鄭素一

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

民初民事訴訟活動中的當事人

鄭素一

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

辛亥革命后，隨著社會的急劇變革，訴訟活動也發(fā)生著根本性的變化，中國的法律現(xiàn)代化進程在實踐中啟動了，標志性的變化就是在訴訟活動中，當事人的訴訟觀念、訴訟活動相對于傳統(tǒng)發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。在我國傳統(tǒng)的民事訴訟中，涉訟的當事人被稱為兩造，兩造在訴訟中處于受動、消極的地位，法官則處于糾問、主導(dǎo)的地位；另外，兩造之間的地位也不平等。民初，隨著自由、人權(quán)、民主觀念的深入傳播，新的法律制度的確立，這種狀況發(fā)生了轉(zhuǎn)變：當事人的權(quán)利、平等意識增強；在訴訟中，訴訟地位也悄然變化；逐步實現(xiàn)著對自己私權(quán)的維護。

民事訴訟；當事人；傳統(tǒng)；轉(zhuǎn)變

辛亥革命后，南京臨時政府承襲了前清的司法設(shè)施與法律制度，致使訴訟法律現(xiàn)代化的路徑依然沿著清末法制變革的軌跡繼續(xù)推進。民初的法律家們，此時不但將清末司法與訴訟法制改革取得的立法成果全面推向?qū)嵺`，并在實踐中結(jié)合實際，廣泛傳播現(xiàn)代法律理念，推動了司法制度的進步。民初民事訴訟法律現(xiàn)代化的推進是全方位的，在觀念、制度和實踐各個方面都較清末有了更進一步的發(fā)展。民事訴訟在現(xiàn)實中轉(zhuǎn)型的最大成果就是中國傳統(tǒng)的民事訴訟結(jié)構(gòu)發(fā)生了轉(zhuǎn)型，民事訴訟主體之一（即當事人）的法律地位、法律思維方式、行為方式甚至語言體系都發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。法律現(xiàn)代化的關(guān)鍵不在法律條文、法律制度，而在“人”這個主體要素，透過這一要素，我們可以看到法律現(xiàn)代化的進程和成效，因此，對民初民事訴訟活動主體的研究，是我們認識我國法律現(xiàn)代化進程最可靠的參照，是了解、總結(jié)現(xiàn)代化經(jīng)驗教訓(xùn)最直接、最現(xiàn)實的證據(jù)。辛亥革命后，在民初的現(xiàn)代化進程中，最重要的因素——“人”的現(xiàn)代化程序啟動了。

一、觀念層面：由“子民”到平等主體的轉(zhuǎn)變

在傳統(tǒng)訴訟中，打官司的雙方被稱為兩造。兩造指原告和被告，原告（或原造）有時又稱為“控告人”、“首告人”、“告訴人”或“具告人”等；被告（或被造）又稱為“被論”［1］。 兩造因糾紛去官府告狀，官府審問時，非常講究肅穆、威嚴的氣氛，目的使聽審的原告、被告首先感到一種心理恐懼，便于司法官在未動刑訊前就獲得真實的口供。

關(guān)于庭審的場景，瞿同祖先生也描述到，到了公堂，不論原告、被告都得長時間跪于縣官面前。問官審案動輒用刑，逼取口供，難免受皮肉之苦，拖欠錢糧的人戶經(jīng)常受此責(zé)。［2］費孝通先生有著更為生動的描述，“我們常見的聽訟，亦稱折獄的程序是：把‘犯人’拖上堂，先各打屁股若干大板，然后一方大呼冤枉。父母官用他‘看相’式的眼光，分出那個‘獐頭鼠腦’，必非好人，重加呵責(zé)，逼出供狀，結(jié)果好惡分辨，冤也伸了，大呼青天?！保?］在對傳統(tǒng)社會審判過程的描述中，我們可以直觀地感受到司法權(quán)主體高高凌駕于訴訟當事人之上的優(yōu)越地位，法官與兩造之間的地位與權(quán)利有著天壤之別。

司法審判中，司法官極度蔑視兩造，好訟之民為“鼠牙雀角”之事而爭訟不已令司法官非常反感。審判中，司法官對百姓的稱謂有“小民”、“愚民”、“刁民”等，在清代的司法文書中，對基層百姓鄙視性稱謂已呈制度化，并擴展到當事人和證人的自稱上，如平民稱“小的”、“小人”，婦人稱“小婦人”，女人稱“小女子”、“民女”等。 百姓很清楚自己的位置，謹小慎微中盡量不要成為訴訟中的兩造，“貧不與富斗，富不與官爭”。一旦涉訟，不管是兩造的哪方，必是身心倶疲、傾家蕩產(chǎn)，因此，十分“懼訟”。

辛亥革命勝利后，西學(xué)東漸，社會生活發(fā)生了重大變革。馬克思主義認為：“隨著每一次社會制度的巨大歷史變革，人們的觀點和觀念也會發(fā)生變革?！保?］南京臨時政府發(fā)布了一系列移風(fēng)易俗的法令，反對封建禮教，提倡個性解放，革除了過去通行的舊禮儀，廢除舊式“大人”、“老爺”等具有等級色彩的稱謂和請安、拱手、相揖等繁瑣的禮儀，尤其是改跪拜為鞠躬。孫中山吸收了西方革命家們提出的“天賦人權(quán)”、“自由平等博愛”、“法律面前人人平等”等革命口號，并致力推動它們落實到革命事業(yè)與法律變革中，致使民眾的觀念發(fā)生了重大變化。

首先，他主張共和國國民平等地享有權(quán)利?！敖裾哂善矫窀锩越▏裾?，凡為國民皆平等以有參政權(quán)”。“俟天下大定，當制定中華民國之憲法，與民共守……民國則以四萬萬人一切平等，國民之權(quán)利義務(wù)無有貴賤之差、貧富之別，輕重厚薄，無稍不均?！菫閲衿降戎啤！保?］

在《中華民國臨時約法》中，更是破天荒地在中國歷史上，首次以根本法的形式，在緊接第一章“總綱”之后，設(shè)置“人民”一章，公開宣告：“中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區(qū)別?！泵鞔_規(guī)定人民享有選舉、擔(dān)任公職、言論、著作、游行及集會、結(jié)社、通訊、信教、請愿、人身、住宅、居住、遷徙、財產(chǎn)等各項權(quán)利或自由。南京臨時政府還多次發(fā)布命令，一再強調(diào)：“民國開國之始，凡屬國人咸屬平等，背此大義，與眾共棄?！保?］156特別要求保護滿族人民的平等權(quán)利，“凡滿人安居樂業(yè)于民國法權(quán)之內(nèi)者，我國當一視同仁，予以保護”［6］10。

取消封建社會的賤民制度和人口買賣。1912年3月2日發(fā)布《令內(nèi)務(wù)部禁止買賣人口文》，莊嚴指出；“自法蘭西人權(quán)宣言書出后，自由博愛平等之義，昭若日月。各種法律，凡屬人類一律平等，無有階級”，并特令內(nèi)務(wù)部：“迅即編定暫行條例，通飭所屬，嗣后不得再有買賣人口情事，違者罰如令。其從前所結(jié)買賣契約，悉與解除，視為雇主雇人之關(guān)系，并不得再有主奴名分?！保?］156

其次，在訴訟審判方式上，禁止一切刑訊和體罰，保護人民的訴訟權(quán)利。強調(diào)“鞫獄當視證據(jù)之充實與否，不當偏重口供”。從這些措施可見南京臨時政府從各個方面注重保障人權(quán)。北京政府司法部又分別于1912年6月和8月發(fā)出 《實行審判公開主義禁止強暴凌虐令》、《廢除跪?qū)彂T例令》，繼續(xù)致力于革除司法審判當中拷訊刑求、凌虐人權(quán)等舊弊。經(jīng)過如此前后一貫的努力，民事訴訟實踐中傳統(tǒng)審判方式的野蠻成分也逐漸遭到摒棄。

1921年的《民事訴訟條例》規(guī)定：“民事訴訟，對于國家請求確定私權(quán)之人及其對手為民事訴訟之當事人，當事人兩造及辦理訴訟之法院同為民事訴訟之主體”［7］43， 在判決程序稱起訴者，曰“原告”，其對手曰“被告”；提起上訴者，曰“上訴人”，其對手曰“被上訴人”。民事訴訟程序開始以后，“法院與當事人之間發(fā)生一種法律關(guān)系，即當事人對于法院有受調(diào)查裁判之權(quán)利，而法院對于當事人有為調(diào)查裁判之義務(wù)。 ”［7］3

當時《民事訴訟條例釋義》的作者石志泉先生在1928年的一次講演中，談到當事人在不同訴訟制度下不同的待遇：“在舊制度的底下，勢豪權(quán)門可以利用官府凌虐平民，如仆役佃戶之類，可隨意送官刑責(zé)；如果自己有不法的事，官府多袒護之，受其害者有冤莫伸，至少有權(quán)勢者與無權(quán)勢者在訴訟上的待遇不平等。在現(xiàn)在的法院，可不行了，勢豪告平民一樣要依式起訴告訴，平民告勢豪一樣是照章被傳被拘，其余一切訴訟上的待遇全是平等，無論有如何的權(quán)勢，如果不到案盡攻擊防御的能事，或本來是自己無理，一樣免不了輸官司。就是仆役佃戶之類，法院也是要證明了他的責(zé)任，才能下不利于他的裁判，他若不服，一樣可以上訴。比起從前的一陣刑求押追就可了事，自然是太不痛快了”［8］。

中國自古以來，法律特別重視身份，因身份而有等級，不知平等、權(quán)利為何物。辛亥革命及其建立的政權(quán)首次以法律形式確認了人民權(quán)利平等，廢除一切等級特權(quán)，使中國走出了傳統(tǒng)的中華法系的窠臼。這也是中國法律近代化的重要體現(xiàn)之一。［9］

二、訴訟制度中從兩造到當事人的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)民事訴訟中，法官與兩造的地位不平等自不待言，兩造的訴訟權(quán)利、地位也不平等，法律因兩造的身分、輩分、性別，甚至職業(yè)、族群的不同，而差異其罪之適用，或分別其刑之重輕，有其明顯的“身分秩序”差等性。例如，基于君臣關(guān)系，尊崇君主的特別人格及官吏的特殊地位，有“八議”、“官當”等制度；基于親子關(guān)系，強調(diào)父母乃至祖父母的特殊身分，有起訴權(quán)利的不同，晚輩不可以告長輩，而長輩告晚輩，即使誣告也無罪；基于夫妻關(guān)系，婦女從夫，乃當然義務(wù)妻告夫即屬“不睦”；基于良賤等級，奴婢隨主，視同資產(chǎn)，更不可告發(fā)主人；還有種族間的不平等，在元、清兩朝代最為明顯。

另外，古代民事訴訟制度的缺失，欠缺對當事人權(quán)利的保護。我國傳統(tǒng)的民事審判程序大部分也采用刑事審判程序，其程序頗為粗疏。民事案件大多由州縣官堂斷之后，即可結(jié)案，無須復(fù)審，當事人權(quán)益無法得到保障。由于古代司法沒有獨立的程序法典，其關(guān)于辦案流程的規(guī)定或者純粹是一種手續(xù)性的規(guī)定，或者成為一種上級對下級的控制方式，因此沒有獨立的司法程序價值，其價值一般是工具性的，僅在于實現(xiàn)實體法的目的，是一種程式上的要求，而不是程序的要求。在實體法中，當事人并沒有被賦予權(quán)利主體的地位，因此在作為實體法的工具法中，當事人亦未被賦予程序上的權(quán)利。兩造在訴訟中不具有主體的地位，僅僅是法官行使司法權(quán)的客體而已。因此，傳統(tǒng)訴訟中的兩造在司法程序中居于客體地位。作為客體，當事人只能被動地聽從于司法官的安排，不能向司法官提出程序上的要求。

因而，民初立法者在民事訴訟制度的設(shè)計上參酌西方法理，對清末修律成績予以繼承，確立了一系列保護當事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)代訴訟制度。

（一）確立公開審判制度

所謂公開審判是指“言詞辯論、調(diào)查證據(jù)及宣告裁判時，允許公眾到場旁聽，謂之公開主義。公開足以保裁判之公平、維持公眾對于法院之信用，且可防當事人、證人及鑒定人等不實之陳述，故現(xiàn)行法采此主義”［7］107。既是指審判過程中各種訴訟審判活動的公開，也包括裁判理由、裁判結(jié)果的公開。公開審判的意義主要在于促進司法的民主與公正，保障當事人的民主權(quán)利。正如西方法諺所云：“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)?！?/p>

古代并沒有要求審判公開的法律規(guī)定，但有些法官也喜歡公開審理案件，如汪輝祖，他指出：內(nèi)衙聽訟，雖然也可平兩造之爭，但是不能聳旁觀之聽。他在寧遠縣任知縣時每日升堂，“邑人及外商環(huán)伺而觀者，常三四百人，寒暑晴雨無間”。所以，“每判一事，而事之相類者，為是為非，皆可引伸而旁達”，非僅使訟者平息，更可以為未訟者戒。［10］可見，他的公開審判目的并非只是保證公正、正義，而是對旁聽者教化、恐嚇、震懾。

1912年3月11日南京臨時政府公布實施的《中華民國臨時約法》，以根本大法的形式，明確規(guī)定：“法院審判，須公開之。但有認為妨害安寧秩序者，得秘密之”（第50條）。北洋政府時期，援用清末法律的同時，公開審判原則也得以繼續(xù)貫徹執(zhí)行。1911年6月，司法部先頒發(fā)《實行審判公開主義禁止強暴凌虐令》，后公布《法庭旁聽暫行規(guī)則》，規(guī)定法院設(shè)旁聽席，允許民眾和記者旁聽?！杜月犚?guī)則》的實施使公開審判原則的具體落實有了可資依據(jù)的操作規(guī)范。甚至在基層司法機關(guān)都貫徹了這一制度，1914年4月頒行的 《縣知事審理訴訟暫行章程》中規(guī)定：“縣知事公署內(nèi)設(shè)法庭，審判時公開之。但認為妨害安寧秩序者，得秘密之?！睂徟泄_制度在民初建立起來了。審判、判決均處于公眾監(jiān)督之下，對于保護訴訟當事人利益及司法公正起到積極推動作用。

（二）確立了當事人平等原則

當事人平等原則又稱當事人同等原則或當事人同等主義。所謂“當事人同等主義者，訴訟程序自開始以至終結(jié)，當事人之地位平等，當事人之權(quán)利義務(wù)亦不設(shè)等差之主義也”?！拔┟袷略V訟，當訴訟進行中，原告不必為權(quán)利者，被告不必為義務(wù)者，自宜采用同等主義。 ”［11］12

當事人平等原則是現(xiàn)代“人權(quán)、平等”精神在民事訴訟中的具體體現(xiàn)，它包括兩個方面的內(nèi)容：一是當事人在訴訟中處于同等的地位，平等地享有和行使訴訟權(quán)利，不允許任何一方當事人享有比另一方更多的權(quán)利，更不允許享有特權(quán)；二是作為居中裁判的法院應(yīng)當平等地對待訴訟雙方當事人，切實保障他們能夠充分行使自己的訴訟權(quán)利。當事人在訴訟中處于平等的地位，有助于他們通過法庭辯論，充分實施攻擊防御，自由處分各種實體與程序權(quán)利，從而使案件得到公平處理。實行當事人平等原則，對于辯論原則、處分原則以及公開審判原則等其他民事訴訟基本原則的實現(xiàn)，都起著積極的作用。［12］

為了保護當事人的訴訟權(quán)利，1921年頒布的《民事訴訟條例》還規(guī)定了法官回避制度（第42-51條）、訴訟代理和訴訟輔佐人制度 （第82-95條）、訴訟救助制度（第130-140條），以及對法官在訴訟中的主導(dǎo)權(quán)力進行制約和規(guī)范的制度（第241-242條、第 322條）。

《民事訴訟條例》規(guī)定法院應(yīng)依職權(quán)對雙方當事人的辯論進行指揮和引導(dǎo)，即法院享有訴訟指揮權(quán)，但同時規(guī)定了當事人的異議權(quán)。如法官有訴訟指揮權(quán)：“審判長開閉及指揮言詞辯論、并宣告法院之裁判；審判長對于不從其命者得禁止發(fā)言；言詞辯論須于下次日期續(xù)行者，審判長應(yīng)速定其日期”（第242條）；當事人的異議權(quán)：“參與辯論人若以審判長關(guān)于指揮訴訟之裁決或?qū)徟虚L及陪席推事之發(fā)問或曉諭為違法提出異議者，法院應(yīng)就其異議為裁判”（第245條），“當事人對于訴訟程序規(guī)定之違背得提出異議”（第241條），“若欲追究其違背，須于相當之時機陳述異議，加以責(zé)問”；法官擁有釋明權(quán)，“審判長于有必要時，應(yīng)于言詞辯論向未由律師代理之當事人諭知訴訟行為及遲誤訴訟行為之效果”，提醒當事人，保護缺乏法律知識的當事人（第322條）。［7］

這些制度和規(guī)定，與當事人能否平等、充分地行使其訴訟權(quán)利密切相關(guān)，它們的制定與實施使得當事人平等原則在民初民事訴訟立法和司法中開始得到全面貫徹。

（三）設(shè)立當事人的言詞辯論制度

中國傳統(tǒng)審判中即以“對簿公堂”、“當堂對質(zhì)”為慣常做法，但當事人之間的相互質(zhì)問、對詰只是審訊結(jié)案的重要手段，司法官對案件的審斷并不受此拘束，律例也未將質(zhì)問對詰明定為案件裁判的根據(jù)。

然而，現(xiàn)代當事人的言詞辯論制度是指當事人通過言詞辯論，向法庭充分闡明自己的主張和理由，反駁對方的主張，有利于法院查明案件事實，準確適用法律，作出正確裁判?！安捎醚栽~審理主義者，能使訴訟程序速為進行，裁判資料，容易搜集，疑點或不明了之點，易為釋明，虛偽或不必要之陳述，易于防止。 ”［11］116

之所以采用辯論主義，是因為“在民事訴訟，則以保護私權(quán)為標的，私權(quán)得由私人自由處分，故以采用辯論主義為適當。蓋私權(quán)既得由當事人隨意處分，則由訴訟而確定私權(quán)或?qū)嵭兴綑?quán)，自不可不本于當事人之意思。不惟原告如此，即立于反對地位之被告，其對于原告之權(quán)利，或為認諾，或為防御，亦得以隨意處分。故訴訟之勝敗與攻擊防御之方法，其利害得失，皆宜一任當事者之行為，為國家機關(guān)之審判衙門，無所用其干涉也?！保?1］109

于是，《民事訴訟條例》采用了此原則。依據(jù)這一原則，作為裁判根據(jù)的事實、證據(jù)，無論是由雙方當事人自行提供的，還是由法院依職權(quán)收集調(diào)查到的，都必須經(jīng)過當事人的辯論、質(zhì)證，否則不能作為法院裁判的定案根據(jù)。

言詞辯論原則一方面是民事訴訟民主性、平等性的體現(xiàn)，另一方面又是當事人在民事訴訟中享有的一項重要的訴訟權(quán)利，是確保法院公正裁判的重要基礎(chǔ)。言詞辯論原則是近現(xiàn)代以來世界各個國家民事訴訟制度的普遍原則。

《民事訴訟條例》對言詞辯論制度的規(guī)定極為周詳細致，體現(xiàn)了民初民事訴訟理念對言詞辯論原則的高度重視。“民事訴訟法采言詞主義。法院于判決前須令當事人以言詞為辯論，所有當事人之聲明及陳述以提供判決資料為目的者，必于言詞辯論。以言詞為之者，始為有效。其以言詞提供之資料，雖未見于該當事人提出之書狀者，法院亦斟酌之。如未以言詞提出，而僅于該當事人辯論前或辯論后提出之書狀中表明之者，則不得以為判決之基礎(chǔ)。 ”［7］179

（四）確立了法官直接審理原則

民初的民事訴訟法采用直接審理主義，即“審判衙門以直接認知之訴訟材料為審判基礎(chǔ)之主義也”，“無論民刑訴訟，皆以直接審理為原則，例如當事人之訊問，及證據(jù)之調(diào)查，皆采直接審理主義，由判決審判衙門為之。 ”［11］114

現(xiàn)代民事訴訟中的直接審理原則，又簡稱為直接原則，“是指法院審理、裁決民事案件，必須由受訴法院審判人員親自聽取當事人和其他訴訟參與人的言辭陳述及辯論，親自審查證據(jù)及其他有關(guān)的訴訟資料，最后依法作出判決的原則?！保?3］直接審理原則意在強調(diào)法官必須親自參與案件審理過程，直接聽取當事人的陳述和辯論，以其親身體驗形成案件的判決內(nèi)容。

直接審理原則之所以得到現(xiàn)代各國民事訴訟法的普遍采用，一方面是因為“自理論上言之，吾人對于事務(wù)之作用，必須直接接觸，始能得正確之觀念，故欲探求真確之事實，以為判斷之資料，自以采直接審理主義為宜。”［14］另一方面，實行直接審理是法官獨立審判案件的應(yīng)然要求。在司法獨立原則下，法官要對案件作出獨立裁判而不受外界干涉和干擾，就必須通過參與案件審理過程直接形成自己的判斷。直接審理原則要求案件的審理不僅應(yīng)排除外界的干涉，而且應(yīng)在審判機關(guān)內(nèi)部保障審判組織 （包括獨任法官和合議庭）直接、獨立地對案件作出裁判，從而最大限度地保障審理結(jié)果的客觀真實性和公正性。

《民事訴訟條例》規(guī)定：“推事非與于為判決基礎(chǔ)之辯論者，不得與于判決”（第262條）。對于案件審理過程中，“與于言詞辯論之推事判決前有變更者，應(yīng)更新其辯論。但以前辯論筆錄所記事項，仍不失其效力”（第325條）?！瓣P(guān)于計算或分析財產(chǎn)之訴訟或其他類此之訴訟爭執(zhí)涉于多端者，法院得于本案之言詞辯論開始后隨時命由受命推事施行準備程序”（第313條）。至于準備程序的內(nèi)容、受命推事的權(quán)限、準備程序的法律效果等，《民事訴訟條例》也都作了相應(yīng)規(guī)定。

（五）確立了當事人處分原則

當事人處分原則，也稱不干涉原則，是指民事訴訟當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。在現(xiàn)代民事訴訟中，以尊重和保護個人權(quán)利為基本精神，與傳統(tǒng)的“義務(wù)本位”強調(diào)個人服從精神不同，每個人都有權(quán)依法處分自己的民事權(quán)利，當事人的處分權(quán)是當事人享有的一項重要民主權(quán)利。民初《民事訴訟條例》在設(shè)置具體的訴訟程序時，全面引進了當事人處分原則。

“如訴訟程序之休止、日期之變更、辯論之延期、辯論之續(xù)行等，皆采用此主義之結(jié)果也”。因為“民事訴訟以保護私權(quán)為標的，私權(quán)得由各個人任意處分，故原則采用處分權(quán)主義。 ”［11］131民初法律學(xué)者也都存在相似的看法，“民事訴訟之目的，原在保護私權(quán)，其性質(zhì)宜于不干涉主義，凡當事人所未聲明之事項，未主張之事實，及未提出證據(jù)之方法，法院均不得為裁判之根據(jù)，故當采處分主義。即一切舍棄、認諾、和解之行為，均許當事人得任意處分。 ”［14］

在民初的法律制度中，為貫徹“國民平等”思想，大量引進了西方的民事訴訟的理念、原則和制度，使當時的民事訴訟法律呈現(xiàn)先進的現(xiàn)代制度氣息。

三、訴訟實踐中當事人權(quán)利、地位的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)訴訟中，法官居于權(quán)威地位，兩造在整個審判過程中始終是被糾問的對象，受到呵斥和審訊、勾攝和拘留，訴訟權(quán)利和實體權(quán)利都難以得到保障。法官為了得到實質(zhì)真實，常常不惜采用任何手段，刑訊、恐嚇、引誘，與鬼魂對質(zhì)［15］等等。在法官眼里，當事人就是潛在的嫌疑人，可以采用任何方式達到制服其的目的。兩造最難以擺脫的就是“訟累”，一旦打起官司，恐怕就要永無寧日了。法官漠視當事人權(quán)利，為了實現(xiàn)民眾間的利益調(diào)整，達至“和諧”的政治統(tǒng)治目的，有時進行毫無規(guī)則可言的民事判決，如“焚香拈鬮，斷之以天……天理自明，生死皆可無憾”［16］，為的是當事人順應(yīng)天意，自認結(jié)果。在這樣的訴訟實踐中，兩造的利益隨時受到侵犯。

然而，在民初，訴訟制度的建設(shè)已趨于完善，通過訴訟實踐中雙方當事人的交涉，實體法中的很多關(guān)于權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定也逐步得以形成并逐步成熟，在訴訟實踐中逐步得以實現(xiàn)。當事人在訴訟活動中的權(quán)利、地位、自我意識、應(yīng)對策略與手段都與從前大不相同。

（一）當事人積極行使訴訟權(quán)利

民初，民事訴訟案件數(shù)量增加，民事訴訟當事人遍及各社會階層。各色人等紛紛主張自己的權(quán)利，訴訟變得極其平常。人們在逐漸擺脫“厭訟”、“懼訟”的觀念，利用法律上規(guī)定的當事人平等訴訟地位，在法庭上以平等的權(quán)利進行對抗。在《民刑事裁判大全》①此書由上海法學(xué)編譯社出版，1938年第四版，書中收錄的案例為1926-1931年的審判記錄，反映了民初的司法審判狀況。收集的案例中，民事訴訟有213件，刑事訴訟139件，可見民事訴訟在當時訴訟實踐中的地位和編著者對其的重視，法院為了應(yīng)對民事訴訟的增加，在法庭設(shè)置上也傾向增加民庭數(shù)量，以滿足人們的法律需求。1929年天津地方法院內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)表顯示，天津地方法院地方庭有三個，其中兩個為民事庭，民一庭，民二庭；另一個為刑事庭。民事審判庭數(shù)量超過刑事審判庭數(shù)量，說明民事審判業(yè)務(wù)的發(fā)展速度遠遠超過刑事審判業(yè)務(wù)，一改中國傳統(tǒng)司法中重刑訴而輕民訴的制度，反映了社會發(fā)展的需要。［17］法官受理案件應(yīng)接不暇，以北平地方法院為例，“訴訟繁多，案情復(fù)雜，為全國各地冠”，“民事庭刑事庭各推事，每月分配第一審及第二審案件，多至30余件，少至20余件”，“民事及刑事簡易庭各推事，每月分案多至120余件，少至八九十件?！保?8］上海地方審判廳候補推事鄭式康自民國12年3月到民國15年8月，共辦理民事案件2303起，②江蘇高審廳呈為上海地審廳候補推事鄭式康辦案成績卓著擬請盡先補缺以資鼓勵請核，1049-2626。平均每月辦理民事案件50多起，可見當時民事訴訟的“繁榮”。

筆者在《民刑事裁判大全》收集的213件民事案件和長春市檔案館館藏的200件民事訴訟案件中，發(fā)現(xiàn)提起訴訟者的從職業(yè)上看，有農(nóng)民、手工業(yè)者、商人、妓女、教師、木匠、雇工等；從身份上看成分非常復(fù)雜，有寡婦、妾婦、富豪等；從倫理身份看，有子告父的、父告子的，叔告侄、侄告叔的，兄告弟、弟告兄，妻子告丈夫、丈夫告妻子的，祖父母替孫子告兒子，女婿告岳父母，岳父母告女婿、寡婦告夫家的，等等。

如民國三年，長春飛云閣妓女桂仙狀告其“素識之客”孫幹臣，稱孫幹臣欠其開盤住局錢等。法官對此案進行了法庭辯論、質(zhì)正。最后，經(jīng)調(diào)解，孫幹臣“認還借錢”。③桂仙孫幹臣債務(wù)糾紛案，長春市檔案館館藏檔案，113-0-24。在審理過程中，法官們也是公事公辦的，并未對當事人歧視、刁難?？梢?，即使是妓女的權(quán)利，也得到了合法的保護。并且，即使是有傷風(fēng)化的案子，也不見了道德評判。

隨著社會觀念的變化，傳統(tǒng)的禮教思想和道德觀念受到?jīng)_擊。民國初年，青年人追求婚姻自由逐漸成為一股進步潮流。社會上提倡一夫一妻制，反對納妾，自由戀愛、離婚自由的呼聲十分強烈。與此同時，各地離婚案件上升，誠如尉乾在《離婚法》中所記，“我國自新文化運動以來，離婚之案，亦若雨后春筍，層見疊出”［19］。民國時期各地地方志的記載也反映了這個情況，如夏津縣志所載：“近數(shù)年來，結(jié)婚、離婚尚自由，通都大邑時有所聞?！雹堋断慕蚩h志續(xù)編》卷五，《禮俗》。

前清有一案例，1904年9月7日，報紙刊登一則新聞 “婚姻奇案”：順德縣霞石鄉(xiāng)一女子梁保屏，從14歲起為其未婚亡夫守節(jié)8年，成年后覺醒到這種做法不人道，自己選擇了一位男子，要與之結(jié)婚。因恐怕雙方父母不允婚事，便一道出奔到香港，循英國法律登記結(jié)婚，獲準注冊。由于家鄉(xiāng)士紳激烈反對，梁氏具稟香港華民政務(wù)司，申述其結(jié)婚理由，尋求法律保護。辛亥革命后，兩位年輕人的做法受到民國時期人們的追捧?！敖駛€世界唔比先，兩人戀愛唔系奸。遵循民國行新歷，男女實行自由權(quán)?！雹荨痘橐銎姘浮?，載《大公報》1904年9月7日。

（二）當事人維權(quán)的方式初步專業(yè)化

在訴訟中當事人重視依法維護自己的權(quán)利，不再以楚楚可憐的模樣示人。如在一起關(guān)于兩造為執(zhí)行異議涉訟案中，原告聲稱:“乃該被告執(zhí)行石濟生債務(wù)時，竟不問產(chǎn)權(quán)屬于何人所有，擅將原告所有之圓堂三間、桑地半塊計三分，一并查封拍賣，似此侵害他人權(quán)利，實為法所不許”①江蘇吳縣地方法院民事判決十八年初字224號，載于謝森、陳士杰、殷吉杰等編，盧靜儀點校：《民刑事裁判大全》，北京大學(xué)出版社2007年版，41頁。。在起訴狀中，原告依法強調(diào)自身權(quán)利。

當事人對訴訟法律的知識也相對專業(yè)起來，利用自己對法律規(guī)定的掌握，盡可能地擴大在訴訟中的利益。如有一起為請求遷讓及償還租金涉訟案，雙方均未請律師代理，被告陸一塵聲明請求駁斥原告還租之訴。其答辯略稱：“被告短欠原告房租，自應(yīng)即日遷讓，但所欠租金并無千余元之多，原告既主張千余元之租金，應(yīng)以地方訴訟程序?qū)徖?，原告與遷讓之訴合并提起，殊不合法。”法院判決：本院按，對同一被告合并提起數(shù)宗訴訟，須以受訴法院俱有管轄權(quán)，且得行同種之訴訟程序者為限，此觀《民事訴訟條例》第288條規(guī)定，其義自明。本件被告對于遷讓部分既于言詞辯論認諾，原告關(guān)于訴訟標的之主張，自應(yīng)本于認諾為被告敗訴之判決（參照民事訴訟條例第456條）。至于租金既在千元以上，自屬地方法院管轄第一審案件，原告竟與應(yīng)由初級法院管轄之遷讓案件合并提起，被告對于租金又以管轄錯誤為抗辯，依據(jù)首開說明，關(guān)于租金部分之訴應(yīng)認為不合法。［20］49在這起訴訟中，被告人占據(jù)租賃房屋，拖欠租金，本應(yīng)敗訴。但被告人卻以自己精準的法律知識為自己贏得了一半的訴訟。被告首先認諾短欠原告房租，應(yīng)即日遷讓，輸了一半官司；但又主張“原告既主張千元之租金”，就“應(yīng)以地方訴訟程序?qū)徖怼?，牽制原告另行起訴，以增加被告的訴訟成本，并且只負擔(dān)遷讓部分的訴訟費，又贏了一半官司?？梢姡藭r的被告人的訴訟策略建立在熟悉法律的基礎(chǔ)上的，完全改變了傳統(tǒng)的一哭、二鬧、三上吊的訴訟策略，足見民初當事人維護自身權(quán)利的水平提高了。

（三）當事人不但重視對自己實體權(quán)利的維護，也開始依法維護自己的訴訟權(quán)利

從下述兩個判決書中，可以窺見這點：

判決一：本院按《民事訴訟條例》第433條載，因標的物之性質(zhì)或有重大窒礙，不能于受訴法院行勘驗者，法院得使受命推事或受托推事行之。又第341條載，使受命推事調(diào)查證據(jù)者，由審判長于庭員中制定云云。此系就法院而言，若兼理司法之縣政府僅有承審員一員者，則應(yīng)由承審該案者親自前往勘驗方為合法，要不能假手他人行之。本件上訴人與吳仁源為田畝糾葛，謂吳仁源有勾串冊書蔡金麟幫同妄指情事，故于原審并列蔡金麟為被告。而原審竟令該冊書（即被上訴人）會同區(qū)長前往勘驗，并根據(jù)報告而為判決，按之首開說明，原判決程序?qū)嵱兄匾美?，?yīng)予廢棄發(fā)回。至其實體上之裁判是否正當，即應(yīng)毋庸置議。據(jù)上論結(jié)，本件上訴為有理由，依《民事訴訟條例》第508條第一項第七款、第521條第一項，特為判決如主文（原判決及其訴訟程序廢棄，發(fā)回溧陽縣政府更為判決）②江蘇吳縣地方法院民事判決十九年上字第519號，載于謝森、陳士杰、殷吉杰等編，盧靜儀點校：《民刑事裁判大全》，北京大學(xué)出版社2007年版，108頁。。

從江蘇吳縣地方法院民事審判廳對這起上訴案件的判決來看，溧陽縣政府在一起地畝涉訟案中，縣知事竟令其中的被告之一蔡金麟勘驗田畝，違反了回避原則和推事直接審理原則，故當事人向江蘇省吳縣地方法院提起上訴，得到支持。當事人利用民事訴訟法對自己的訴權(quán)進行維護，從而保證實體權(quán)利的實現(xiàn)，當事人的訴訟行為方式相對于傳統(tǒng)訴訟中的兩造，已發(fā)生了實質(zhì)性的轉(zhuǎn)型。

判決二：法官判決為：“按《民事訴訟條例》第324條第一項載，調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，應(yīng)曉諭當事人令為辯論。又第262條第一項載，判決除條例有特別規(guī)定外，應(yīng)本于當事人之言詞辯論為之各等語。本件上訴人與被上訴人因基地涉訟一案，原縣于民國17年9月21日履勘后，未指定日期傳集兩造，依法曉諭令為適當之辯論，遽予判決，核與上開條例顯有未合，即屬訴訟程序上有重要之疵累，應(yīng)將原判決廢棄，發(fā)回原縣更為判決。爰依《民事訴訟條例》第508條第一項第七款、第521條第一項，判決如主文（原判決廢棄。本件發(fā)回原縣更為判決）”③江蘇吳縣地方法院民事判決十八年上字第126號，謝森、陳士杰、殷吉杰等編，盧靜儀點校：《民刑事裁判大全》，北京大學(xué)出版社2007年版，109頁。。

此案中，當事人雙方因基地涉訟一案，“嗣原縣未指定日期傳集兩造到庭言詞辯論，即予判決”，當事人不服昆山縣政府的一審判決，提起上訴。言詞辯論是判決的必備要件，昆山縣知事兼理司法，在判決時卻不遵守，違背了言詞辯論原則，當事人在江蘇省吳縣地方法院維護了自己的權(quán)利，這在民國之前，是無法想象的。

以上案件，讓我們看到兼理司法的縣政府辦案水平差強人意，而當事人的權(quán)利意識、主體意識、法律知識水平已顯著提高。

綜上所述，民初民事訴訟中的當事人權(quán)利意識逐漸覺醒，訴訟法律知識逐步豐富，在訴訟中積極維護自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。當事人訴訟權(quán)利的法律保護制度出現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，當事人維護自身權(quán)利的觀念和行為方式也出現(xiàn)了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。

當然，現(xiàn)代訴訟制度對當事人而言，也需要具有自主的權(quán)利意識與自主行使權(quán)利的能力，即對訴訟當事人的知識水平和自主意識的要求也提高了。

因為現(xiàn)代訴訟制度限制了法官的權(quán)利，賦予當事人各種權(quán)利，這種變化既體現(xiàn)了一個“增權(quán)（利）”的過程，同時又體現(xiàn)了一個“增負”的過程?！霸鰴?quán)（利）”是指當事人的訴訟權(quán)利真正受到了重視，并且其訴訟權(quán)利的范圍、幅度都較以前有較大范圍的擴展，而且，從設(shè)定這些權(quán)利的立法意旨來看，主要有兩方面，一是促進其程序利益的實現(xiàn)，二是實現(xiàn)對審判權(quán)的有效制衡；而所謂“增負”是指當事人必須對自己的訴訟行為而導(dǎo)致的不利訴訟后果有正確的認知，以及對由此而產(chǎn)生的責(zé)任負責(zé)，亦即當事人的自身事務(wù)不再由法院來為其“操辦”，而是由各方當事人“各負其責(zé)”，所以，當事人在訴訟中擔(dān)負的風(fēng)險明顯要比以往法官“包辦”大得多。由于當事人所有的行為均出自于其本人的意志而非他人干涉的結(jié)果，而且訴訟結(jié)果也完全基于當事人自身的行為而形成法定效果而產(chǎn)生，所以，基于行為自治、自我歸責(zé)這一機制的要求，當事人必須對其行為后果以及最終的訴訟結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。增強當事人自主權(quán)利意識，就是要權(quán)利的同時，也要承當其相應(yīng)的義務(wù)。這對于民國初期的民眾來說，做一個自主的當事人還是非常困難的。

在先進的訴訟法律制度下，對訴訟規(guī)則一無所知的訴訟當事人往往顯得手足無措，眼見的權(quán)利、道理無從獲得，真有“啞巴吃黃連”、“新制度還不如舊制度受用”的感慨。在一起關(guān)于聲請人王才源與許德銘為債務(wù)涉訟案中，由于法院“利息部分確系漏判”，聲請人王才源又怠于行使訴訟權(quán)利，逾期“十日”申請，致使本應(yīng)享有的債務(wù)利息部分無法得到法律的支持。［20］74本應(yīng)獲得的法律權(quán)利，卻由于當事人對訴訟程序的無知，超過了“十日”的訴訟時限，導(dǎo)致合理合法的權(quán)利喪失。

在追求實質(zhì)正義的傳統(tǒng)判決中，想必不會發(fā)生這樣的事情（排除貪官污吏等非正常情況）。民初，在訴訟中，在當事人不請專業(yè)律師的情況下，相當多的人會遇到這種情況。因此，可以說民事訴訟在實踐中完成現(xiàn)代轉(zhuǎn)型任重而道遠。

四、結(jié) 語

訴訟結(jié)構(gòu)主體要素之一——當事人，在民初的民事訴訟變革中發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由原來訴訟活動中的客體、被高高在上的司法官呵斥的小民，轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟活動的主體，享有平等的訴訟地位和權(quán)利。

當事人在民事訴訟中的轉(zhuǎn)變是從三個層面展開的，首先是觀念層面，在辛亥革命的影響下，人們的權(quán)利觀念、平等觀念、自由觀念開始在訴訟領(lǐng)域展現(xiàn)出來，“小民”、“愚民”、“刁民”等蔑視性稱呼被當事人等法律專業(yè)稱呼所取代；其次，在制度層面，國家建立了較為完整的民事審判機構(gòu)，較為完善的民事訴訟法律制度，引進了西方現(xiàn)代的訴訟理念。從制度和文本層面看，這一時期的民事訴訟已完全開始了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型；第三是在實踐層面，民初訴訟中的當事人的法律知識，自我意識和行為方式有了很大的變化，已完全不同于傳統(tǒng)兩造的“楚楚可憐”的模樣，儼然向自主、獨立的現(xiàn)代人轉(zhuǎn)化。

但是，當現(xiàn)代訴訟制度賦予當事人各種權(quán)利的同時，又對權(quán)利人提出了維護權(quán)利的能力要求，即要求當事人在享受權(quán)利的同時，也要承擔(dān)起因權(quán)利而生的義務(wù)，否則權(quán)利無法行使。只有當事人真正具備了自主的權(quán)利意識和能力，才可以實現(xiàn)當事人徹底的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。這對于民初的人們來說，轉(zhuǎn)型剛剛起步，由古代兩造向現(xiàn)代當事人的完全轉(zhuǎn)型還任重道遠。

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Litigants in Civil Litigations Activities in the Early Republic of China

ZHENG Su-yi

（Law School,Shantou University,Shantou,Guangdong,515063）

After the Revolution of 1911,along with the drastic social changes,litigations activities were undergoing fundamental changes.China’s legal modernization started in practice,represented by the modernization transformation of the litigants’ litigation ideas and activities.In Chinese traditional litigation activities,the litigants were called Liang Zao,who were placed on a passive position while the judge was the dominant inquisitor.And the parties involved were not equal as well.In the early Republic of China,with the spread of such ideas like liberty,human rights and democracy,and with the establishment of new legal regime,the litigants’awareness of their rights and equality increased,and their position in litigation activities improved.Gradually they began to stand up for their own rights.

civil litigations;litigants;tradition;transformation

DF092=6

A

1001-4225（2013）02-0064-08

2012-08-27

鄭素一（1968-），女，吉林長春人，法學(xué)博士，汕頭大學(xué)法學(xué)院副教授。

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十一五”規(guī)劃2010年度一般項目“民初民事訴訟的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型”（GD10CFX07）；汕頭大學(xué)2011年科研啟動基金項目“民初法官審判方式的變革”（STF11003）

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（責(zé)任編輯：汪小珍）