周一顏

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）

一、背景與問題：“紛至沓來”的專家證據(jù)

社會(huì)分工的精細(xì)化使糾紛解決者的知識(shí)水平面臨直接挑戰(zhàn)，“所有通才型裁判者，無論他們是否受過法定培訓(xùn)，越來越多地面對(duì)只有專家才能毫無困難理解的信息”［1］。為克服證明對(duì)象專業(yè)性而形成的技術(shù)壁壘，無論是作為事實(shí)認(rèn)定者的法官還是參與舉證質(zhì)證的兩造當(dāng)事人，在訴訟活動(dòng)中都不得不求助于特定領(lǐng)域的專家。在普通法域，專家意見被納入證人證言的范疇，成為補(bǔ)足司法認(rèn)知能力、應(yīng)對(duì)證據(jù)裁判主義的重要內(nèi)容。

然而，專家證據(jù)在民事訴訟中的運(yùn)用常常面臨“質(zhì)”和“量”的雙重考驗(yàn)。一方面，專家的“知識(shí)權(quán)力”地位給查明事實(shí)真相帶來風(fēng)險(xiǎn)［2］。以高額報(bào)酬為內(nèi)容的利益交換模式使專家證人輕易地異化為“當(dāng)事人雇傭的槍手”抑或“律師手中的薩克斯管”，他們接受一方當(dāng)事人的指示，通過起草帶有主觀偏見的報(bào)告幫助委托人隱藏于己不利的案情，從而提高勝訴的可能性。此種商業(yè)化的傾向不僅侵蝕了專家證人的中立性和獨(dú)立性，而且逐步催生了職業(yè)專家證人的利益團(tuán)體乃至成熟的專家市場(chǎng)。他們不但沒有幫助法庭解決問題，反而使案件事實(shí)更加真?zhèn)坞y辨。專家證人在訴訟程序中的價(jià)值日漸削弱，法庭也因此被迫衡量專家的可信度。另一方面，不合理或過度使用專家證據(jù)，導(dǎo)致訴訟程序拖沓冗長(zhǎng)、過于復(fù)雜、成本高昂。社會(huì)分工和職業(yè)細(xì)化使專家的領(lǐng)域隨之拓寬，法庭面臨的專業(yè)問題幾乎遍布了人類文明進(jìn)程中涉及的所有可想象的領(lǐng)域。這本身并非壞事，如果專家的確能夠遵守紀(jì)律并發(fā)揮自身專長(zhǎng)幫助法庭解決問題。然而，在很多案件中，專家的傳喚具有很大的隨意性，所謂的專家紀(jì)律是否存在也備受質(zhì)疑。例如，案件的普通問題常常被當(dāng)事人及其律師升級(jí)為關(guān)鍵的專業(yè)問題，為專家介入訴論程序制造不必要的空間。香港民事司法改革工作小組（以下簡(jiǎn)稱工作小組）認(rèn)為，在過去的20年中，聘請(qǐng)專家的成本比其他任何訴訟成本都上漲得快。這種結(jié)局的內(nèi)生演變邏輯在于，法官在開庭前審閱專家報(bào)告的不成文做法和實(shí)務(wù)指示的相關(guān)規(guī)定促使絕大多數(shù)當(dāng)事人都不愿放棄在審前就可以把案情植入法官思想的機(jī)會(huì)。

除此之外，與專家證據(jù)相關(guān)聯(lián)的問題還包括：（1）法庭并未審理專家報(bào)告的全部?jī)?nèi)容，而是有選擇性地審理對(duì)相關(guān)當(dāng)事人最有利的部分，以及經(jīng)常接受當(dāng)事人委托的熟人專家出具的報(bào)告。（2）如果某領(lǐng)域的專業(yè)問題存在實(shí)質(zhì)性的爭(zhēng)論，法官顯然缺乏評(píng)估衡量這些意見的標(biāo)準(zhǔn)，由其解決該問題不具有合理性。（3）案件的勝訴可能取決于專家證人的辯論技巧和自信，而非其專業(yè)能力，等等。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，專家證據(jù)制度的運(yùn)行已然呈現(xiàn)出掙脫司法權(quán)規(guī)制而瀕臨失控的蓋然性。在技術(shù)權(quán)的觸角不斷延伸并擴(kuò)張至民事審判領(lǐng)域的情況下，如何使專家技術(shù)在合理的權(quán)限范圍內(nèi)更好地服務(wù)于糾紛解決，成為現(xiàn)代司法（包括香港民事司法改革）必然要應(yīng)對(duì)的話題。

二、香港民事專家證據(jù)制度的改革路徑

事實(shí)認(rèn)定者對(duì)專業(yè)知識(shí)的順從與依賴使專家證據(jù)長(zhǎng)期活躍在“司法權(quán)威與科學(xué)權(quán)威交錯(cuò)”的領(lǐng)域之中［3］。司法一方面以最便捷的方式享用著社會(huì)和科技進(jìn)步帶來的豐富成果，從而最大限度地接近真實(shí)和正義，但另一方面也經(jīng)受著固有權(quán)力被分割或僭越的危險(xiǎn)，以及正義的運(yùn)送逐步偏離既定軌道的詰難。鑒于此，2009年4月2日正式實(shí)施的香港民事司法改革以案件管理為支柱，全面修補(bǔ)了專家證據(jù)制度的既有規(guī)則，為專家證據(jù)在民事司法程序中的合理使用開啟了過濾裝置和定位裝置，使其“在精確和成本之間尋求最大的交換值”［4］。

1.專家證據(jù)的過濾

盡管傳統(tǒng)對(duì)抗制允許當(dāng)事人自由隨意地獲取專家報(bào)告作為武裝和攻擊的手段，但“從證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展可見，法院長(zhǎng)期以來對(duì)專家證據(jù)持有戒心，因而普通法證據(jù)規(guī)則發(fā)展了對(duì)專家證據(jù)的各種限制”［5］。在香港，專家證據(jù)除了必須滿足可采性的一般要求之外，還應(yīng)同時(shí)符合“必要性（necessity）、相關(guān)性（relevancy）、具有證明價(jià)值（probative value）”等更為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。

事實(shí)上，和其他英美法系國(guó)家與地區(qū)類似，隨著陪審團(tuán)審判的漸趨式微，香港的立法與司法中也同樣出現(xiàn)了這樣一種發(fā)展趨勢(shì)：在證據(jù)的可采性問題上，法官的作用和權(quán)力不斷增強(qiáng)，證據(jù)的可采性開始越來越多地取決于法官的判斷和裁量而不是證據(jù)排除規(guī)則的預(yù)先規(guī)定［6］。根據(jù)新修訂的《高等法院規(guī)則》和《區(qū)域法院規(guī)則》（以下統(tǒng)稱法院規(guī)則）第38號(hào)命令第36條的規(guī)定：“除非經(jīng)法庭許可或所有各方均同意，否則不得在任何訟案或事宜審訊或聆訊時(shí)援引專家證據(jù)，但尋求援引專家證據(jù)的一方已向法庭申請(qǐng)裁定應(yīng)否作出指示，并已遵從就該申請(qǐng)作出的任何指示，則屬例外。”可見，法庭在是否許可當(dāng)事人援引專家證據(jù)的問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，其并不受當(dāng)事人已經(jīng)獲得專家報(bào)告的既成事實(shí)所約束。除非該專家報(bào)告符合訴前議定書的規(guī)定，否則任何當(dāng)事人未經(jīng)許可獲取專家證據(jù)均需承擔(dān)較大的成本風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，法庭的管理權(quán)力并非專家證據(jù)的天然敵手，圍繞訴訟成本、效益等基本因素的考量，如果進(jìn)一步的專家證據(jù)對(duì)于法庭的利益超過了增加成本和更改審理日期所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)，法庭也可能接納這些證據(jù)。

實(shí)踐中，為盡可能地消除專家證據(jù)制度在運(yùn)行過程中遺留的積弊，法庭除了繼續(xù)對(duì)專家證人的數(shù)目加以嚴(yán)格地管理和限制之外，對(duì)相關(guān)性原則的把握甚為嚴(yán)苛。2009年Ip Sau Lin v.Hospital Authority一案的判決詳細(xì)地闡釋了“相關(guān)性”的特定內(nèi)涵。該案主審法官認(rèn)為，相關(guān)性即是否能夠幫助法庭解決問題，意味著法庭將會(huì)依據(jù)當(dāng)事人提出的有價(jià)值的專家證據(jù)作出判決。在判斷專家證據(jù)是否符合相關(guān)性時(shí)，應(yīng)考慮如下因素：（1）當(dāng)事人提出的專家證據(jù)的說服力。（2）專家證據(jù)能夠在多大程度上幫助法庭解決案件中的問題。（3）專家證據(jù)的成本，以及成本與爭(zhēng)議標(biāo)的額之間的關(guān)系。據(jù)此，如果法庭認(rèn)為傳召證人沒有實(shí)質(zhì)性地幫助法庭公正解決任何問題，例如專家證人僅僅著眼于解決法律問題或法庭不審查這些證據(jù)也能作出有充分事實(shí)依據(jù)的裁判時(shí)，即使證據(jù)和證人均滿足了資格條件，法庭仍舊可以認(rèn)為該證據(jù)不具有相關(guān)性而予以排除。

除此之外，作為民事證據(jù)的特殊類型之一，專家證據(jù)也不無例外地受制于相關(guān)證據(jù)規(guī)則、實(shí)務(wù)判例，以及法院享有的廣泛的案件管理權(quán)。結(jié)合文件透露、屬實(shí)申述、交叉詢問等具體程序制度的有力支撐，可以看到，從準(zhǔn)入到效力，專家證據(jù)都受到了更為理性的評(píng)判和約束。那些意圖進(jìn)行證據(jù)突襲而設(shè)置“專家伏兵”（expert ambushes），甚至利用假冒專家和垃圾科學(xué)誤導(dǎo)法庭的做法不僅難以達(dá)致理想的效果，反而可能引發(fā)證據(jù)排除、訟費(fèi)制裁，以及敗訴等不利后果。

2.專家證人的定位

專家證人的角色置換并非香港司法界首創(chuàng)之舉。早在2000年4月，時(shí)值英國(guó)民事司法改革取得跨世紀(jì)的重大成就之際，沃爾夫勛爵訪問香港并滿腔熱情地介紹了單一共聘專家（single joint expert）制度。他認(rèn)為，這一新制度將會(huì)在專家群體中掀起一場(chǎng)訴訟文化的變革。如果民眾知曉專家意見的獨(dú)立性和客觀性，專家的委任率將隨之提高，這是消除專家偏見的強(qiáng)有力的刺激。毋庸置疑，英國(guó)深厚歷史文化的滲透和觸手可及的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)香港民事證據(jù)制度的修訂影響極大。在轟轟烈烈的司法改革大背景之下，相關(guān)證據(jù)條例和法院規(guī)則以英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》（civil procedure rules，簡(jiǎn)稱CPR）第35章為藍(lán)本，完成了適度的本土化改造。

（1）專家傳統(tǒng)角色的轉(zhuǎn)型

修訂后的法院規(guī)則第38號(hào)命令第35A條明確規(guī)定：“專家證人有責(zé)任就其專業(yè)范圍內(nèi)的事宜協(xié)助法庭，并且該責(zé)任凌駕于專家證人對(duì)委托人的義務(wù)。”專家證人對(duì)法庭所負(fù)的優(yōu)先職責(zé)迫使其從一方當(dāng)事人的陣營(yíng)中抽離出來，真正擔(dān)負(fù)起協(xié)助法庭化解專業(yè)爭(zhēng)點(diǎn)的新使命，成為專家角色理性回歸的重要起點(diǎn)。

在此基礎(chǔ)上，新規(guī)則為專家證人制定了一系列的行為守則和操作規(guī)程，以確保專家不偏不倚、獨(dú)立地進(jìn)行作證。首先，專家證人應(yīng)在報(bào)告中載明或以書面形式作出相應(yīng)的聲明：（1）已閱讀專家行為守則，并同意受其約束。（2）已知曉對(duì)法庭所負(fù)的責(zé)任。（3）已履行并會(huì)繼續(xù)履行該責(zé)任。改革者認(rèn)為，這種書面聲明極其束縛專家的內(nèi)心偏見，法庭也將以此作為聽審專家報(bào)告或口頭證據(jù)的先決條件。其次，專家證人的報(bào)告必須在內(nèi)容上完整地包含以下要素：（1）專家的資歷。（2）形成特定意見所依賴的基礎(chǔ)事實(shí)和假設(shè)。（3）各項(xiàng)意見所依據(jù)的理由。（4）（視情況）某個(gè)特定問題或爭(zhēng)點(diǎn)超出其專業(yè)領(lǐng)域。（5）用以支持有關(guān)意見的任何文獻(xiàn)或其他材料。（6）所依據(jù)的任何檢查、測(cè)試或其他調(diào)查及參與者的身份和資歷。專家報(bào)告的全部?jī)?nèi)容必須按照法院規(guī)則第41A號(hào)命令以屬實(shí)申述加以核實(shí)。如果專家并非真誠(chéng)地相信其屬實(shí)而作出任何虛假聲明或虛假陳述，則會(huì)招致訟費(fèi)制裁的不利后果或被提起藐視法庭的法律程序。

但即便如此，受聘于一方當(dāng)事人的專家在提供具有可采性的報(bào)告時(shí)仍然可以有意識(shí)地持有一定程度的偏見，可謂“身在法院心在當(dāng)事人”。換言之，此種制度設(shè)計(jì)的效果并不能在邏輯上排除專家同時(shí)成為法庭仆人和雇傭槍手的可能性。在一些案件中，專家證人常常耗費(fèi)幾十頁甚至上百頁在幾個(gè)問題上據(jù)理力爭(zhēng)甚至故弄玄虛，導(dǎo)致法庭在關(guān)鍵問題的判斷上進(jìn)退兩難。盡管香港在民事司法改革之前就有專家會(huì)議的相關(guān)規(guī)定，但大多流于形式而難收實(shí)效。而自新規(guī)則頒行以后，民事訴訟基本目標(biāo)的明確指引使法庭更加積極地行使案件管理權(quán)，鼓勵(lì)專家證人從對(duì)抗走向合作，共同致力于就需要專家意見的關(guān)鍵性事實(shí)達(dá)成一致，并識(shí)別雙方證據(jù)中存有爭(zhēng)論的部分及其原因，由此向法庭提交一份聯(lián)合陳述書。法官管理案件的積極態(tài)度有力激活了既有規(guī)則的生命力，使其在司法實(shí)踐中的適用情況得到了顯著改善。實(shí)踐表明，這種機(jī)制之下，由于當(dāng)事人在審前就能充分了解專家之間的意見分歧及其基本原理，并據(jù)此更加確切地評(píng)估雙方案情的優(yōu)勢(shì)和弱點(diǎn)，因此往往能夠在更加公正的基礎(chǔ)上促進(jìn)當(dāng)事人之間的和解。即使案件進(jìn)入審理程序，當(dāng)事人也能夠?qū)?zhēng)點(diǎn)聚焦于專家報(bào)告未能達(dá)成一致的部分，而不需要傾注大量的徒勞和成本，促使審理程序更加平穩(wěn)順暢，糾紛解決的周期也因此得以大大縮短。

（2）單一共聘專家的設(shè)置

如果說20世紀(jì)末英國(guó)民事訴訟制度的大變革是一場(chǎng)“弱化對(duì)抗為主題的法律文化革命”，那么推進(jìn)這場(chǎng)革命并最終撼動(dòng)傳統(tǒng)文化根基的動(dòng)力和原料之一便是單一共聘專家制度的創(chuàng)立與發(fā)展。英國(guó)近十年司法實(shí)踐所積累的豐富學(xué)說和判例為香港專家證據(jù)制度的成功嫁接提供了鮮活的樣本，但其中潛伏的制度危機(jī)同樣值得省思和克服。

根據(jù)新的香港法院規(guī)則第38號(hào)命令第4A條，法庭可在審前或?qū)徲嵵畷r(shí)，命令訴訟各方當(dāng)事人委任一名共聘專家就特定的專業(yè)問題提供證據(jù)，并就當(dāng)事人向?qū)＜易鞒鲋甘镜姆秶?、專家證人的條件和費(fèi)用等相關(guān)事宜作出合適的指示。即使訴訟一方不同意委任單一共聘專家，法庭在考慮案件的整體情況并給予反對(duì)方合理的解釋機(jī)會(huì)后，仍有權(quán)基于秉行公正之理由而命令在該案中使用單一共聘專家。在此階段，新規(guī)則繼續(xù)為當(dāng)事人保留了協(xié)商選擇專家的權(quán)利，但訴訟各方如果無法就人選問題達(dá)成一致時(shí)，法庭可從各方擬備或辨識(shí)的名單中選出有關(guān)專家證人，或指示當(dāng)事人以法庭確定的其他方式加以選擇。

縱然顯著的制度優(yōu)勢(shì)使單一共聘專家制度在改革咨詢的初期階段少有爭(zhēng)議，法庭也樂于鼓勵(lì)訴訟各方選擇單一共聘專家，但法庭如何在錯(cuò)綜復(fù)雜的案件中合理把握新規(guī)則的適用尺度引發(fā)了改革者的諸多憂思和困惑。為盡可能地確保單一共聘專家制度在操作中發(fā)揮實(shí)效，工作小組謹(jǐn)慎參考并借鑒了英國(guó)、澳大利亞等國(guó)的立法成果和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，最終以成文法的形式為法庭權(quán)力的行使厘定一套相對(duì)透明的準(zhǔn)則。

具體而言，法庭在決定使用單一共聘專家時(shí)，可考慮如下相關(guān)因素：（1）需要專家證據(jù)的爭(zhēng)點(diǎn)可否輕易預(yù)先識(shí)別。（2）爭(zhēng)點(diǎn)的性質(zhì)，以及對(duì)有關(guān)專家證據(jù)的爭(zhēng)議可能達(dá)到的程度。如果專家證據(jù)十分復(fù)雜致使訴訟結(jié)果難以預(yù)料，正義的運(yùn)送往往需要法庭賦予當(dāng)事人更大的程序控制權(quán)，允許他們各自聘請(qǐng)專家出庭作證。假如當(dāng)事人在訴前已經(jīng)就該爭(zhēng)議問題咨詢過專家，產(chǎn)生的額外成本則更小。換言之，這種情況下當(dāng)事人各自聘請(qǐng)專家所產(chǎn)生的“邊際利益”將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“邊際成本”［7］。（3）與各自聘請(qǐng)專家證人提供證據(jù)的費(fèi)用相比，有關(guān)訴訟請(qǐng)求的價(jià)值與爭(zhēng)點(diǎn)的重要性。費(fèi)用相當(dāng)性原理要求民事糾紛解決程序的設(shè)置應(yīng)與案件的類型相適應(yīng)。英國(guó)司法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證實(shí)，對(duì)于絕大多數(shù)爭(zhēng)議標(biāo)的額較小、復(fù)雜程度較低的案件而言，使用單一共聘專家能夠有效避免當(dāng)事人各自聘請(qǐng)專家所造成的案件與成本不相稱（disproportionate）的問題。（4）任何一方是否已經(jīng)聘請(qǐng)專家證人而產(chǎn)生費(fèi)用。（5）是否可能在選擇共聘專家證人、草擬指示、向?qū)＜姨峁┞男新氊?zé)所需的資料和其他方便等方面出現(xiàn)任何重大困難。

然而，高明的立法者永遠(yuǎn)都不可能滿足法律職業(yè)者對(duì)于規(guī)則的過高期待——通過制度無限度地周延化窮盡紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)。即便是相對(duì)發(fā)達(dá)和完善的英國(guó)專家證據(jù)制度，在面對(duì)日新月異的社會(huì)關(guān)系和利益格局時(shí)也不可避免地頻現(xiàn)其局限性和滯后性。2005年6月英國(guó)民事司法改革委員會(huì)起草《在民事案件中指示專家提供證據(jù)議定書》（protocol for the instruction of experts to give evidence in civil claims）取代了（《專家證據(jù)指南》（code of guidance on expert evidence）。4年后，改革委員會(huì)再次啟動(dòng)議定書修訂程序，旨在吸收來自專家協(xié)會(huì)和專家證人機(jī)構(gòu)提供的早期文件和臨床糾紛論壇的建議中有價(jià)值的部分，新的議定書于2009年10月5日正式生效施行。可以看到，10年來英國(guó)針對(duì)專家證據(jù)制度的改革從未停滯，而法律職業(yè)者在空白領(lǐng)域的深入探索和深刻反思為規(guī)則的日臻完善源源不斷地輸送依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)。有論者認(rèn)為，“法律終止之處，即自由裁量權(quán)發(fā)軔之地”［8］。法庭自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，“在于它回應(yīng)了、實(shí)際上也就是調(diào)和了我們這個(gè)社會(huì)對(duì)正義的深遠(yuǎn)而持續(xù)的追求”［9］。對(duì)香港民事司法而言，這不僅是司法控制專家證據(jù)的必要手段，也是法庭完成其功能擔(dān)當(dāng)?shù)谋亟?jīng)之途。

隨著傳統(tǒng)對(duì)抗制幻想的破滅，對(duì)民事程序?qū)嵭兴痉刂苾叭怀蔀楸姸嗥胀ǚ▏?guó)家和地區(qū)普遍遵循的改革趨勢(shì)。在此背景下，司法權(quán)逐步承擔(dān)起管理和糾偏的職責(zé)，使民事程序所承載的利益和價(jià)值愈加全面而豐滿。香港民事訴訟專家證據(jù)制度的“華麗轉(zhuǎn)身”無疑順應(yīng)了這樣的歷史潮流，并顯示出巨大的優(yōu)勢(shì)和潛力：司法能動(dòng)性的提升將極大地助益于專家作為“知識(shí)傳遞者”的角色回歸，法官也不必在滔滔不絕的懸河之下遭遇難辨真?zhèn)蔚膶擂?。但出人意料的是，這項(xiàng)極富創(chuàng)造力和吸引力的制度卻并未在實(shí)踐中迅速“躥紅”。據(jù)香港司法機(jī)構(gòu)向立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì)提交的《民事司法制度改革——由2009年4月2日至2010年3月31日的首年實(shí)施情況》報(bào)告中，高等法院原訟法庭和區(qū)域法院命令委任單一共聘專家的民事案件屈指可數(shù)，分別為9件和2件［10］。拋開制度本身，這與法律職業(yè)者的態(tài)度和新規(guī)則賴以生存的文化環(huán)境不無關(guān)系。有理由相信，隨著司法理念和社會(huì)整體觀念的逐步轉(zhuǎn)變，改革的預(yù)期成效也將隨之突顯。

三、比較考察的時(shí)空維度

歷史是充滿吊詭的，其辯證進(jìn)程的結(jié)果往往出人意表。香港回歸祖國(guó)后，原有的法律制度并未壽終正寢。中英《聯(lián)合聲明》一方面宣布了香港的殖民地時(shí)代在1997年徹底終結(jié)，另一方面卻賦予了香港那個(gè)“借來的法制”新的生命和新的身份［11］。10余年本土化復(fù)歸的歷程使普通法在香港司法界得到了更加理性和莊嚴(yán)的詮釋，但英國(guó)法治傳統(tǒng)和文化對(duì)香港的影響依然深遠(yuǎn)。

1.時(shí)間線索：“借”與“不借”之間的取舍

無可否認(rèn)，專家證據(jù)制度的改革并沒有使?jié)庵氐摹坝?guó)味道”得以稀釋。從明確專家證人的優(yōu)先職責(zé)到單一共聘專家制度的確立，新的法院規(guī)則無不深深地刻著沃爾夫勛爵改革的時(shí)代烙印。事實(shí)上，在是否重走英式改革之路的問題上，專家證據(jù)制度的革新已經(jīng)給出了一個(gè)清晰的回答。

盡管香港在專家證據(jù)制度的問題上有著和英國(guó)類似的遭遇，但對(duì)于微觀制度的具體構(gòu)建，香港社會(huì)始終存在著各種不同的聲音。（1）賦予法官排除具有可采性的專家證據(jù)的權(quán)力。這項(xiàng)在英國(guó)民事訴訟中被過度使用的權(quán)力引起了香港各界的高度警惕，律師會(huì)和大律師公會(huì)則明確提出表示反對(duì)。普遍意見認(rèn)為，該項(xiàng)建議違反了普通法的基本原則，并且會(huì)導(dǎo)致法官過度參與當(dāng)事人的爭(zhēng)議，相反，法庭應(yīng)行使案件管理權(quán)和適用訟費(fèi)罰則來阻止訴訟程序變得冗長(zhǎng)，而不應(yīng)該企圖摒除證據(jù)。即使是贊成該建議的少數(shù)派群體，如高等法院和區(qū)域法院的部分法官也竭力提倡將該項(xiàng)權(quán)力的行使控制在特定的案件類型或有充分理由的情況。工作小組認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)則足以在限制專家證據(jù)的數(shù)量、簡(jiǎn)化專家證據(jù)等方面為阻擋不合理的專家證據(jù)進(jìn)入訴訟程序設(shè)置屏障，更為重要的是，法官應(yīng)將積極有效地行使案件管理權(quán)和嚴(yán)格適用證據(jù)的相關(guān)性原則作為撬動(dòng)規(guī)則有效執(zhí)行的重要支點(diǎn)。因此，《民事司法改革最后報(bào)告》并未采納此項(xiàng)建議。（2）要求專家透露撰寫報(bào)告所依據(jù)的基礎(chǔ)，即當(dāng)事人給予指示的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。一些支持者認(rèn)為，專家報(bào)告的內(nèi)容很可能受所給指示的影響或操縱而導(dǎo)致偏差，故將指示內(nèi)容作為專家報(bào)告的一部分予以透露，更有利于法官對(duì)專家意見作出準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)。然而，誠(chéng)如專家協(xié)會(huì)所擔(dān)心的那樣，這項(xiàng)建議并沒有解決很多重要的實(shí)際問題。如果當(dāng)事人在訴訟中委任早期咨詢過的專家作為專家證人出庭作證，其訴前所獲得的專家報(bào)告即喪失保密特權(quán)。為此，當(dāng)事人不得不指示新的專家證人以防止先前報(bào)告的保密性受到損害。加之法官難以確定應(yīng)在多大程度范圍內(nèi)允許對(duì)方當(dāng)事人調(diào)查可疑報(bào)告的指示內(nèi)容，易引發(fā)過度的交叉詢問和文件透露等申請(qǐng)。更為甚者，此項(xiàng)規(guī)定因剝奪了公民的秘密法律咨詢權(quán)而可能招致違反《歐洲人權(quán)公約》和《基本法》等憲法性爭(zhēng)議，工作小組最終決定不予采納。（3）允許專家自行向法庭申請(qǐng)指示而無需通知訴訟各方，但所涉費(fèi)用由訴訟各方承擔(dān)。作為英國(guó)專家證據(jù)制度的改革措施之一，該規(guī)定雖然有利于維護(hù)專家的獨(dú)立性，卻由于程序不透明而引發(fā)受咨詢者的強(qiáng)烈反對(duì)。諸如侵蝕法律職業(yè)保密特權(quán)、導(dǎo)致訴訟各方與專家之間互不信任等批評(píng)充斥其中，工作小組在利弊衡量的基礎(chǔ)上放棄了該項(xiàng)提議。在“借”與“不借”之間，香港民事專家證據(jù)制度的改革策略無不透露出這樣的隱憂與共識(shí)，即不適當(dāng)?shù)厥谟铏?quán)力（利）而放棄對(duì)既有制度內(nèi)在能量的充分挖掘，極有可能導(dǎo)致權(quán)力（利）的過剩或?yàn)E用。徒法不足以自行，因此，再完備的制度都需要具有良好法律素養(yǎng)、富有良心和責(zé)任感的法官與律師隊(duì)伍的執(zhí)行與推動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)其宗旨［12］。

事實(shí)上，英國(guó)的民事訴訟制度并不是一勞永逸的改革產(chǎn)物，自《接近正義》報(bào)告發(fā)表以來，圍繞沃爾夫勛爵改革的討論至今方興未艾，在此期間CPR先后經(jīng)歷了62次不同規(guī)模的修訂。而專家證據(jù)制度亦未能例外。相較而言，香港司法界顯然無意于“另起爐灶”的程序革命方式。其一方面認(rèn)真吸取英國(guó)推行CPR的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，另一方面以審慎務(wù)實(shí)的態(tài)度探討在香港推行改革可能帶來的好處，力求在達(dá)到同等效果的前提下盡量使改革的幅度降到最低，從而避免制度整體轉(zhuǎn)換可能引發(fā)的震蕩。

2.空間線索：中國(guó)內(nèi)地鑒定人制度的重塑

和專家證人制度類似，在職權(quán)主義訴訟模式和立法傳統(tǒng)中孕育和成長(zhǎng)起來的鑒定人制度同樣面臨著改革和發(fā)展的瓶頸。對(duì)于彼此而言，它們互為“異類”，更是藍(lán)本。過去幾十年的發(fā)展歷程使兩者在倡導(dǎo)法庭和當(dāng)事人積極參與專業(yè)問題的解決上生發(fā)共識(shí)、殊途同歸。普通法的規(guī)則制定者開始確信，法官應(yīng)當(dāng)以更加積極的姿態(tài)介入訴訟程序的初期階段；與此同時(shí)，大陸法系國(guó)家和地區(qū)也逐漸意識(shí)到當(dāng)事人接受公平審判的權(quán)利，允許其更多地參與收集和出示專家證據(jù)［7］。兩大法系在專家證人制度和鑒定人制度方面互相借鑒融合的趨勢(shì)為我國(guó)內(nèi)地鑒定人制度的深化改革提供了豐富的靈感資源。

在我國(guó)傳統(tǒng)的司法鑒定模式中，法官壟斷鑒定程序啟動(dòng)權(quán)和鑒定人選任權(quán)，鑒定人被賦予中立的地位，針對(duì)法官在查明事實(shí)真相過程中遭遇的專門性問題提供意見。權(quán)力的集中行使固然有利于法官控制訴訟的進(jìn)度和步調(diào)，卻在實(shí)際運(yùn)行中折射出眾多始料未及的問題。一方面，在缺乏制約機(jī)制的前提下由法官獨(dú)攬鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)，為司法腐敗的滋生提供了土壤。法官與部分鑒定人之間委任關(guān)系的固定化容易使鑒定人產(chǎn)生迎合法官預(yù)斷來制作鑒定意見的心理傾向，也容易導(dǎo)致法官為這些“熟人”的鑒定意見開“綠燈”而產(chǎn)生誤判［13］。另一方面，當(dāng)事人因喪失參與程序性交涉的機(jī)會(huì)而無法自由地表達(dá)利益訴求和主觀愿望，由此嚴(yán)重減損其對(duì)鑒定過程和結(jié)果的信任度，最終導(dǎo)致重復(fù)鑒定、久鑒不決。而在鑒定意見回到程序接受審查與檢驗(yàn)的后續(xù)階段，也不乏鑒定人責(zé)任機(jī)制缺失、出庭作證率畸低、當(dāng)事人質(zhì)證能力薄弱等弊端。孱弱的鑒定人制度激發(fā)了社會(huì)各界的持續(xù)關(guān)注和反思。繼2005年全國(guó)人大常委會(huì)頒行《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》之后，2012年8月31日審議通過的《民事訴訟法修正案》首次對(duì)上述問題作出了全面回應(yīng)，并于2013年1月1日正式生效施行。

新民事訴訟法對(duì)于鑒定人制度的修改與完善主要體現(xiàn)在以下幾方面：（1）明確鑒定結(jié)果的證據(jù)效力，在術(shù)語稱謂上將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。（2）賦予當(dāng)事人向法院申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定程序和協(xié)商確定鑒定人的權(quán)利。（3）強(qiáng)化鑒定人個(gè)人責(zé)任制，明確鑒定人出庭作證義務(wù)，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，當(dāng)事人可要求返還鑒定費(fèi)用。（4）增設(shè)專家輔助人制度，彌補(bǔ)當(dāng)事人質(zhì)證能力的不足。相較于舊法，這些改革措施摒棄了陳陳相因的司法理念，帶著對(duì)權(quán)力的防范和質(zhì)疑，通過擴(kuò)充當(dāng)事人參與和控制程序的機(jī)會(huì)和權(quán)利，為司法權(quán)與技術(shù)權(quán)的行使創(chuàng)設(shè)了更為嚴(yán)密的制衡機(jī)制。新的鑒定人制度將承載著破解諸多歷史難題的重任和期盼，并為我國(guó)證據(jù)規(guī)則的漸進(jìn)式發(fā)展開辟新端。

由此觀之，隨著輸血式移植方式的宣告夭折，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)于專家證人和鑒定人制度的改革思路已漸趨理性和成熟，并在規(guī)則重塑的過程中呈現(xiàn)出一個(gè)共同的取向：在制度整合的改革路徑上，摒棄狹隘的鑒定模式之爭(zhēng)，走淡化模式之路［14］。當(dāng)事人與法官之間的合作比純粹的對(duì)抗式或糾問式都更受歡迎［7］。如果忽略表達(dá)上的差異，不論是“混合式”還是“協(xié)同主義”的訴訟模式都蘊(yùn)含了同樣的理念精髓。

四、結(jié) 語

不得不承認(rèn)，專家證據(jù)的失控是高精技術(shù)證據(jù)時(shí)代帶給司法的巨大風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)，香港司法界在專家證據(jù)制度方面作出的重大改革彰顯了現(xiàn)代法律制度在公平與效率、當(dāng)事人自治與合作之間的不斷調(diào)適和權(quán)衡。從程序控制到發(fā)現(xiàn)真實(shí)，法庭的真誠(chéng)努力將成為通往正義征途中不可或缺的要素。某種意義上，這是訴訟效率和案件真實(shí)之間的博弈［15］。

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