韓立新，李大澤

（1.大連海事大學 國際海事法律研究中心，遼寧 大連 116026；2.交通運輸部海事局，北京 100736）

船員是勞動者中的特殊群體，又是支撐航運業(yè)的骨干，加強對船員勞動權益的保障對于維護海上航行安全，推動航運業(yè)順利發(fā)展具有重要意義。然而，中國現(xiàn)行的船員勞動爭議解決機制卻不盡人意?！?006年海事勞工公約》（以下簡稱MLC2006）對船員就業(yè)合同和爭議的解決提出了新要求。目前，我國已啟動加入該公約的程序。本文針對實踐中的問題，結合我國立法和公約新要求，提出改革和完善我國船員爭議解決機制的對策建議。

一、船員就業(yè)合同性質的界定

目前，對我國船員勞動爭議的處理之所以存在較多問題，與我國勞動爭議解決機制不無關系。具體而言，目前存在的關鍵問題是將船員就業(yè)合同認定為勞動合同還是勞務合同。如果將其認定為勞動合同爭議，則根據我國《勞動法》第79條的規(guī)定，如雙方調解不成，應先仲裁后訴訟；如果是船員勞務合同爭議，則根據我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）的規(guī)定，可以直接到海事法院訴訟，而不必將仲裁前置。因此，船員就業(yè)合同性質如何界定至關重要。

中國的船員與包括船舶所有人、光船承租人和船舶經營人在內的雇主關系主要包括以下三種：一是公司自有船員與本公司簽訂船員就業(yè)合同；二是自由船員與雇主簽訂船員就業(yè)合同；三是船員服務機構先行與船員簽訂雇傭合同，再與雇主船東簽訂船舶配員協(xié)議或配員服務合同，船員與雇主通過這兩個合同形成間接的船員就業(yè)合同關系。

就船員就業(yè)合同的定性問題，我國的理論界和司法界長期存在勞動合同與勞務合同的觀點之爭。勞動合同與勞務合同存在明顯差異，主要包括：第一，主體不同。對于勞動合同而言，簽訂合同的一方是企業(yè)、事業(yè)單位、機關、社會團體及其他組織，另一方只能是公民個人。而對于勞務合同，簽訂合同的雙方均可以是組織或個人。第二，勞動力的支配權不同。在勞動合同關系中，勞動者要服從用人單位的合理指揮、管理和安排，用人單位重在對勞動過程的控制，雙方形成管理與被管理的隸屬關系。而在勞務合同關系中，使用勞務方只能對提供勞務者作必要的指示，勞務提供方自行組織和指揮勞動過程，勞務合同的履行重在勞務成果的提供。第三，履行期限不同。勞務合同可以是一次性的，履行期限可以很短。而勞動合同的履行期限一般都較長，而且沒有一次性的。第四，風險責任不同。在勞動合同中，由于用人單位掌握生產資料并支配整個生產過程，所以由用人單位承擔勞動過程中出現(xiàn)的風險。而在勞務合同中，勞務提供方自行組織生產過程，并且自行承擔勞動過程中出現(xiàn)的風險。第五，受國家干預的程度不同。勞動合同除了體現(xiàn)當事人意思自治外，更多地體現(xiàn)了國家干預，《勞動法》對合同的訂立程序、用人單位的義務、工作條件、勞動保護、最低工資、合同的解除等都作了特別規(guī)定，體現(xiàn)了國家對勞動者的特別保護。勞務合同更多體現(xiàn)的是當事人的意思自治，是當事人平等協(xié)商一致的結果，國家干預的程度較小。第六，適用的法律規(guī)范不同。勞動合同受《勞動法》和《勞動合同法》調整，因違反勞動合同而產生的法律責任除了民事責任之外，還有行政責任、刑事責任。而勞務合同受民法調整，違反勞務合同所產生的法律責任只有民事責任［1］。

具體來講，在三類船員就業(yè)合同中，第一類船員就業(yè)合同與普通勞動合同沒有區(qū)別，船員與普通勞動合同中的勞動者相同，在固定時段內將自己的勞動能力交由雇主支配，存在一定的從屬關系，船員與公司之間形成的合同關系屬于勞動合同，盡管實踐中有的合同冠以“船員勞務合同”，實際上應屬于勞動合同，應該受《勞動法》和《勞動合同法》的調整。而第二類、第三類船員就業(yè)合同則有其自身特點：合同期限通常較短，以在船上服務的期限為準，且不需經過有關機關的簽證和審批；雇主不組織培訓、不繳納勞動保險；船員和雇主間不存在行政上的從屬關系，船員的勞動與特定船舶、特定工作項目掛鉤，一旦船舶滅失或者無法航行，合同即告終止；合同中往往有與《勞動法》規(guī)定相沖突的條款（如風險保證金條款）；船員與雇主可就合同解除條件、用人單位單方面解除合同是否需要提前30天通知勞動者并給予經濟補償?shù)葍热?，雙方可以自行約定。因此，第一類船員就業(yè)合同可以毫無異議地適用《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，而第二類、第三類船員就業(yè)合同則不屬于《勞動法》規(guī)定的勞動合同，應將其定性為勞務合同，不能適用《勞動法》和《勞動合同法》［2］。

二、我國船員勞動爭議處理機制存在的現(xiàn)實問題

1.勞動合同處理時“一調一裁兩審”機制存在的問題

對于一般勞動爭議，根據我國《勞動法》第79條的規(guī)定，“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”。故調解、仲裁是解決勞動爭議的重要途徑。為規(guī)范勞動爭議調解、仲裁工作，我國制定了《勞動爭議調解仲裁法》。根據現(xiàn)有立法，勞動仲裁是勞動爭議解決的前置程序，未經仲裁，勞動爭議的雙方不得就勞動爭議直接向法院提起訴訟。只有當勞動者對勞動爭議仲裁裁決不服，或者用人單位對裁決不服向中級人民法院申請撤銷一裁終局仲裁裁決的，才可以向法院提起訴訟。另外，根據《勞動爭議調解仲裁法》第43條，勞動仲裁的最長周期為60日。勞動仲裁委員會在規(guī)定期限內不作出裁決，當事人也有權就該勞動爭議事項向法院提起訴訟。

目前我國沒有設立單獨的勞動法院或勞動法庭，勞動爭議訴訟案件通常由各級人民法院的民事審判第一庭審理。對于進入訴訟環(huán)節(jié)的勞動糾紛，其程序依照《民事訴訟法》的相關規(guī)定執(zhí)行，實行兩審終審制。這種勞動爭議處理制度被概括為“一調一裁兩審”，即勞動爭議發(fā)生后，除首先進行協(xié)商外，當事人可以申請勞動調解；不愿調解或調解不成的，當事人可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，當事人可以向法院提起訴訟。在“一調一裁兩審”制度中，除有特別規(guī)定，仲裁是訴訟的一個前置程序，非經仲裁，當事人不能直接向法院起訴。

當船員就業(yè)合同被明確界定為勞動合同時，必然要走“一調一裁兩審”程序。這一程序的設計從目前來看，無論對一般勞動者還是船員而言，都不是非常有效、便捷的法律救濟途徑。因為“一調一裁兩審”制度本身暴露出一些現(xiàn)實問題。理由如下：

首先，“一調一裁兩審”制度設計過于復雜，使處理勞動爭議的程序和成本大大增加，法院與勞動仲裁機構難以銜接，造成各方面的浪費。國家設立勞動爭議仲裁制度本意是發(fā)揮勞動部門的調解、仲裁的職能，使勞動糾紛能夠得到迅速解決，以保障勞動者的合法權益。但從多年的實踐效果來看，這一制度存在很大缺陷。在實踐中，由于大部分當事人對仲裁結果不服，在仲裁之后繼續(xù)向法院提起訴訟，不僅達不到簡化勞動爭議處理程序、最大程度保護勞動者權益的目的，反而人為地制造了一個前置程序，勞動仲裁制度往往變成了勞動者維權的絆腳石，其效率低下，成本高昂。

其次，“一調一裁兩審”制度處理勞動爭議的渠道狹窄、周期綿長，與當前船員勞動爭議案件急劇增長的現(xiàn)實不相適應。提起勞動爭議仲裁的主體大部分是普通船員，按照目前勞動爭議處理制度，如果涉及的是工傷案件，則申請工傷認定的全部程序例行完畢，有的需要3年9個月的時間，如果有延長，甚至需要6年7個月的時間［3］，維權時間如此之長，船員的合法權益難以得到很好保障。

再次，勞動爭議解決實行“一調一裁兩審”制度，違背了仲裁自愿的原則。自愿是仲裁的重要特征?！耙徽{一裁兩審”制度偏離了仲裁的本質特征，使當事人在勞動爭議處理方式的選擇上缺乏自主性，不能在仲裁與訴訟之間進行選擇，虛化了仲裁自愿的精神，與世界各國的通行做法也不符。依據現(xiàn)行規(guī)定，當事人可以單方提出仲裁申請，仲裁機構不考慮雙方之間是否有仲裁協(xié)議，也不考慮被申請一方當事人是否愿意接受仲裁，使被申請一方當事人感覺被推向被告的地位，產生對抗情緒，不利于糾紛的解決，違背了傳統(tǒng)仲裁友好解決糾紛的精神［4］。

2.勞務合同處理時海事審判的糾結

我國《海訴法》第6條明確規(guī)定，因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄。針對傳統(tǒng)勞動爭議處理適用“一調一裁兩審”制度存在的問題，《海訴法》的規(guī)定在一定程度上為船員勞動爭議糾紛的解決提供了更為靈活的途徑。但是，自《海訴法》實施以來，第6條的適用也引發(fā)了一定的問題。例如，一名船員以自由船員的身份與雇主簽訂了船員就業(yè)合同，合同中包含了仲裁條款。在發(fā)生勞動爭議后，如果船員依據《海訴法》的規(guī)定，直接向海事法院提起訴訟，法院會以合同中包含仲裁條款為由而不予受理；船員因此依據仲裁條款向指定的仲裁機構提起仲裁，而仲裁機構又會以該合同性質屬于船員勞務合同糾紛，不屬于仲裁前置的案件類型為由不予受理。船員作為一名普通勞動者，不是法律專家，很難分清自己與雇主之間的合同是勞動合同還是勞務合同，在我國理論界和實踐部門也沒有明確區(qū)分標準的情況下，在實踐中難免發(fā)生船員勞動糾紛被仲裁機構和海事法院互相推諉的現(xiàn)象。

此外，《海訴法》在措辭上使用的是船員“勞務合同”，而沒有使用“勞動合同”，在海事審判實踐中出現(xiàn)一種傾向，即對“船員勞務合同”作廣義的解釋，并且不嚴格區(qū)分勞務合同與勞動合同的概念，故在判決中難免出現(xiàn)對合同定性前后矛盾的情況，也容易引起誤解。例如，上訴人江蘇某國際海運有限公司（以下簡稱海運公司）與被上訴人王某船員勞務合同糾紛一案［上海市高級人民法院民事判決書（2010）滬高民四（海）終字第115號］即暴露出此類問題。2004年4月1日，海運公司王某簽訂了一份3年期限的《勞動合同》。合同第10條約定，“當事人一方故意或者過失違反勞動合同，致使勞動合同不能履行或者不能完全履行，并給另一方造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。2005年6月，海運公司安排王某在“悅達28”輪上擔任船長。王某當班期間由于自己的過失導致船舶發(fā)生事故，故海運公司依據該合同第10條的規(guī)定，以民事侵權為由向王某索賠船舶價值的部分損失，未果。海運公司向上海海事法院提起了訴訟，一審法院判決海運公司敗訴。上訴后二審法院維持原判。在該案的一審、二審中，爭議焦點就是海運公司和王某之間合同的性質以及王某是否對船舶的部分損失承擔民事侵權責任。庭審中，王某作為勞動者——船員，認為其與用人單位海運公司之間的糾紛屬于勞動合同糾紛，而海運公司堅持認為是勞務合同糾紛。此案中的關鍵在于對該合同如何認定，如果是勞動合同糾紛，船員王某則不必為其職務的行為對用人單位承擔民事責任；如果是勞務合同糾紛，則雙方之間的約定自然有效，民事賠償責任應該適用。

本案一審、二審的立案案由均是船員勞務合同糾紛。原審法院認為，“涉案的糾紛是因王某在海運公司的船長崗位上履行職務行為時發(fā)生船舶擱淺事故而引起，故本案為船員勞務合同糾紛?！倍彿ㄔ赫J為，“本案系船員勞務合同糾紛，涉案《勞動合同》約定由海運公司支付工資、王某按海運公司制定的崗位職責提供服務……在勞務合同項下，勞動者與用人單位之間成立勞務合同關系，不同于平等民事主體之間的關系?！边@里的船員勞務合同仍指的是廣義的勞務合同，而從“不同于平等民事主體之間的關系”可知，雙方之間實為勞動合同關系。因為管理與被管理是勞動合同的性質之一，而勞務合同的雙方之間不論在訂立合同之前還是在訂立合同之后，權利義務都是平等的。由此就產生了矛盾，法院既認為該合同是勞動合同又認為是勞務合同。實際上，法院所使用的船員勞務合同是廣義的概念，包括一切以給付勞務為目的的民事合同，如勞動合同、雇傭合同、勞務出租合同、勞務輸出合同等。同樣，二審法院也闡述了這個問題。但本案中的合同實際上應當是勞動合同，而不是狹義的勞務合同。所以，在實踐中，法院應明確區(qū)分勞動合同與勞務合同，將勞務合同限定為狹義的勞務合同，而避免使用廣義勞務合同的概念。

但是，如果海事法院嚴格區(qū)分船員勞動合同與勞務合同，就會把一批船員勞動爭議置于“一調一裁二審”的漫長程序之中，不利于對船員合法權益的保護，《海訴法》第6條所規(guī)定的船員勞務合同糾紛可直接訴訟的立法目的就會受到沖擊。因此，對我國船員勞動爭議處理機制和機構設置進行一定程度的改革乃是當務之急。

三、我國船員勞動爭議處理機制的解決對策

我國船員勞動爭議量較大，如果要快速、合理地解決船員就業(yè)合同糾紛，不僅要修改現(xiàn)行的“一調一裁二審”制，在爭議解決機構設置方面也應有所改革。具體建議如下：

1.變“一調一裁二審”為“或裁或審，各自終局”

鑒于前文討論的現(xiàn)實問題，本文認為船員勞動爭議不應走“仲裁前置”的“一裁二審”道路，而應采用“或裁或審，各自終局”的仲裁和訴訟雙軌制的救濟模式，即發(fā)生勞動爭議的當事人既可以選擇申請仲裁，也可以選擇到海事法院起訴，仲裁裁決與法院判決都具有最終效力。如果一方當事人不執(zhí)行，對方當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。同時，在仲裁或訴前都可以申請調解。實行“或裁或審，各自終局”的雙軌制救濟方式，可以避免仲裁機構與法院之間相互推諉，避免過多的維權環(huán)節(jié)和過長的時間耗費，也可以避免一些雇主利用漫長的勞動爭議處理程序拖延船員的工資、經濟賠償金，妨礙對船員合法權益的及時維護。另外，為避免對船員勞動合同與勞務合同的性質爭辯不清，從而導致推諉受理船員就業(yè)合同糾紛，應把《海訴法》中的“船員勞務合同”修改為“船員就業(yè)合同”，這樣可以將船員與有關雇主之間因在船上勞動產生的所有勞動關系都予以涵蓋，這也是與MLC 2006第2條中的規(guī)定相一致的。

2.建立我國船員勞動糾紛調解聯(lián)動機制

在仲裁、訴訟程序之前，往往都有調解程序。針對船員勞動糾紛的特殊性，建議建立我國船員勞動糾紛調解聯(lián)動機制，包括仲裁前勞動糾紛調解工作聯(lián)動機制和訴前勞動糾紛調解工作聯(lián)動機制兩部分。具體而言，船員勞動糾紛調解工作協(xié)調小組可由海事主管機關、勞動和社會保障部門、海員工會等部門的人員組成。船員仲裁前勞動糾紛調解的內容包括：因船東或服務機構開除、除名、辭退船員和船員辭職、自動離職發(fā)生的爭議；因執(zhí)行國家有關工資、社會保險、福利、培訓、勞動保護等發(fā)生的爭議；因履行、變更、解除、終止勞動合同發(fā)生的爭議；因經濟補償和賠償發(fā)生的爭議；因履行集體合同發(fā)生的爭議。船員訴前勞動糾紛調解的內容包括屬于海事法院管轄的船員勞動爭議案件和勞務（雇傭）合同糾紛案件，前者包括須先經過仲裁程序的一般勞動爭議案件、勞動合同糾紛案件、海員集體勞動合同糾紛案件、事實勞動關系爭議案件、社會保險糾紛案件等；后者包括無須經過仲裁前置的勞務（雇傭）合同糾紛案件和其他勞務（雇傭）合同糾紛案件。這一機制的建立可以避免仲裁前置和訴訟的兩審終審復雜程序，使船員勞動爭議多途徑和快速解決。

3.建立船上與岸上投訴機制

MLC 2006要求各成員國履行其處理船員投訴的責任。規(guī)則5.1.5“船上投訴程序”要求締約國船舶應有公平、有效和迅速處理海員對違反本公約要求（包括海員權利）進行投訴的船上程序，關于投訴以及對投訴的答復應該予以記錄。

（1）船上投訴機制

MLC 2006強調了政府、雇主和雇員三方機制和集體協(xié)議的作用。我國為了參加MLC 2006，目前已做了大量前期準備工作，其中《中國船員集體協(xié)議》是重要工作成果之一，該協(xié)議第55條包含如下內容：“船員在船期間發(fā)生勞動爭議，可以通過船舶工會協(xié)調解決或者向上級工會投訴”。投訴機制的建立有利于保護船員的合法權益。船上投訴機制永遠是首選的途徑，它能及時就爭議進行調解，對緩和勞資關系，將問題解決在萌芽階段大有裨益。因此，各級船舶工會應認真履行處理船員勞動爭議的職責，及時調查爭議事由，開展調解工作，也可以考慮在船上設立船舶委員會，專門承擔船上投訴工作，該委員會可以由船舶工會主任、政委、提出投訴船員的部門負責人組成。

（2）岸上投訴機制

MLC 2006規(guī)則5.2.2專門規(guī)定了海員投訴的岸上處理程序。該規(guī)則要求締約國的授權官員應接受海員的岸上投訴，進行調查，應努力促成在船舶的層次上解決投訴。否則，授權官員應立即通知船旗國，在規(guī)定的期限內征詢建議及關于糾正的行動計劃。如果通知船旗國后投訴問題未能得到解決，港口國應將一份授權官員報告的副本送交國際勞工局局長。此外，港口國應定期將關于已解決投訴的統(tǒng)計資料和信息提交給局長，使船東和海員組織注意到這些信息，并采取適當措施為提出投訴的海員保密。

我國不論作為船旗國還是港口國都應當有岸上投訴機制，并應以法律法規(guī)的形式形成我國岸上投訴機制、規(guī)定投訴程序、制定投訴管理部門、公布港口投訴方式、公開投訴結果、落實解決方法并采取措施保證投訴者不受打擊報復。岸上投訴程序的設計應保證船員的投訴能方便得到建議和幫助并最終獲得解決，必要時按照法律的規(guī)定向海事法院起訴或申請仲裁。

4.設立獨立的船員勞動爭議處理機構

在發(fā)生船員就業(yè)合同糾紛時，由于合同雙方當事人在很多時候并不存在直接的行政隸屬關系，故而很難根據《勞動法》第79條的規(guī)定，由企業(yè)的勞動爭議調解委員會進行有效調解；同時，船員勞動爭議的處理也不宜適用“勞動仲裁前置”原則。因此，從長遠考慮，建議在海事主管部門的推動下，建立一個全國性的船員勞動爭議調解仲裁委員會，對船員勞動爭議進行有效的調解和仲裁。船員勞動爭議調解仲裁委員會的主要工作是：在重大的或群體性勞動爭議案件和勞資沖突事件發(fā)生后對爭議進行調解；接受船員提出的勞動爭議仲裁申請，并在合理期限內作出仲裁決定。船員勞動爭議調解仲裁委員會有權并有責任對重大的或群體性勞動爭議案件進行調查、斡旋、調停、仲裁和處理，以緩解矛盾、平息事件、維護海上勞動關系的穩(wěn)定。應該說，船員勞動爭議調解仲裁委員會是一個事后的糾紛解決機構，一旦爭議發(fā)生，可以由船員勞動爭議調解仲裁委員會對問題予以及時解決，以免海上勞動關系的發(fā)展受到不良影響。

就該機構的設立而言，可在中央三方協(xié)商機構中設立由船員工會、船東協(xié)會和公益委員（專家學者、律師、政府公務人員）組成的船員勞動爭議調解仲裁委員會，負責對船員勞動爭議案件進行調解、仲裁，并在有港口的大中城市設立船員勞動爭議調解仲裁委員會的派出機構，作為地方船員勞動爭議調解仲裁委員會，以保證船員勞動爭議處理標準的統(tǒng)一性。

［1］李培智.勞動法理論與實務［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2009.51.

［2］丁冰.船員勞務合同法律研究［D］.上海：上海海事大學，2007.

［3］郭志霞.農民工工傷仲裁最長6年7個月律師建議改革勞動仲裁［EB／OL］.http：／／news.sina.com.cn／s／2007－01－19／005511033402s.shtml，2012－12－13.

［4］楊德敏.我國勞動爭議處理機制的反思與重構［M］.南昌：江西人民出版社，2006.110－112.