魯 寧 張 凡

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、集體建設用地使用權流轉現(xiàn)狀

我國實行嚴格的土地管理制度，但法律并未禁止土地使用權的流轉，如《憲法》和《土地管理法》均規(guī)定了土地使用權轉讓的合法性。土地使用權既包括國有土地使用權，也包括集體土地使用權。集體建設用地使用權作為集體土地使用權的一種，顯然也可依法流轉，這一點也為我國《物權法》所確認，但我國《土地管理法》等法律對農村集體建設用地使用權流轉的限制比較嚴格，即集體所有的土地可以由本集體成員興辦企業(yè)或者通過以土地使用權入股，采取聯(lián)營、股份制經營等形式，與其他單位和個人共同興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，但不能將其出讓、轉讓或出租用于非農建設，只有因破產、兼并等情形導致的集體建設用地使用權流轉才為法律所認可。由于我國《土地管理》等法律對集體建設用地使用權流轉的具體方式、程序、期限、對象以及流轉后的土地收益如何分配等缺乏明確的具有可操作性的規(guī)定，導致集體建設用地使用權流轉往往無法公開規(guī)范地進行，只能通過私下轉讓等方式進行。集體建設用地使用權私下交易的大量存在，與現(xiàn)有法律相沖突，對我國的法治建設產生了負面影響，也影響了土地資源的優(yōu)化配置，使得建設用地使用權流轉當事人權益缺乏法律保障，造成土地糾紛的日益增多。凡此種種，促使集體建設用地使用權流轉法律制度改革成為我國集體土地制度改革的熱點，而如何從法律制度層面實現(xiàn)突破及創(chuàng)新，已經成為現(xiàn)階段集體建設用地使用權流轉制度改革的中心。

二、集體建設用地使用權流轉的理論基礎

我國實行土地公有制，即土地的國家所有和集體所有制度。“中國的土地法律制度，完全有別于當今世界其他任何一個國家的土地制度模式，甚至可以說是目前其他國家土地法律制度模式都無法包容的獨特制度?！保?］（P1～2）我國的土地資源有限，供求不平衡，因此，如何對集體建設用地資源進行優(yōu)化高效的配置，并使其效益最大化，就成為我國集體建設用地使用權流轉制度必須首先解決的問題。

（一）物權平等保護原則

我國憲法規(guī)定，國家實行社會主義市場經濟。物權平等保護原則是指“在社會主義市場經濟條件下，各種所有制經濟形成的市場主體都在統(tǒng)一的市場上運作并發(fā)生相互關系，各種市場主體都處于平等地位，享有相同權利，遵守相同規(guī)則，承擔相同責任”?！皩嵭猩鐣髁x市場經濟最重要的一條就是要保障市場主體的平等地位和發(fā)展權利，這是實行市場經濟的前提。作為規(guī)范平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的財產關系的物權法，物權關系的主體具有平等的法律地位是物權法調整的平等財產關系的前提，這也是物權法乃至民法存在的前提?！保?］（P27～28）因此，物權法將實行社會主義市場經濟與保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利的規(guī)定囊括其中。

根據(jù)《中華人民共和國物權法》的規(guī)定，國家、集體、私人的物權均受法律平等保護，任何單位和個人不得侵犯。當物權遭到侵害時，不論是公有財產還是私有財產，在保護上均一視同仁，因為，“在社會主義市場經濟條件下，如果對各種市場主體不給予平等保護，解決糾紛的辦法、承擔的法律責任不一樣，就不可能發(fā)展社會主義市場經濟，也不可能堅持和完善社會主義基本經濟制度”［2］（P28～29）。物權法的平等保護原則，為集體建設用地使用權流轉，提供了法律制度基礎，因為集體土地所有權是歷史形成的，不是國家土地所有權的派生物，也不是屬于國家土地所有權之下。［3］（P93～94）我國的集體土地所有權是不完全的所有權，缺乏完全的處分權能。國有土地使用權可以直接入市交易，并受到法律的嚴格保護，而集體土地作為集體財產，欲進行房地產開發(fā)等盈利性活動，只有經征收轉為國有土地這一條途徑，這實際上剝奪了集體土地所有者對集體土地的處分權。欲改變此種不合理的狀況，一是在符合政府土地用途管制、城鄉(xiāng)規(guī)劃等宏觀調控制度的前提下，賦予集體土地所有者與國有土地所有者平等的地位，賦予集體土地所有權主體行使完整所有權的權利，使其對集體土地享有占有、使用、收益、處分等四項權能，允許其自行流轉集體建設用地使用權，以市場配置建設用地使用權資源，促成國有建設用地與集體建設用地“同地同價同權”，以保障農民集體土地所有者權益的實現(xiàn)；第二是加強立法工作，要進一步明確集體建設用地使用權的用益物權屬性，在集體建設用地使用權流轉試點地區(qū)成功經驗的基礎上，逐步放開集體建設用地使用權的流轉，允許集體建設用地使用權以出租、出讓、轉讓、入股、抵押等多種方式流轉，并在立法上予以明確規(guī)定。

（二）集體土地征收權的規(guī)制

我國當前城鄉(xiāng)發(fā)展不協(xié)調，城鄉(xiāng)居民資源分配不均，城鄉(xiāng)矛盾比較突出，因此國家提出統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，要求大力推進城鎮(zhèn)化進程。城鎮(zhèn)化的發(fā)展，必然導致建設用地需求的增加，而集體土地只有經過征收后才能進入市場交易。所謂征收，是指國家在一定條件下，對本具有不可侵性的個人、集體土地所有權加以強制剝奪的情形。［4］（P330）當前，地方政府在集體土地征收過程中，往往以公共利益之名，肆意侵害集體土地所有者的合法財產利益，而在獲得了被征收土地后，又不給予被征地農民合理補償，農民集體所獲得的補償遠遠低于土地使用權的市場交易價格，土地征收成為一些地方政府牟取暴利的工具。

由于集體土地征收是國家和集體地位不平等的一種表現(xiàn)，欲對國家所有權和集體所有權予以平等保護，就必須對集體土地征收加以明確規(guī)制，嚴格界定“公共利益”，縮小征地范圍，完善征地補償機制，而這些都需要有明確的法律依據(jù)，因此，筆者建議，相關部門應盡快出臺《集體土地征收與補償條例》或《集體土地征收與補償法》。

三、集體建設用地使用權流轉的具體制度設定

如何順應國家關于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場的要求，構建完善的集體建設用地使用權流轉制度，促使其實現(xiàn)合法有序流轉，并公平分配流轉收益，是當前集體建設用地使用權流轉法律制度改革所迫切需要解決的問題。要解決集體建設用地使用權流轉法律制度的構建問題，就必須對集體土地制度進行總體研究。

（一）改造集體土地所有權主體

集體土地所有權主體的明確性，是集體土地所有者流轉集體建設用地使用權的前提。有學者指出：“只要明確了特定的農民集體的集體成員資格（誰是集體成員），明確了成員集體的團體性及其形式（何為成員集體），明確了集體所有權行使中的集體組織與集體成員的權利義務和行為規(guī)則（成員集體如何行使所有權），就明確了集體所有權的主體?！痹诿鞔_集體土地所有權主體的基礎上，法律可規(guī)定集體土地所有權行使的程序，使集體建設用地使用權流轉具有現(xiàn)實性和可操作性?，F(xiàn)階段，作為集體土地所有權行使代表的村民委員會，不僅僅是村民自治組織，而且是政府行政職能的延伸，不論在農民的認識中還是其自身定位上，其更多是擔當基層政權管理者的角色，因此難以擔當起集體土地所有權代表的重任。筆者認為，應對作為集體土地所有權主體的農民集體進行改造，使其作為具有法人資格的組織，獨立行使所有權；或者按其意志，另行成立諸如集體資產經營管理委員會等類型的集體所有權行使機構，代行集體土地的日常經營管理者之職。

（二）完善集體土地所有權權能

所有權是所有制關系在法律上的能動反映，主要是對所有制主體對生產資料的歸屬支配關系的法律確認和保護。集體所有權在實質上也是集體所有制關系在法律上的反映。［5］（P61～62）根據(jù)物權法原理，集體土地所有權作為所有權之一種，應該具有所有權的基本特征，即集體土地所有權是獨占性的，具有直接支配權性的排他權利，除依法征收外，任何單位和個人不得侵犯農民集體的土地所有權，不得隨意占有和使用農民集體的土地。農民集體作為集體土地的所有者，擁有流轉集體建設用地使用權并獲益的權利，并可自行決定其收益的分配。

（三）完善流轉管理規(guī)定

集體建設用地使用權非法交易存在的根本原因，就是缺乏相關的法律規(guī)制。目前，在國土資源部許可下，我國部分集體建設用地使用權流轉試點地區(qū)已經形成了轉讓、出租、出讓、抵押等多種方式并存的集體建設用地使用權流轉格局。總結試點地區(qū)的成功經驗后，我國應加強相應的立法活動，如出臺《集體建設用地使用權流轉管理法》等法律。在這一法律中，應明確地方政府及農民集體、農民三者在建設用地使用權流轉中的地位和權利義務，明確集體建設用地使用權流轉的具體方式及程序，并明確規(guī)定違反該法行為的后果和當事人權益受損后的救濟措施。

（四）推進集體土地確權登記發(fā)證

不動產登記制度是指一國根據(jù)自己國家的社會實際和法律淵源所構建的不動產物權變動的立法體例。［6］（P3～4）土地產權登記制度是我國不動產登記的組成部分，是土地產權管理制度的核心內容，是土地管理部門對土地使用權流轉市場進行規(guī)范管理的重要手段。集體建設用地使用權流轉中，涉及眾多利益主體，由于土地產權多元化，權屬復雜，必然要求建立完善的土地產權登記制度，因此，加快推進集體建設用地使用權登記已刻不容緩。對于依照法定程序進行建設用地使用權流轉的，應該直接為其辦理土地變更登記，而無需辦理復雜的審批手續(xù)。土地市場是我國市場經濟不可分割的一部分，我國國有建設用地使用權交易市場已經建立起來，而在農村，雖然集體建設用地使用權的私下交易得不到法律的保護，但客觀上，集體建設用地使用權隱形交易市場已經形成，只是在法律、政策上缺乏支持而已。因此，為了建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地使用權交易市場，并促使其規(guī)范有序運行，政府必須轉變其職能，將自身定位為公平的建設用地使用權交易秩序的維護者和不法交易行為的監(jiān)管者，真正把維護和增進農民利益作為自己的目標，并綜合運用經濟、行政、法律等手段，切實搞好對集體建設用地使用權流轉市場的宏觀調控。

（五）建立合理的流轉收益分配制度

收益權是用益物權的基本權能之一，用益物權設立的根本目的即為對物的使用和收益。集體建設用地使用權作為我國《物權法》所確定的用益物權，其流轉后產生的收益如何分配，關系到作為集體土地所有者的農民集體和作為集體成員的農民個體的切身利益，也關系著國家利益，因此，應該構建起兼顧國家、集體、農民三者利益的，公平合理的集體建設用地使用權流轉收益分配制度。在涉及到集體土地收益分配等重大問題時，應由農民集體協(xié)商決定，并由享有表決權的村民或村民代表表決通過。

（六）建立完善的配套服務體系。

欲創(chuàng)造集體建設用地使用權流轉所需的良好的法制環(huán)境，就必須構建集體建設用地使用權流轉所需要的相關社會服務體系，一方面，要搭建起為集體建設用地使用權流轉服務的信貸支撐體系；另一方面，要建立為其服務的中介機構，同時不斷完善農村養(yǎng)老、就業(yè)、醫(yī)療等社會保障制度，使農民有可靠的生活來源，并在此基礎上流轉集體建設用地使用權。當然，我們還應該及時吸收國有土地使用權流轉市場所總結出的有益經驗，順應統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，構建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場的必然要求，與時俱進地加強相關服務體系建設，為集體建設用地使用權流轉市場的進一步規(guī)范發(fā)展，創(chuàng)造有利的法律制度保障。

［1］劉俊.中國土地法理論研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］胡康生.中華人民共和國物權法釋義［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］王衛(wèi)國.中國土地權利研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1997.

［4］梁慧星.中國物權法研究［M］.北京：法律出版社，1998.

［5］韓松.集體所有制、集體所有權及其實現(xiàn)的企業(yè)形式（修訂版）［M］.北京：法律出版社，2009.

［6］常昱，常憲亞.不動產登記與物權法——以登記為中心［M］.北京：中國社會科學出版社，2009.