:秩序、權(quán)威和專門知識。首先，政策與秩序有關(guān)，政策暗示著系統(tǒng)和一致性;其次，政策依賴權(quán)威，說什么東西是政策的話，就是在暗示它具有得到權(quán)威認(rèn)可的決策者，權(quán)威為政策提供了合法性;最后，政策還意味著專業(yè)知識，因?yàn)樗c公認(rèn)的實(shí)踐領(lǐng)域有關(guān)，是熟練的“解決問題”的應(yīng)用。［11］如果說有什么東西可以將刑事政策從其他公共政策中區(qū)分開來的話，那只能是刑事政策的目的，即它是以抗制犯罪為其目的的。而如果有必要提供一個“刑事政策”的定義的話，筆者傾向于接受曲新久教授的概括:“所謂刑事政策，是指國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱?！保?2］68從這個定義當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)刑事政策所包含的如同其他公共政策一樣的核心要素。國家作為刑事政策的主體，使之具有權(quán)威性;以預(yù)防、控制犯罪為目的，使之具有維持秩序的機(jī)能;作為抗制犯罪的“準(zhǔn)則、策略、方針、計劃以及具體措施”，乃是建立在對犯罪原因、犯罪規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識上的系統(tǒng)性知識。因此，刑事政策如同其他社會政策一樣，可以擔(dān)當(dāng)一種控制工具，發(fā)揮社會控制的作用。

社會學(xué)理論認(rèn)為，社會控制存在正式的社會控制與非正式的社會控制之分，①非正式的社會控制是人們在日常生活中自發(fā)產(chǎn)生的，不通過正式的社會組織執(zhí)行，無需專門人員負(fù)責(zé)，如嘲笑、流言蜚語、批評、排斥、贊揚(yáng)等。這類社會控制措施在一個有著密切的人際關(guān)系、頻繁交往的小團(tuán)體內(nèi)部具有明顯的效果。正式的社會控制由正式的社會組織的保證，而且有一套執(zhí)行的程序。正式的社會調(diào)整是隨著社會分工而發(fā)展起來的專門化的社會調(diào)整，它是在非正式的社會調(diào)整不完善、不足以保證人們服從社會規(guī)范的情況下產(chǎn)生的。在現(xiàn)代社會，正式的社會調(diào)整占主導(dǎo)地位，但非正式的社會調(diào)整在一定范圍內(nèi)仍然起著重要作用。而正式的社會控制因?yàn)槠湫袆又黧w是政府和社會組織，因而實(shí)際上可以等同于人們通常所說的“社會管理”(socialmanagement)。不過，無論是傳統(tǒng)的“社會管理”，還是更具中性色彩的“(正式的)社會控制”，因其通常都以官方組織為單一主體，所以它們和“統(tǒng)治”(domina－tion)的意義基本相近。而現(xiàn)代政府管理相對于傳統(tǒng)管理的進(jìn)步在于，并非一味強(qiáng)調(diào)管制和統(tǒng)轄，而是把管理和服務(wù)結(jié)合了起來。由于人們認(rèn)識到了政府職能的有限性和傳統(tǒng)社會管理機(jī)制的缺陷，于是提出了“治理”一詞。與“控制”或“管理”相比，“治理”具有更加積極的意義，它包含著對社會理想狀態(tài)的追求。因而，學(xué)者們更愿意把以治理理念為指導(dǎo)的社會管理稱為社會治理。社會治理是在一個既定的空間范圍內(nèi)由多元行動者運(yùn)用各自權(quán)威對社會組織、社會事務(wù)和社會生活的規(guī)范、協(xié)調(diào)和服務(wù)的過程，其目的是滿足社會需求，維持社會秩序。［13］刑事政策如果可以被看成是一種社會控制的話，它顯然屬于正式的社會控制形式。刑事之策最主要的目的，乃在于防制犯罪，以維持秩序。防制犯罪，包括防范犯罪于未然，以確保社會安全之“犯罪之預(yù)防”;以及針對已發(fā)生的犯罪，采取事后壓制手段之“犯罪之壓制”。從世界范圍來看，傳統(tǒng)刑事政策的重心大都偏重于事后壓制，這會導(dǎo)致犯罪發(fā)生后，不但對于被害人損害及社會秩序的恢復(fù)須投入大量的人力物力，而且往往傷害已造成，亦很難有效恢復(fù)。因而，引致了犯罪預(yù)防觀念重新受到人們的重視。［14］21而且，犯罪對策合理化的觀點(diǎn)成為一種新的發(fā)展動向，它要求追求作為有效的犯罪防止措施的合目的性;同時，不僅被害人的保護(hù)成為刑事政策的重要內(nèi)容，而且犯罪人、受刑人的人權(quán)乃至作為一個人的尊嚴(yán)也開始得到前所未有的強(qiáng)調(diào)。［15］刑事政策的這種發(fā)展動向，其實(shí)也反映了當(dāng)今世界犯罪對策從“社會控制”或“社會管理”到“社會治理”的轉(zhuǎn)變。

盧建平教授通過詞源考證分析認(rèn)為，西方學(xué)者所創(chuàng)立的“刑事政策”被譯為“刑事政治”或許更為妥當(dāng)。因?yàn)闊o論是德語的Kriminalpolitik還是法語的la politique criminelle，其關(guān)鍵詞“政策”(politik或politique)均源于希臘語的“城邦”(polis)。在古希臘的觀念中，“城邦”是一個關(guān)于人們分享某種有關(guān)善或正義的生活方式的概念，而亞里士多德所理解的“政治”就是對城邦內(nèi)部公共事務(wù)的認(rèn)識與管理，其目的是為了追求善。正是在這樣的意義上，法國學(xué)者拉塞杰將刑事政策界定為“對犯罪這一城邦內(nèi)部事務(wù)的認(rèn)識與分析”，是一種反犯罪的“戰(zhàn)略”。因?yàn)檫@里所涉及的是對犯罪現(xiàn)象這一公共事務(wù)的認(rèn)識與管理，與“政策”相比，“政治”對公共事務(wù)的認(rèn)識與管理地位更重要、更具戰(zhàn)略性;因而刑事政策的實(shí)質(zhì)乃是刑事政治，是一種治國之道。①參見盧建平:《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第3－6頁;盧建平:《刑事政策與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版第51頁。雖然，刑事政治的概念或許比刑事政策的概念更加模糊，以之取代刑事政策概念未必十分妥當(dāng);但是，這種理解刑事政策的視角卻揭示了刑事政策的社會控制功能，至少，它把刑事政策定性為一種“治道”是沒有錯的。何況，即便我們不同意將刑事政策更名為刑事政治，也無法否定刑事政策對政治的依附關(guān)系，因?yàn)榈舱?，都有賴于社會?quán)威的認(rèn)可，任何犯罪對策的提出都必然出自一定的政治過程。因此，為了保證刑事政策的穩(wěn)定性、合理性與正當(dāng)性，有必要確立起刑事政策的基本原則，以便更加有效地防制犯罪，并確保所有犯罪防制手段都符合刑事政策的目的。

二、刑事政策的觀念史考察:犯罪預(yù)防中心主義

犯罪問題不僅是當(dāng)今世界所面臨的嚴(yán)重社會問題，而且也是人類社會一種古老的現(xiàn)象。所以，針對犯罪問題，人類社會存在一種同樣古老的反應(yīng)方式，那就是刑罰。雖然人們很早就認(rèn)識到，預(yù)防犯罪是刑罰的基本目的之一，②柏拉圖就已經(jīng)注意到懲罰所具有的兩個方面的價值:第一是矯正的方面，也就是強(qiáng)迫做了錯事的人修正他的行為;第二是威懾的一面，也就是警示他人不要仿效行惡的人(參見［愛爾蘭］J.M.凱利:《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，汪慶華校，法律出版社2002年版，第31頁)。我們可以看出，兩千多年前柏拉圖對懲罰價值的思考，實(shí)際上已經(jīng)主導(dǎo)了人類對刑罰目的的認(rèn)識，我們今天所說的個別預(yù)防、一般預(yù)防，其實(shí)仍然沒有超出柏拉圖太多。但是，在現(xiàn)代國家產(chǎn)生之前，統(tǒng)治者更加看重的卻是刑罰的懲罰作用，刑罰制度常常具有非理性的色彩。這是因?yàn)?，“前現(xiàn)代國家統(tǒng)治的主要目的是出于一種自衛(wèi)本能的對其統(tǒng)治的維護(hù)，對于犯罪的懲罰制度是建立在報應(yīng)主義和威懾主義的基礎(chǔ)上的”，因而其犯罪控制系統(tǒng)所使用的主要武器是對犯罪進(jìn)行觸目驚心的、具有劇場效應(yīng)的公開的殘酷的懲罰，以使社會公眾產(chǎn)生恐懼，遏制其違法意念，以達(dá)到社會控制的目的。［16］22直到啟蒙運(yùn)動時期，刑罰的正當(dāng)性與合理性問題才得到一次徹底的人性拷問。如德國刑法學(xué)者耶賽克和魏根特所言:“啟蒙運(yùn)動制定理性的刑事政策，開啟了現(xiàn)代刑事司法的新紀(jì)元。自然法的理性思想導(dǎo)致人們思考刑法的意義和目的，思考適用自由刑的人道主義思想，思考刑法在區(qū)分法與宗教的世俗化，思考刑罰權(quán)通過國家契約論與法定原則的聯(lián)系。”［17］經(jīng)過18、19世紀(jì)啟蒙運(yùn)動的洗禮，并受19世紀(jì)科學(xué)主義的影響，在一大批刑事法學(xué)者的努力下，一種旨在對刑法體系進(jìn)行反思、批判、檢驗(yàn)和重構(gòu)的思想體系被以“刑事政策學(xué)”的名義建立起來，為科學(xué)、有效、合理的反犯罪行動提供了知識尺度。

毫無疑問，現(xiàn)代刑事政策理論是建立在犯罪學(xué)的基礎(chǔ)上的。有人把犯罪學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系比喻為“醫(yī)療上的診斷與治療的關(guān)系”，意即犯罪學(xué)著重研究犯罪現(xiàn)象之類型及發(fā)生原因，而刑事政策學(xué)的重點(diǎn)則在于提出合理有效的犯罪防止對策，包括根據(jù)犯罪學(xué)上的最新成果，提出改進(jìn)現(xiàn)行犯罪防止對策的方案。刑事政策若無犯罪學(xué)上的基礎(chǔ)資料，則其內(nèi)容將是憑空想象的空論。［14］25－26由此而論，現(xiàn)代刑事政策學(xué)最初的萌芽應(yīng)該在近代西方的古典主義犯罪學(xué)派思想家們那里，因?yàn)槔硇缘姆缸锟刂企w系之建立正是他們的夢想，現(xiàn)代刑法的人道主義精神也是由他們的思想土壤所培育的。古典主義犯罪學(xué)派的思想家們對18世紀(jì)和19世紀(jì)早期國家刑事司法制度的殘暴與低效進(jìn)行了猛烈的批評，他們提出富有理性精神、形式主義和法定主義的新主張，致力于推動刑罰制度的改革。由于現(xiàn)代刑事政策思想的萌動是建立在對報應(yīng)主義、重刑主義批判的基礎(chǔ)上，所以對刑罰“預(yù)防”效果的追求始終都是改革者們的目標(biāo)。

古典主義犯罪學(xué)派在犯罪和犯罪預(yù)防領(lǐng)域最為深遠(yuǎn)的哲學(xué)影響是功利主義思想和社會契約理論:社會契約論要求政府重視對個人自由的保障，刑法因?yàn)槭菍€人的基本自由施加限制，因而只能在有限的范圍內(nèi)被使用;功利主義的主張是，對于犯罪的刑罰懲罰目的應(yīng)當(dāng)僅僅限于預(yù)防以后的犯罪，預(yù)防將來可能發(fā)生的侵犯他人幸福和其他利益的行為，只有這樣才是正當(dāng)?shù)?。從歷史的觀點(diǎn)來看，古典主義犯罪學(xué)派最基本的主張是，強(qiáng)調(diào)犯罪預(yù)防勝于刑罰懲罰。［16］24－25貝卡里亞就認(rèn)為:“預(yù)防犯罪比懲罰更高明。這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。”貝卡里亞所倡導(dǎo)的犯罪預(yù)防措施顯然并非僅限于刑罰，相反，他主張刑罰應(yīng)當(dāng)盡量輕微、同犯罪相對稱并由法律規(guī)定。在他看來，真正有效的犯罪預(yù)防措施應(yīng)該是:傳播知識、開啟民智，使法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)注意遵守法律而不腐化，獎勵美德，以及完善教育。［18］邊沁也在他的著作中，根據(jù)功利主義原則精心設(shè)計了一系列“對犯罪之惡的政治補(bǔ)救(預(yù)防犯罪的直接方法)”和各種“預(yù)防犯罪的間接方法”，并認(rèn)為，基于貪婪是犯罪的一個無盡的源泉，剝奪犯罪人的非法所得，并要求邪惡制造者用金錢補(bǔ)償?shù)姆绞浇档推湫袨樗斐傻男皭海穷A(yù)防犯罪的有效方法。［19］邊沁的目的就在于尋找一種排除刑罰弊端的途徑，讓刑罰成為經(jīng)過計算的理性行為。

功利主義學(xué)者的著作和古典主義犯罪學(xué)家的思想對當(dāng)時歐洲和美國的刑事司法制度的改革產(chǎn)生了重要影響。古典主義犯罪學(xué)派試圖努力描繪一種“管理型”犯罪控制模式，這種模式認(rèn)為，國家的職權(quán)就是在其領(lǐng)土范圍內(nèi)向社會提供一個安全的保障，提供法律、秩序和犯罪控制等制度性安排與實(shí)踐。這種思想在19世紀(jì)歐洲國家的犯罪控制實(shí)踐中得到制度化:1791年《法國刑法典》、1810年《拿破侖刑法典》的制定，現(xiàn)代警察制度、監(jiān)獄制度、收容制度、社會救濟(jì)制度的出現(xiàn)，實(shí)際上都是古典主義犯罪學(xué)派的犯罪控制思想實(shí)現(xiàn)制度化的明證。在英國，1829年警察制度設(shè)立之初，倫敦首都警察局的警官就被告知他們的首要任務(wù)是“預(yù)防犯罪”;而19世紀(jì)中期現(xiàn)代監(jiān)獄制度的出現(xiàn)，也是作為犯罪預(yù)防措施的一種卓越創(chuàng)造。這些歷史事實(shí)都表明，古典主義犯罪學(xué)派的“社會控制計劃”在政治領(lǐng)域和制度層面都產(chǎn)生了重要的影響。［16］28古典主義犯罪學(xué)派所支持的是一種“普遍預(yù)防”的犯罪控制策略，這在貝卡里亞、邊沁的理論中都有所表達(dá)，而費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制學(xué)說則為這種一般預(yù)防觀念提供了理論支持。根據(jù)心理強(qiáng)制學(xué)說，犯罪是出于行為人感性的沖動，為了防止犯罪，國家必須用刑罰之害惡來進(jìn)行威嚇，以抑制行為人的感性的沖動。同時，借著對犯罪人執(zhí)行刑罰，而對社會大眾在未來產(chǎn)生嚇阻作用。然而，隨著后來實(shí)證主義犯罪學(xué)的興起，古典主義犯罪學(xué)派籍由刑罰而追求一般預(yù)防的主張受到強(qiáng)烈質(zhì)疑。

古典主義犯罪學(xué)派基本上是延用康德的自由意志學(xué)說來闡述犯罪的原因和刑罰的目的，而實(shí)證主義犯罪學(xué)則明確反對自由意志論，主張決定論。實(shí)證主義者認(rèn)為犯罪是由某些先天的和后天的因素所決定的，因而刑罰的目的既不是報應(yīng)，也不應(yīng)當(dāng)是針對社會大眾的一般預(yù)防，而應(yīng)當(dāng)是針對犯罪的個別預(yù)防，以及以消除再犯可能為策略的社會防衛(wèi)。龍布羅梭就認(rèn)為，刑罰存在的唯一根據(jù)就是防衛(wèi)社會，刑罰只有與防衛(wèi)社會所需要的力量相協(xié)調(diào)才是正義的。［20］所以，他在對傳統(tǒng)刑罰模式提出批評的基礎(chǔ)上，提出了改良刑罰和監(jiān)獄制度的設(shè)想，并根據(jù)預(yù)防勝于醫(yī)治的基本理念，設(shè)計了種種防范犯罪的對策。［21］加羅法洛強(qiáng)調(diào)應(yīng)重視犯罪人犯罪的動機(jī)，并根據(jù)犯罪動機(jī)來確定改變這一動機(jī)的治療辦法，以使其不再危害社會。加羅法洛認(rèn)為，刑罰應(yīng)該只有一個目標(biāo)，即解除社會敵人的武裝，以使他停止對社會的侵害——這是所有刑罰均應(yīng)得到的結(jié)果，而達(dá)到這一目標(biāo)的方法是確定符合每個犯罪人需要的刑罰強(qiáng)度和種類，以便使所有犯罪人所承受的刑罰都不超過他的個人應(yīng)該承受的限度。因此，他在批判當(dāng)時刑法理論和刑事訴訟制度弊端的基礎(chǔ)上，構(gòu)想了意在有效“遏制犯罪”的“合理的刑罰體系”。［4］193菲利在提出“實(shí)證刑法學(xué)派”之始就明確指出，他努力的目標(biāo)就是要“從罪犯本身及其生活于其中的自然和社會環(huán)境方面研究犯罪的起源，以便針對各種各樣的犯罪原因采取最有效的救治措施”。菲利猛烈地批評了根據(jù)古典刑法理論和古典派監(jiān)獄規(guī)則所建立的刑法制度不僅未能有效預(yù)防犯罪和矯正罪犯，反而導(dǎo)致了犯罪的增加，尤其是累犯的增加，充分證明了當(dāng)時監(jiān)獄制度的失敗。所以，菲利斷言:“實(shí)證派所主張的社會防衛(wèi)制度必然會代替古典派的刑罰和監(jiān)獄制度”。［22］實(shí)證學(xué)派對犯罪學(xué)的發(fā)展，也伴隨著近現(xiàn)代刑法制度的不斷變革。可以說，作為一種刑事政策的思想范型或者一種社會控制機(jī)制的學(xué)說，實(shí)證派犯罪學(xué)不僅停留在理論層面，同時也表現(xiàn)在行政管理的實(shí)踐中。它推動了關(guān)于犯罪預(yù)防、犯罪矯正和犯罪根除的科學(xué)的制度體系，而排除了古典理論關(guān)注形式平等觀念的影響。

在當(dāng)今的社會背景和法律語境中，雖然古典主義犯罪思想所建構(gòu)的以法律強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的威懾性犯罪預(yù)防理念仍然對刑事司法系統(tǒng)產(chǎn)生著持續(xù)的影響，但是在19世紀(jì)末到20世紀(jì)70年代，西方的犯罪治理實(shí)踐中卻是實(shí)證主義犯罪預(yù)防理論占據(jù)了主導(dǎo)地位。這段歷史時期，在如英國、美國和法國這樣的國家社會中，一系列的制度體系建設(shè)都可以折射出實(shí)證主義犯罪學(xué)派的影響。例如，在英國，從1895年“格拉德斯通監(jiān)獄改革委員會”成立到第一次世界大戰(zhàn)這段時間，犯罪控制實(shí)現(xiàn)了從刑罰威懾的單一模式向新的更加注重個體控制和預(yù)防的模式的重要轉(zhuǎn)變;另外，像青少年教養(yǎng)院和收容所這樣的機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生，都可以表明實(shí)證主義學(xué)派所倡導(dǎo)的犯罪控制模式在國家的制度體系中得到了實(shí)現(xiàn)。這種新的犯罪預(yù)防的基本邏輯就是通過使“問題人群”正?；鴮ζ渖钸M(jìn)行前攝干擾。“通過這樣的預(yù)防性干預(yù)，實(shí)證主義犯罪學(xué)理論繼續(xù)提供了一系列的更加靈活多樣、更加富有實(shí)效、更加充滿人性化的犯罪矯正和犯罪預(yù)防模式，這一點(diǎn)是古典主義犯罪學(xué)理論依靠法律強(qiáng)制力的威懾主義和依靠刑罰懲罰的報應(yīng)主義犯罪控制模式所不能比擬的?！保?6］50與古典主義犯罪學(xué)派所提供的針對犯罪行為的“管理型”犯罪控制模式不同，實(shí)證主義的目標(biāo)是通過對犯罪類型的準(zhǔn)確描繪，對刑事司法機(jī)構(gòu)的司法實(shí)踐活動進(jìn)行監(jiān)控等途徑，提高司法機(jī)構(gòu)的工作效率，對犯罪人提出個別化的矯治手段。這種犯罪控制模式，我們可以在與“管理型”的犯罪控制模式相對的意義上，稱其為“矯正型”犯罪控制模式。該模式關(guān)注的重心是犯罪人而不是犯罪行為，其犯罪控制的目標(biāo)是少數(shù)人的再犯罪，而非社會大眾的潛在犯罪。

實(shí)證主義犯罪學(xué)派的出現(xiàn)似乎可以表明現(xiàn)代刑事政策的正式誕生。如果說古典主義犯罪學(xué)派的刑事政策方法是以人道主義、合理主義為特征的話，那么實(shí)證主義的刑事政策的特征就是科學(xué)主義。［23］10這種科學(xué)主義的刑事政策學(xué)到了李斯特那里，得到了系統(tǒng)性的闡釋，并對20世紀(jì)初的西方各國刑事立法和刑事司法產(chǎn)生了巨大影響。李斯特重視的是犯罪的社會原因，他認(rèn)為，要想利用法制與犯罪作斗爭并取得成效，必須正確認(rèn)識犯罪的原因和國家刑罰可能達(dá)到的效果，對由于社會原因而產(chǎn)生的犯罪現(xiàn)象，應(yīng)該用社會政策來消除。由于刑事政策主要是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭，因此，社會防衛(wèi)尤其是作為目的刑的刑罰，在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實(shí)施犯罪。［24］2、13李斯特批評當(dāng)時主流的刑法學(xué)遠(yuǎn)離生活，當(dāng)時的刑事立法和刑事司法也根本不能滿足生活的需要。他試圖用一種“目的刑”理論重新構(gòu)筑刑法體系，以消除原始刑罰的任意性，拋棄刑罰的報復(fù)性，在目的觀的引導(dǎo)下探求防衛(wèi)性的刑罰的形式和標(biāo)準(zhǔn)。李斯特稱自己的理論是“革新的理論”，因?yàn)樗鼘εf理論的“刑罰通過鎮(zhèn)壓而達(dá)到預(yù)防的目的”這一觀念進(jìn)行徹底改寫，將其重塑為“通過預(yù)防而達(dá)到鎮(zhèn)壓的目的”。［25］李斯特的研究報告《刑法的目的觀念》直接成為當(dāng)時德國刑法改革的思想依據(jù)，因而被稱為“馬堡計劃”。該報告的眾多建議，都在20世紀(jì)初的德國刑事政策綱領(lǐng)中得到制度化的實(shí)現(xiàn)。以刑罰個別化為背景的緩刑、假釋、累進(jìn)處遇、強(qiáng)制勞動、罰金的合理化等措施，都成為刑法改革的直接后果;當(dāng)然，還有一個重要的后果就是，1933年的德國在修改刑法時正式確立保安處分制度，在犯罪的制裁模式上，正式形成了刑罰與保安處分的二元制度格局。

由于實(shí)證學(xué)派尤其是李斯特的推動，“刑事政策具有了科學(xué)的基礎(chǔ)，由形而上學(xué)的刑事政策發(fā)展成為科學(xué)的實(shí)證的刑事政策，并使刑法的刑事政策化成為19世紀(jì)后期以降刑法改革的國際潮流”。［26］而在犯罪控制的理論與實(shí)踐中，實(shí)證主義的基本主張一直到20世紀(jì)70年代，都占據(jù)著刑事政策的主導(dǎo)地位。期間，無論是流行于英、美等國的“犯罪人矯正”理論及實(shí)踐，還是興起于法國的社會防衛(wèi)運(yùn)動，以及第二次世界大戰(zhàn)以后德國以體現(xiàn)“重新社會化觀念”為目的的刑法改革，或許都如日本學(xué)者大谷實(shí)所說，是處在實(shí)證主義所建立的科學(xué)的刑事政策學(xué)的“延長線”上。［23］1120世紀(jì)初，受心理學(xué)和精神病學(xué)的影響，實(shí)證主義犯罪學(xué)發(fā)展出了康復(fù)性治療的犯罪控制模式，即“犯罪人矯正”。從而，通過犯罪治理、犯罪矯正和社區(qū)發(fā)展來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的模式，作為20世紀(jì)中期犯罪學(xué)發(fā)展史上的一個鼎盛時期而出現(xiàn)。從英國在20世紀(jì)30年代關(guān)于青少年違法犯罪控制策略的制度性改變，美國在同一時期展開的“芝加哥社區(qū)計劃”，都可以看出實(shí)證主義犯罪學(xué)關(guān)于犯罪矯正的觀念對國家的社會控制政策的影響。［16］52－58至于第二次世界戰(zhàn)以后出現(xiàn)在法國的社會防衛(wèi)學(xué)派，其雖然對科學(xué)實(shí)證主義犯罪學(xué)的理論提出了批判，但是在某些基本立場上，卻又分明可以看出二者具有不可分割的親緣關(guān)系。比如，它主張對犯罪及犯罪人進(jìn)行研究，強(qiáng)調(diào)對犯罪人人格的重視，注重個別預(yù)防，提倡犯罪人的再社會化等等，都表明社會防衛(wèi)論者的理論方法仍然處在實(shí)證主義的陣營之內(nèi)。

即便是到了安塞爾所倡導(dǎo)的“新社會防衛(wèi)運(yùn)動”時期，或許真的意味著人類的犯罪治理模式的一種根本性的改變，但是，由于安塞爾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立一種犯罪學(xué)來指導(dǎo)立法者、法官和監(jiān)獄工作人員的現(xiàn)代刑事政策體系，刑事立法和刑事司法人員必須懂得從心理學(xué)和社會學(xué)的角度對犯罪問題的研究，因而，依然可以看出實(shí)證主義對新社會防衛(wèi)論的巨大影響。安塞爾的新社會防衛(wèi)論有如下基本觀點(diǎn):(1)對付犯罪的各種手段，不是旨在通過刑罰處罰和制裁有意識地違反法律的行為，而是為了保衛(wèi)社會免受犯罪行為的侵害;(2)社會防衛(wèi)的意圖在于，利用一系列通常不屬于刑法本身的措施有效地保護(hù)社會，這些措施包括排除或隔離，也包括矯正性措施和教育性措施;(3)社會防衛(wèi)促進(jìn)這樣一種刑事政策，即在犯罪預(yù)防重強(qiáng)調(diào)個體預(yù)防而不強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防，這種刑事政策既要預(yù)防犯罪，又要矯治犯罪人，其目標(biāo)在于使犯罪人再社會化;(4)對罪犯的再社會化過程只能通過增加刑法的人道化來實(shí)現(xiàn);(5)刑法和刑事司法的人道化要以對犯罪現(xiàn)象和犯罪人人格的科學(xué)理解為基礎(chǔ)。［27］我們可以看出，就刑罰的目的觀而言，社會防衛(wèi)顯然復(fù)活了實(shí)證主義對傳統(tǒng)刑法(報應(yīng)刑)的反叛，在吸收犯罪學(xué)的研究成果方面，新社會防衛(wèi)論堅持的依然是實(shí)證主義者開辟的路線。只不過，新社會防衛(wèi)論堅決反對科學(xué)實(shí)證主義犯罪學(xué)的生物決定論、心理決定論以及美國犯罪學(xué)家們的社會決定論，而試圖建立一種更加合理的對犯罪進(jìn)行社會反應(yīng)的體系;正是在這一點(diǎn)上，新社會防衛(wèi)論與實(shí)證主義學(xué)派出現(xiàn)決裂。但是，新社會防衛(wèi)論的社會防衛(wèi)目的，依然是通過對罪犯的矯治和再社會化來實(shí)現(xiàn)的，在這一點(diǎn)上，它和以意大利學(xué)派為代表的實(shí)證主義犯罪學(xué)派可以說是“所見略同”。

從現(xiàn)代刑事政策的基本思想看，無論是古典主義犯罪學(xué)派所倡導(dǎo)的“管理型”犯罪控制模式，還是實(shí)證主義所推動的“矯正型”的犯罪控制模式，都對刑罰報應(yīng)主義持摒棄的態(tài)度，轉(zhuǎn)而重視犯罪的預(yù)防。只不過，古典主義犯罪學(xué)派試圖通過與罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰的運(yùn)用，使刑罰產(chǎn)生威懾作用而實(shí)現(xiàn)普遍預(yù)防;而實(shí)證主義犯罪學(xué)派因其認(rèn)為犯罪是少數(shù)社會成員的行為，故而注重對犯罪人與非犯罪人的區(qū)分，提倡針對具體犯罪人的個別預(yù)防?？傮w來說，與建立在報應(yīng)基礎(chǔ)上的非理性時代的犯罪控制模式不同，理性時代的犯罪控制策略乃是以犯罪預(yù)防為中心的;因而，犯罪預(yù)防也就成為現(xiàn)代刑事政策的一個最基本的目的。

三、犯罪治理新模式:基于“風(fēng)險管控”的刑事政策

報應(yīng)主義的衰落和預(yù)防觀念的深入人心，使得第二次世界大戰(zhàn)以后的世界各國都開始重視非刑罰方法在犯罪治理中的作用，西方世界的刑事政策呈現(xiàn)出“非犯罪化”、“非刑罰化”和“社會化”的趨向。［28］119－123但是，自 20 世紀(jì) 70 年代以后，由于歐洲一些國家犯罪現(xiàn)象日益嚴(yán)重，刑罰的懲罰作用又開始受到重視，報應(yīng)作為刑罰的正當(dāng)性根據(jù)被重新加以論證。英國在撒切爾時代(1979－1990年)對犯罪猖獗現(xiàn)象有一種普遍的看法，那就是，犯罪是一種個人邪惡面對體現(xiàn)和道德淪喪，應(yīng)該訴諸嚴(yán)厲的懲罰。于是，“監(jiān)獄工作”和嚴(yán)厲的社區(qū)懲罰被付諸實(shí)施。犯罪的猖獗讓人們意識到，以“犯罪人矯正”為目標(biāo)的現(xiàn)代刑罰實(shí)踐并不能有效地控制犯罪，因而，那種將作為社會問題的犯罪現(xiàn)象通過個性化干預(yù)而納入社會工程的觀點(diǎn)受到了挑戰(zhàn)。所以從那時起，在美國和英國均可見到，對犯罪的反應(yīng)方式從原來通過復(fù)雜的社會系統(tǒng)進(jìn)行控制和矯正的方法轉(zhuǎn)向了強(qiáng)硬的懲罰。在這種社會氛圍下，國家對司法的行政掌控得以加強(qiáng)，羈押的擴(kuò)大使用是其特征。［29］16－18

當(dāng)然，盡管刑罰的懲罰作用又被重新重視，卻也并不意味著懲罰目的已經(jīng)超過了刑罰的另一個目的，即犯罪預(yù)防。當(dāng)人們對刑法及刑事司法在預(yù)防犯罪方面的效果感到悲觀，犯罪預(yù)防在一些西方國家開始衰落的時候，仍然有人相信:犯罪預(yù)防是有效的，它能夠發(fā)揮作用，它遠(yuǎn)比刑事司法措施更為經(jīng)濟(jì)。……在合理運(yùn)用的情況下，犯罪預(yù)防理論不但能減少犯罪，而且能使得我們的城市、郊區(qū)、街道、大型購物中心以及家庭更為安寧。所以，應(yīng)當(dāng)從政治層面推進(jìn)和落實(shí)犯罪預(yù)防戰(zhàn)略，犯罪預(yù)防應(yīng)當(dāng)在政策取向上作為對嚴(yán)厲執(zhí)法政策的取代。［12］8事實(shí)上，單一的懲罰策略在短期內(nèi)導(dǎo)致監(jiān)獄人口的急劇增加很快讓人們認(rèn)識到，多種措施的犯罪預(yù)防仍然應(yīng)當(dāng)成為刑事政策的基本方向。

20世紀(jì)70年代后期開始，人們認(rèn)為人類已經(jīng)進(jìn)入“后現(xiàn)代社會”，不僅人類的社會生活呈現(xiàn)出與以前不同的面貌，犯罪現(xiàn)象也出現(xiàn)了新的特征。在“后現(xiàn)代社會”，犯罪預(yù)防思想及其實(shí)踐的發(fā)展主要有以下三個密切相關(guān)的策略，它們分別是情境犯罪預(yù)防、多機(jī)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防以及“社區(qū)”犯罪預(yù)防。［16］75所謂情境犯罪預(yù)防，就是通過了解人們是如何發(fā)現(xiàn)犯罪機(jī)會的，鏟除這些犯罪機(jī)會或者至少確保潛在的犯罪人不那么容易發(fā)現(xiàn)這些機(jī)會而減少犯罪的控制機(jī)制。其具體的預(yù)防方法主要有:(1)增加潛在犯罪人對實(shí)施犯罪的困難程度的認(rèn)知;(2)增加潛在犯罪人對犯罪被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險的認(rèn)知;(3)減少潛在犯罪人對犯罪回報的認(rèn)知;(4)減少對潛在犯罪人的刺激;(5)排除犯罪人進(jìn)行開脫的借口。［10］75、78在 20 世紀(jì)后期，基于對社會改革者和實(shí)證主義關(guān)于犯罪預(yù)防理論的不滿，這種情境犯罪預(yù)防理論在美國興起，并一度成為世界上增長速度最快的犯罪控制技術(shù)手段之一。然而，由于情境犯罪預(yù)防思想及其措施主要針對的是街頭犯罪和公共場所的犯罪，諸如家庭暴力、虐待兒童、國家犯罪和法人犯罪等都在其預(yù)防對象之外，因此，盡管情境犯罪預(yù)防的理論和實(shí)踐一度占據(jù)主導(dǎo)地位，其仍然存在遭人詬病的短板。

在英國，自20世紀(jì)80年代開始，一種鼓吹多機(jī)構(gòu)協(xié)作優(yōu)勢的主張在一些場合開始被政府官員和機(jī)構(gòu)所支持并采納，最終，英國中央政府出臺了多項(xiàng)關(guān)于多機(jī)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防政策。有論者認(rèn)為，在工業(yè)社會中，社會控制的本質(zhì)問題就是多機(jī)構(gòu)參與。在犯罪控制方面，多機(jī)構(gòu)參與就是指，主要的社會機(jī)構(gòu)進(jìn)行的有計劃的、相互協(xié)調(diào)配合的處理犯罪和社會不良行為的模式。［30］英國政府1984年發(fā)布的“預(yù)防犯罪”的通訊特別強(qiáng)調(diào)了多機(jī)構(gòu)協(xié)作模式和共同聯(lián)合對抗犯罪的必要性，被認(rèn)為是犯罪預(yù)防政策開始轉(zhuǎn)變的一個分水嶺;1989年英國內(nèi)政部發(fā)布的“打擊犯罪”的通訊，則反映了多機(jī)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防理論和以社區(qū)為導(dǎo)向的犯罪預(yù)防模式得到進(jìn)一步發(fā)展。而1991年發(fā)布的《摩爾根報告》則將“多機(jī)構(gòu)協(xié)作”與“社區(qū)安全”作為關(guān)鍵詞，進(jìn)一步將多機(jī)構(gòu)協(xié)作的犯罪控制模式進(jìn)行推行。［16］101盡管多機(jī)構(gòu)協(xié)作在犯罪控制方面的作用也受到懷疑，但是由于人們普遍認(rèn)為“協(xié)作”是一種良好的公共聯(lián)系方式，它可能會獲得各種資源，因而還是對其抱有極大的期許，使得此種犯罪控制模式的實(shí)踐風(fēng)靡一時。

在西方國家，與情境犯罪預(yù)防和多結(jié)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防相伴隨的，還有社區(qū)犯罪預(yù)防模式的實(shí)踐。20世紀(jì)后期，作為對犯罪率上升和重刑化回潮的一種反思，有人認(rèn)為正是由于社區(qū)在現(xiàn)代社會的瓦解才會造成犯罪和違法行為的大量滋生;個人被邊緣化、被不公正地對待、被排斥是犯罪行為以及其他反社會行為產(chǎn)生的根源。當(dāng)代實(shí)證主義犯罪學(xué)派認(rèn)為，社會共同規(guī)范的缺失是理解犯罪的關(guān)鍵所在，反過來，犯罪預(yù)防的關(guān)鍵是社會組織性和凝聚力的加強(qiáng)，以及社區(qū)的開放。因而有人主張，社區(qū)犯罪預(yù)防應(yīng)該成為情境犯罪預(yù)防和多機(jī)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防之后的又一種犯罪預(yù)防模式。在晚期現(xiàn)代化的背景下，將高犯罪率視為社會現(xiàn)實(shí)的正常狀態(tài)，而利用社區(qū)和公民的積極參與作為控制犯罪的一種新途徑，就可能再次被理解成為廣泛適應(yīng)這一社會現(xiàn)實(shí)的一部分。［16］148、183對犯罪預(yù)防抱有樂觀態(tài)度的人認(rèn)為，犯罪預(yù)防計劃成功的關(guān)鍵在于中央政府愿意就相關(guān)問題與當(dāng)?shù)鼐用窈蜕鐓^(qū)展開持久對話。這種對話的基本條件是，普通民眾和相關(guān)機(jī)構(gòu)總是擁有預(yù)防犯罪的能力。［10］235顯然，關(guān)于犯罪預(yù)防的未來，該論者顯然對一種社會化的犯罪預(yù)防模式抱有極大希望。

無論是情境犯罪預(yù)防、多機(jī)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防，還是“社區(qū)”犯罪預(yù)防，都是在后現(xiàn)代的社會背景下展開的。后現(xiàn)代的特征是人類風(fēng)險的增加，以及這種風(fēng)險機(jī)率的不確定性、偶然性及未來風(fēng)險結(jié)果、影響的不確定性，而且這種風(fēng)險具有全球性，“后現(xiàn)代社會”因而也被人描述為是“風(fēng)險社會”，而“風(fēng)險理論”則被用于各種社會控制和社會管理的議題。其中，某些新的類型的犯罪也是導(dǎo)致風(fēng)險的原因，并且人們對犯罪產(chǎn)生了一種“與客觀安全形勢不符的恐懼”，［31］198因而“風(fēng)險刑法”的概念也被人們提了出來，意在提醒人們應(yīng)當(dāng)對犯罪預(yù)備新的應(yīng)對措施。犯罪學(xué)家們在對當(dāng)代風(fēng)險與犯罪進(jìn)行分析時也采用上述術(shù)語，將注意力集中于風(fēng)險、后現(xiàn)代社會及新的刑罰方式之間的關(guān)系，以及威脅社會控制新形式的核心問題。在風(fēng)險社會，主要關(guān)注個人、罪責(zé)、責(zé)任、義務(wù)和對個體進(jìn)行剖析并予以矯治的“舊刑罰學(xué)”被認(rèn)為已經(jīng)過時，一種基于“精算司法”、將背離行為作為正常行為予以接受的“新刑罰學(xué)”取而代之。這種基于風(fēng)險的刑罰方法以風(fēng)險計算、風(fēng)險的可能性評估取代了“客觀判斷和報應(yīng)性判決”;在司法方面的系統(tǒng)方案越來越強(qiáng)調(diào)適當(dāng)?shù)毓芾磉`法者而不是確保其復(fù)歸社會，控制犯罪本身取代了對個人責(zé)任能力或應(yīng)受懲罰性的關(guān)注;另外，新的犯罪控制手段被用于危險犯罪人群的強(qiáng)化監(jiān)管。實(shí)踐中，可以表明這一轉(zhuǎn)變的是三種刑罰實(shí)踐:使能力喪失、預(yù)防性羈押和罪犯畫像?！笆鼓芰适А弊鳛榉缸锕芾聿呗?，目的不是對違法者進(jìn)行改造，而是將風(fēng)險由社會重新收入監(jiān)獄;預(yù)防性羈押措施建立在對未來危害風(fēng)險的評估基礎(chǔ)上;罪犯畫像用于鎖定具有風(fēng)險因素的違法者，以便更加有效地使用監(jiān)管資源。［29］6

隨著當(dāng)代社會恐怖主義犯罪的猖獗和新型經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、有組織犯罪的蔓延，刑法的目的正在明顯地轉(zhuǎn)向預(yù)防與安全，國家在犯罪發(fā)生之前、在針對某個行為人特定犯罪的嫌疑具體化之前就已經(jīng)開始介入。從德國的情況看，刑事政策包含了這樣的發(fā)展趨勢:(1)在刑事實(shí)體法領(lǐng)域，刑事問責(zé)犯罪行為開展之前的時點(diǎn)。尤其是針對恐怖主義犯罪、有組織犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪所造成的風(fēng)險，刑事責(zé)任的前置是明顯的。(2)在刑事程序法領(lǐng)域，預(yù)防性的監(jiān)控措施的拓展，法律保障標(biāo)準(zhǔn)的降低，特別權(quán)力的創(chuàng)設(shè)。針對某些被認(rèn)為是危險性高的犯罪，在嫌疑具體化之前就已經(jīng)采取以預(yù)防為導(dǎo)向的步驟，諸如預(yù)防性的“電腦篩查”或者秘密的網(wǎng)上偵查與監(jiān)控措施。(3)私人在刑事訴訟之前的合作義務(wù)的增加。比如，個人有向國家報告有關(guān)未來恐怖行為信息的義務(wù)，有服從參與旨在進(jìn)行刑事訴訟以及獨(dú)立于這種刑事訴訟的監(jiān)控活動的義務(wù)等，以降低刑事偵查的難度。(4)作為新型“安全格局”之一部分出現(xiàn)的機(jī)構(gòu)之間以及國家之間行動隊(duì)的成立。以前曾經(jīng)嚴(yán)格分離的安全機(jī)構(gòu)的職能現(xiàn)在不斷被聯(lián)合起來，曾經(jīng)被獨(dú)占的信息現(xiàn)在也開始被分享，形成嶄新的“安全格局”。(5)在刑法和行政法中導(dǎo)入新措施，以便對“推定危險者”的自由加以限制。立法上通過預(yù)防性罪名為“先行”措施提供了擴(kuò)張途徑，基于再犯可能性進(jìn)行的審前羈押也有擴(kuò)大乃至濫用的潛勢。［31］167

基于以上事實(shí)，當(dāng)代的刑事政策似乎轉(zhuǎn)向了以“風(fēng)險管控”為特征的新階段。與傳統(tǒng)現(xiàn)代社會的犯罪人矯治模式的“從犯罪人出發(fā)，尋求犯罪的原因以及去除該不安的因素”的控制方式不同，“風(fēng)險管控”強(qiáng)調(diào)的是如何預(yù)防以及控制犯罪的技術(shù)。以風(fēng)險為核心的犯罪控制技術(shù)中，犯罪者與被害人的個別性并不重要，相關(guān)資源毋寧先投注在辨識何為高危險的犯罪者、被害者類型、高犯罪發(fā)生率之時間與地點(diǎn)，以及容易為犯罪者所利用的工具，而刑事政策的趨勢便是密集監(jiān)控或保護(hù)這些高危類型，以阻斷犯罪機(jī)會的方式預(yù)防犯罪，通過各種風(fēng)險管理措施，使風(fēng)險降低或者重新分配，最終目的在于增進(jìn)社會及大眾的安全感。［14］584

在世界范圍內(nèi)，犯罪的風(fēng)險已經(jīng)被很多國家的政策制定者、公眾和學(xué)術(shù)界所接受，這已經(jīng)是后現(xiàn)代社會生活的重要特征，并且隨著全球的社會和經(jīng)濟(jì)問題的日益復(fù)雜和艱難，犯罪風(fēng)險可能會繼續(xù)增加。刑罰制度未能有效地解決犯罪問題或許說明，國家解決不了犯罪問題，適當(dāng)?shù)墓芾砘虺蔀榱⒎ㄕ叩哪繕?biāo)。有人認(rèn)為，要想將犯罪真正減少到一個正常狀態(tài)，通過責(zé)任化把國家控制犯罪的任務(wù)植入社區(qū)內(nèi)部，將犯罪風(fēng)險的管理轉(zhuǎn)化為個人和社區(qū)的責(zé)任，這種刑罰平民主義已經(jīng)成為重要的現(xiàn)實(shí)。因此，社會化的犯罪預(yù)防被認(rèn)為是犯罪控制的一條出路，多機(jī)構(gòu)協(xié)作犯罪預(yù)防和社區(qū)犯罪預(yù)防被看成是推動犯罪控制從“官僚主義”向“以問題為中心”轉(zhuǎn)變的一種關(guān)鍵機(jī)制。［29］161、177而“以問題為中心”，意味著解決問題的方法不應(yīng)受到官僚主義的教條限制，而應(yīng)注重方法的有效性。不過，風(fēng)險社會語境下“以預(yù)防為導(dǎo)向的刑法”也引起人們的隱憂，比如:預(yù)防性的超前羈押是否能夠在刑法中獲得正當(dāng)性，這種社會化的犯罪預(yù)防機(jī)制對個人責(zé)任的增加是否會過渡干涉?zhèn)€人自由，根據(jù)推定的風(fēng)險采取預(yù)防性措施是否會導(dǎo)致純粹的“思想犯罪”被采取安全措施，都是新的犯罪控制模式所面臨的問題。當(dāng)然，以“風(fēng)險管控”為特征的刑事政策并未脫離刑事政策的基本目的，就是通過犯罪預(yù)防維持共同生活秩序。甚至，在犯罪預(yù)防這一點(diǎn)上，當(dāng)代刑事政策的實(shí)踐表現(xiàn)得還要更加突出。

四、余論:刑事政策作為“治道”

從人類關(guān)于犯罪控制的思想歷程和制度實(shí)踐中，我們首先感受到的或許是與犯罪作斗爭事業(yè)的艱難性和復(fù)雜性。正因?yàn)槿绱?，犯罪預(yù)防不再僅僅是國家的任務(wù)，不再僅僅是刑法和刑事司法制度的任務(wù)，而日益成為全社會的任務(wù)。1991年，我國全國人大常委會頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會治安綜合治理的決定》，該決定不僅明確了以多種手段治理違法犯罪的方案，而且強(qiáng)調(diào)了各部門、各單位要各負(fù)其責(zé)與相互協(xié)作，還提到了要“發(fā)動和依靠廣大人民群眾”，這可以說是社會化的犯罪治理模式的一種構(gòu)想。但是在具體實(shí)踐中，這種犯罪的綜合治理構(gòu)想?yún)s缺少具體的制度機(jī)制，因而也就沒能產(chǎn)生應(yīng)有的效果。犯罪的治理，仍然主要依靠刑法制度的運(yùn)作。

在刑事政策的體系中，刑法當(dāng)然居于核心位置，但是，早在一個世紀(jì)以前，李斯特就曾指出，現(xiàn)代刑事政策研究方面的一個重大成就就是最終達(dá)成了這樣一個共識:在與犯罪作斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施。［24］20對此，我國刑法學(xué)界也有清醒的認(rèn)識。一個基本的共識是:在一個科學(xué)的刑事政策體系中，刑法干預(yù)應(yīng)該具備“必要性”或“最后性”、“附屬性”、“經(jīng)濟(jì)性”，體現(xiàn)刑法謙抑性的原則。所謂“必要性”或“最后性”，是在強(qiáng)調(diào)預(yù)防優(yōu)先的前提下，以其他非刑法方法進(jìn)行管理和干預(yù)，只有在這些方法都失效之后，刑法的干預(yù)才是必要的?！谭ǖ姆椒ㄔ谛淌抡唧w系中是必要但不是唯一的治理方法，相對于刑法方法注重事后的懲罰和打擊，刑事政策更多的是從道德、倫理、宗教、經(jīng)濟(jì)、政治等各方面考察犯罪，系統(tǒng)地、理性地看待犯罪、解決犯罪問題，注重的是對公眾的教育和對犯罪的預(yù)防及綜合治理。［28］15－16刑事制裁無疑從來也不是對犯罪的唯一反應(yīng)，一方面，由于社會條件變化很快，刑法制度難以招架層出不窮的新的犯罪問題，另一方面，人們的思想觀念和原來從刑法制度中產(chǎn)生的某些社會問題的界定也發(fā)生了變化，因而在20世紀(jì)的后期，對付犯罪的新的社會戰(zhàn)略應(yīng)運(yùn)而生。概而言之，這些新的社會戰(zhàn)略的宗旨是“防止進(jìn)入刑事程序或中止刑事程序”，隨之而來的是調(diào)解的興起和帶有懲罰性質(zhì)的行政制裁的發(fā)展。［1］7－8因而，超越刑法和刑事司法，建立一種社會化的犯罪控制機(jī)制，才能有效地防治犯罪，而這是刑事政策的核心議題。

犯罪預(yù)防作為整個社會治理事業(yè)的一部分，應(yīng)該納入社會控制網(wǎng)絡(luò)來加以組織。近些年，社區(qū)矯正制度在我國得到實(shí)踐，2010年《刑法修正案(八)》出臺之后，該制度已經(jīng)在全國范圍內(nèi)普遍推行。但是，即便專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機(jī)構(gòu)完全建立起來，由于“社區(qū)”在中國社會本身就是一個很不明確的概念，社區(qū)的社會角色仍然處于弱勢和松散的狀態(tài)，“把犯罪控制融入社區(qū)”與“社區(qū)責(zé)任主體的模糊”這一現(xiàn)實(shí)矛盾并沒有得到制度化的解決，相關(guān)的風(fēng)險評估體系仍然缺乏，因而社區(qū)矯正的實(shí)際效果仍然有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。與這種社會化的改革方向形成鮮明對照的是，我國的刑法改革在某些方面卻還走在“犯罪化”的路線上，比如《刑法修正案(八)》將原本可以通過行政手段得到很好治理的“危險駕駛”和“惡意欠薪”設(shè)定為新的犯罪，在一定程度上反映出刑罰威懾的思想。另外，最近公安機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)謠言的打擊雖然也在刑法框架內(nèi)找到了支持理由，并得到司法機(jī)關(guān)的密切配合，但是如果對制造網(wǎng)絡(luò)謠言造成公共秩序的具體危害缺乏合理的判定標(biāo)準(zhǔn)，則可能會對公民的言論自由造成嚴(yán)重的威脅。在這方面，甘肅省張家川縣少年楊某因在網(wǎng)上評論某一案件而被警方以涉嫌“尋釁滋事罪”為由刑事拘留，這一事件或許具有足夠的象征性和警示意義。因此，無論是刑法的發(fā)展，還是刑事司法制度的實(shí)踐，都應(yīng)當(dāng)在刑事政策的基本原則和基本目的當(dāng)中接受質(zhì)詢。

與刑法懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的目的不同，刑事政策的主要課題是通過防止犯罪來維持社會秩序，它比刑法具有更高的目的。正是因?yàn)槿绱?，日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，刑事政策并非以防止法律上的犯罪(形式的犯罪)自身為目的，而是將通過防止法律上的犯罪來實(shí)現(xiàn)維持社會秩序作為其目的的，因此，應(yīng)當(dāng)從維持社會秩序及治安的實(shí)質(zhì)性方面來把握在刑事政策上成為問題的犯罪，即，將從維持社會秩序的目的出發(fā)，為防止其發(fā)生而必須被采取某種強(qiáng)制性措施的反社會行為作為刑事政策上的犯罪(實(shí)質(zhì)的犯罪)。所以，大谷實(shí)教授將刑事政策界定為“是國家機(jī)關(guān)(國家和地方公共團(tuán)體)通過預(yù)防犯罪、緩和犯罪被害人及社會一般人對于犯罪的憤慨，從而實(shí)現(xiàn)維持社會秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的對策”。［23］23、3在這個定義中，強(qiáng)調(diào)的是刑事政策的維持社會秩序的機(jī)能和目的，因而，刑事政策所要防止的犯罪就不僅指法律上的犯罪，而是廣泛地指有必要科處刑罰等刑事制裁的反社會行為，也就是說，作為刑事政策研究問題的犯罪，應(yīng)從維持社會秩序的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)來掌握。從維持社會秩序的目的出發(fā)，為防止其發(fā)生，必須將某種反社會行為，采取強(qiáng)制性措施作為刑事政策上的犯罪不可。［14］7只有在“維持共同秩序”這個根本目的上，刑法以及其他犯罪控制手段才與刑事政策保持著“家族相似性”。需要特別說明的是，這個“共同秩序”絕不應(yīng)該狹隘地理解為政治層面的“統(tǒng)治秩序”、“管理秩序”，而應(yīng)理解為以社會大眾生活幸福為旨?xì)w的“生活秩序”。因而，從社會治理的角度看，刑法的使用也必須圍繞共同秩序之維持的目的展開，成為社會“善治”的一部分。

社會善治是對良好的或理想的社會治理狀態(tài)的描述。社會善治是政治國家和第三部門在社會生活領(lǐng)域的合作管理，其目的是實(shí)現(xiàn)社會公共利益最大化。將善治的基本要素應(yīng)用于社會治理領(lǐng)域，結(jié)合社會治理的具體內(nèi)容，可以推演出社會善治的基本要素。社會善治的基本要素應(yīng)當(dāng)包括:透明、參與、法治、回應(yīng)、效率、包容、公平、信任、和諧、安全。［13］作為社會治理手段的刑事政策，也應(yīng)當(dāng)包含這些基本要素。由于刑事政策作為一種正式社會控制，它從來都是現(xiàn)實(shí)政治生活的一部分，因而，為了保證刑事政策的穩(wěn)定性、合理性與正當(dāng)性，必須確立起刑事政策的基本原則。按照梁根林教授的歸納，這些原則分別是:法治原則、謙抑原則、人道原則、科學(xué)原則和教育改善原則。①參見梁根林:《刑事政策:立場與范疇》，法律出版社2005年版，第96頁。另外，德國學(xué)者耶賽克、魏根特認(rèn)為刑事政策的三項(xiàng)基本原則是:罪責(zé)原則、法治國家原則、人道主義原則。(［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第29頁。)而日本學(xué)者大谷實(shí)所提出的“刑事政策學(xué)的研究方法”實(shí)則也是刑事政策的基本原則，它們是:科學(xué)主義、法治主義、人道主義和國際主義。(［日］大谷實(shí):《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第15頁以下。)我國臺灣地區(qū)學(xué)者許福生也將人道主義、法治主義、科學(xué)主義作為刑事政策的基本原則。(許福生:《犯罪與刑事政策學(xué)》，元照出版有限公司2010年版，第29－32頁。)只有在這些原則之下來構(gòu)筑犯罪的防治體系，才能保證刑事政策作為“治道”的品格。

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