郭 松

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064)

一、引 言

博登海默曾談到，“刑事訴訟程序與這個(gè)社會(huì)的每一個(gè)成員的日常生活都保持著比任何其他領(lǐng)域的法律更為緊密的關(guān)系”。①戴維·J·博登海默:《公正的審判:美國(guó)歷史上的刑事被告的權(quán)利》，楊明成等譯，北京:商務(wù)印書館，2009年，第5頁(yè)。正是因?yàn)槿绱耍?011—2012年刑事訴訟法修改備受關(guān)注，社會(huì)各界反響強(qiáng)烈。作為修法最終成果的《刑事訴訟法修正案》(以下簡(jiǎn)稱《修正案》)在證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序等方面動(dòng)作較大，較1996年刑事訴訟法突破不小。應(yīng)該說(shuō)，這些修改充分地考量了社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期復(fù)雜的國(guó)情民意，既回應(yīng)了社會(huì)各界的部分改革呼聲與關(guān)切，也在一定程度上兼顧了國(guó)家與公眾的利益訴求。這一方面體現(xiàn)了立法者那種既有改革沖動(dòng)又有無(wú)奈妥協(xié)的復(fù)雜心態(tài)，另一方面也使《修正案》的內(nèi)在精神特質(zhì)與外在制度安排呈現(xiàn)出多重的復(fù)雜面相。或許正是緣于此，《修正案》(包括其草案)甫一出臺(tái)，便受到社會(huì)各界幾乎完全迥異的評(píng)判，進(jìn)步抑或倒退成為熱議的中心問(wèn)題。進(jìn)步說(shuō)認(rèn)為，此次刑事訴訟法修改朝著公權(quán)退、民權(quán)進(jìn)的方向前行，改變了過(guò)去著重對(duì)犯罪的打擊和懲罰，一些具體制度的確立與完善，必將對(duì)未來(lái)刑事訴訟格局帶來(lái)深刻變化，使得個(gè)人對(duì)抗國(guó)家追訴的力量更加趨于平衡。②代表性的觀點(diǎn)參見傅達(dá)林:《刑訴法修改系公私兩權(quán)博弈觀念進(jìn)步倒逼執(zhí)法文明》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年8月24日;杜萌、樊崇義:《權(quán)威法學(xué)家回應(yīng)刑訴法修改之“眾說(shuō)紛紜”》，《法制日?qǐng)?bào)》2012年3月14日。倒退說(shuō)則認(rèn)為，此次刑事訴訟法大修表面上顯現(xiàn)出對(duì)私權(quán)的重視，但實(shí)質(zhì)上卻增加了公權(quán)比重，尤其是擴(kuò)張了偵查權(quán)，繼續(xù)維持著公權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)，這在一定程度上弱化了對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，堪稱刑事訴訟法中的“國(guó)進(jìn)民退”。③代表性觀點(diǎn)參見李康寧:《刑訴法修改應(yīng)正視民眾的擔(dān)憂》，《齊魯晚報(bào)》2011年9月1日;本報(bào)特約評(píng)論員:《刑訴法修正案草案的“國(guó)進(jìn)民退”之憂》，《新快報(bào)》2011年9月1日。

時(shí)下這兩種較為典型的判斷雖然在結(jié)論上南轅北轍，但論證路線倒沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，即根據(jù)事先選定的價(jià)值觀，①按照左衛(wèi)民教授的觀點(diǎn)，進(jìn)步說(shuō)是從平衡論意義上展開論證，而倒退說(shuō)則基本上是完全的權(quán)利論。詳細(xì)討論參見左衛(wèi)民:《進(jìn)步抑或倒退:刑事訴訟法修改草案述評(píng)》，《清華法學(xué)》2012年第1期。然后截取《修正案》 (或其草案)的相關(guān)內(nèi)容，按照規(guī)范的法學(xué)與邏輯學(xué)思路進(jìn)行“適應(yīng)性的論證”(適應(yīng)選定的價(jià)值觀)。應(yīng)該說(shuō)，如果僅以進(jìn)步與否作為標(biāo)準(zhǔn)，并將價(jià)值論作為解析前設(shè)，這兩種判斷在各自的論證脈絡(luò)之中都能成立。但是，這并不意味著我們就應(yīng)該接受這兩種判斷或其中一種從而對(duì)《修正案》蓋棺定論。因?yàn)檎缜拔乃?，立法者在本次修法中有著較為復(fù)雜的心態(tài)，《修正案》也呈現(xiàn)出復(fù)雜的多重面相，其間都可能還潛隱著一些值得玩味與深究的問(wèn)題。因此，不管是進(jìn)步說(shuō)還是倒退論恐怕都不足以為《修正案》的相關(guān)討論劃上休止符，況且它們的論證視角較為單一，論證路線也不無(wú)問(wèn)題。

現(xiàn)代社會(huì)的高度異質(zhì)性與價(jià)值觀念的多元化使得法律面臨著相較傳統(tǒng)社會(huì)更為艱巨的挑戰(zhàn)。這使得本身就需要進(jìn)行價(jià)值選擇與平衡的立法作業(yè)變得更加復(fù)雜，很多因素糾結(jié)其中。在從來(lái)就交織著社會(huì)、政治與文化維度、并有著“憲法測(cè)震儀”之稱的刑事訴訟法中，現(xiàn)代社會(huì)的這一立法特質(zhì)將表現(xiàn)得更為鮮明與突出。這樣，刑事訴訟法的修改就不可能按照某種單一的指導(dǎo)思想來(lái)進(jìn)行，需要綜合和權(quán)衡各方面的因素與情勢(shì)。在某種意義可以說(shuō)，《修正案》就是各種因素綜合作用與相互妥協(xié)的產(chǎn)物。因此，只立足于規(guī)范法學(xué)的視角，按照慣常的“泛價(jià)值化”解讀思路，并糾纏于局部條文與具體問(wèn)題，恐怕很難對(duì)《修正案》給出具有足夠說(shuō)服力和客觀化的解釋，更談不上對(duì)《修正案》背后立法者的深層行動(dòng)邏輯予以有效解讀，還會(huì)遮蔽刑事訴訟制度現(xiàn)代性建設(shè)中那些真正需要深入討論的問(wèn)題。有鑒于此，本文試圖跳出規(guī)范法學(xué)與價(jià)值哲學(xué)的論爭(zhēng)窠臼，以若干反映刑事訴訟制度建設(shè)重要問(wèn)題的關(guān)鍵詞為線索，采用法社會(huì)學(xué)的觀察視角與論證路線從整體上解析此次刑事訴訟法修改尤其是立法者的行為選擇。筆者期望本文的研究既能為《修正案》提供更具張力的復(fù)調(diào)式解釋框架，也能提出一些對(duì)中國(guó)刑事訴訟制度立法變革更具長(zhǎng)遠(yuǎn)性與啟發(fā)性的建議。

二、社會(huì)承受與刑事訴訟法的改革

刑事訴訟制度改革是否應(yīng)該立足于“國(guó)情”是最近幾年實(shí)務(wù)界與理論界爭(zhēng)議的熱點(diǎn)與重點(diǎn)問(wèn)題。②比較有代表的爭(zhēng)論是柯良棟先生與陳永生教授之間的交鋒。相關(guān)論述分別參見柯良棟:《談?wù)勑薷男淌略V訟法必須高度重視的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)家》2007年第4期;陳永生:《刑事訴訟法再修改必須突破的理論誤區(qū)——與柯良棟先生〈修改刑事訴訟法必須重視的問(wèn)題〉一文商榷》，《政法論壇》2008年第4期。從論爭(zhēng)的結(jié)果來(lái)看，無(wú)論是主張立足于“國(guó)情”的論者還是主張超越“國(guó)情”的論者，均未能在論理上徹底說(shuō)服對(duì)方。不管怎樣，與此爭(zhēng)議相關(guān)的如下判斷應(yīng)該都能為兩方所接受:由于現(xiàn)實(shí)中的刑事訴訟涉及諸多因素和利益，絕非法律條文的簡(jiǎn)單適用，必須有制度運(yùn)行所需的環(huán)境與條件，因此，刑事訴訟法不能只在立法上做出聲明或進(jìn)行宣言式的規(guī)定，還需要考慮制度的具體實(shí)施及其保障問(wèn)題。筆者以為，該判斷隱含的命題是，刑事訴訟的制度安排必須與國(guó)家和社會(huì)所能提供的支撐性資源相適應(yīng)，必須考慮制度的社會(huì)承受能力。所謂社會(huì)承受能力，是指刑事訴訟具體制度運(yùn)行所需的支撐性資源能否被既有的社會(huì)條件所滿足。這些條件至少包括司法人員的能力與司法資源的投入狀況以及公眾的認(rèn)知與接受程度。③美國(guó)刑事訴訟“正當(dāng)程序革命”的當(dāng)代命運(yùn)就是這方面的有力例證。自伯格法院起，美國(guó)聯(lián)邦最高法院開始消解“正當(dāng)程序革命”的成果。其重要原因在于沃倫法院的很多激進(jìn)變革超出了美國(guó)社會(huì)的承受能力尤其是司法資源的供給狀況，從而引發(fā)了制度的壓力性反彈，聯(lián)邦最高法院不得不從“正當(dāng)程序革命”中撤退。相關(guān)討論參見朱奎彬:《刑事訴訟正當(dāng)程序革命的當(dāng)代命運(yùn)研究——以以伯格、倫奎斯特法院時(shí)期判例為中心》，四川大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第132－142頁(yè)。如果某一制度運(yùn)行所需的支撐性資源超出了社會(huì)各方面的承載能力，那么“這一制度就會(huì)成為一種空中樓閣，而不具有得到實(shí)施的可能性，甚至不堪重負(fù)的司法制度還會(huì)自生自發(fā)地促成一種‘潛規(guī)則’的出現(xiàn)”。④陳瑞華:《刑事訴訟的中國(guó)模式》，北京:法律出版社，2008年，第304頁(yè)。從這一點(diǎn)來(lái)看，刑事訴訟制度的構(gòu)建并不是一個(gè)可由立法者任意選擇的問(wèn)題，而是制度邏輯本身與社會(huì)選擇的問(wèn)題。一旦意識(shí)到了這一點(diǎn)，我們對(duì)于艾倫教授的下述論斷就不難理解了:一個(gè)設(shè)計(jì)出來(lái)的烏托邦不大可能代表法院確保憲法性刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)正義的重大責(zé)任。①Peter Allen，“Rethinking the Functions of Criminal Procedure:The Warren and Burger Courts'Competing Ideologies，”72 Geo.L.J.185，191(1983).

于是，我們漸漸明白，為何刑事訴訟法改革論者很多關(guān)于限制國(guó)家權(quán)力和強(qiáng)化被追訴人權(quán)利保障的改革主張，難以得到立法者的完全認(rèn)同與全面接受了。因?yàn)榘凑盏蠣杽P姆的判斷，這僅僅可能純屬邏輯上的必然性，與真正的自然規(guī)律的必然性毫無(wú)共同之處。真正的自然規(guī)律所表現(xiàn)的是真正使事實(shí)聯(lián)系起來(lái)的關(guān)系，而不是按照人們的期望使事實(shí)聯(lián)系起來(lái)的關(guān)系。②E·迪爾凱姆:《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，北京:商務(wù)印書館，1995年，第46頁(yè)。當(dāng)前，中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，多元化的價(jià)值觀念激烈碰撞，利益分化嚴(yán)重，犯罪態(tài)勢(shì)日趨嚴(yán)重，國(guó)家與社會(huì)異常關(guān)注社會(huì)秩序。同時(shí)，現(xiàn)有司法資源的投入無(wú)法滿足犯罪處理之所需，司法人員缺乏應(yīng)對(duì)社會(huì)矛盾與犯罪的高超技術(shù)與嫻熟能力。不僅如此，包括無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)和正當(dāng)程序等在內(nèi)的諸多現(xiàn)代刑事法治理念仍然缺乏民情基礎(chǔ)，普通民眾并不完全認(rèn)可。面對(duì)如此現(xiàn)實(shí)，立法者可能已經(jīng)形成了如下判斷:刑事訴訟法改革論者所主張的程序正義模式下的某些制度規(guī)則，已經(jīng)超出了目前中國(guó)各方面的承受能力;一旦倉(cāng)促改革，不僅制度本身無(wú)法得到有效實(shí)施，甚至還有可能引發(fā)新的風(fēng)險(xiǎn)和制度的壓力性反彈。由于有了這樣的擔(dān)憂，立法者可能寧愿犧牲一部分人的自由，也不愿為了自由而支付一種無(wú)限高的代價(jià)，甚至不愿意支付非常高的代價(jià)。③參見理查德·A·波斯納:《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第473頁(yè)。

其實(shí)，刑事訴訟法除了在立法技術(shù)方面具有某些外生性之外，其內(nèi)生性是很強(qiáng)的，它內(nèi)生于一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)之中。所以，達(dá)馬斯卡提醒人們，從一個(gè)具有不同政治傳統(tǒng)的國(guó)家移植程序性條款需要保持高度的審慎，需要仔細(xì)考察在本國(guó)的制度背景之中是否存在此項(xiàng)外國(guó)規(guī)則有可能發(fā)揮實(shí)際效用的先決條件，能否與既有司法管理模式所根植的文化兼容。④參見米爾伊安·R·達(dá)瑪斯卡:《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社版，2004年，致中國(guó)讀者的引言第2－3頁(yè)。中國(guó)此前諸多依照程序正義模式所進(jìn)行的改革之所以沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的效果，甚至淪為法律移植的反面例證，在很大程度上是因?yàn)檫@些制度規(guī)則超過(guò)了中國(guó)既有政治、經(jīng)濟(jì)與文化所能提供的支撐條件，不具有實(shí)施的可能性。由于社會(huì)具有“記憶功能”，人們對(duì)過(guò)去的記憶會(huì)影響當(dāng)前的決策。這樣，對(duì)立法者而言，與其讓實(shí)踐不斷重復(fù)制度因超過(guò)社會(huì)承受能力而無(wú)法有效實(shí)施的“昨日故事”，還不如穩(wěn)妥地在社會(huì)能夠承受的范圍內(nèi)追求一種相對(duì)合理主義的變革。就此而言，我們不能將《修正案》的不盡如人意之處簡(jiǎn)單地歸結(jié)為立法者的保守，毋寧是他們經(jīng)歷多次改革失敗后基于對(duì)中國(guó)當(dāng)前社會(huì)承受能力判斷的穩(wěn)健與務(wù)實(shí)。

盡管如此，此次刑事訴訟法修改還是在擴(kuò)張被追訴人權(quán)利和限制國(guó)家權(quán)力方面進(jìn)行了諸多努力。比如，為了強(qiáng)化偵查監(jiān)督，《修正案》賦予了訴訟中所有利害關(guān)系人可以監(jiān)督偵查活動(dòng)中強(qiáng)制措施的適用與解除，保證金的退還，涉案財(cái)物的搜查、查封、扣押與解除的權(quán)利。再比如，為了保證案件的公正審理，制約法院的自由裁量權(quán)，《修正案》完善了證人、鑒定人出庭制度，并明確了二審程序開庭審理與發(fā)回重審的范圍。對(duì)于這些修改，立法者陳述了相應(yīng)的理由:如“國(guó)家民主法制建設(shè)的推進(jìn)和人民群眾法制觀念的增強(qiáng)，對(duì)維護(hù)司法公正和保護(hù)公民權(quán)利提出了更高要求”;“進(jìn)一步規(guī)范司法行為，推進(jìn)建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度”等等。⑤王兆國(guó):《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說(shuō)明——2012年3月8日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，《人民日?qǐng)?bào)》2012年3月9日。但在筆者看來(lái)，這些修改不見得就是立法者上述精英意識(shí)的體現(xiàn)，更可能是他們認(rèn)為中國(guó)目前社會(huì)與政治條件能夠承載這些改革，不致引發(fā)混亂。對(duì)于此前呼聲很高的律師在場(chǎng)權(quán)、沉默權(quán)、強(qiáng)制偵查行為的司法化審查等制度改革，《修正案》均未涉及。之所以如此，原因可能并不僅僅只是曼徹斯特所說(shuō)的——政治和法律制度從來(lái)不會(huì)欣然屈從于改革的要求⑥A·H·曼徹斯特:《論法律改革》，吳玉章譯，《環(huán)球法律評(píng)論》1991年第4期?！@一法律改革規(guī)律使然，也不只是因?yàn)榱⒎ㄕ叽_實(shí)受到了司法實(shí)務(wù)部門的影響，恐怕立法者自己也認(rèn)為，依中國(guó)目前的社會(huì)承受能力，引入這些制度有些冒險(xiǎn)，即便引入也可能因?yàn)椴贿m應(yīng)本土而窒礙難行。正是因?yàn)榱⒎ㄕ咴谶@些更能彰顯權(quán)利保障與權(quán)力制約的制度上動(dòng)作不大，很多論者對(duì)此次刑事訴訟法修改不甚滿意，認(rèn)為立法者過(guò)多地遷就了秉持“國(guó)情論”的公安司法機(jī)關(guān)的意志，或者說(shuō)公安司法機(jī)關(guān)基于“國(guó)情論”的游說(shuō)影響了立法者自身的理性分析與冷靜判斷。有論者甚至直陳，“國(guó)情”不過(guò)是公安司法機(jī)關(guān)為維護(hù)自身利益，防止法律修改給自己“不便”而反對(duì)改革的理由。①參見張建偉:《司法改良、妥協(xié)和不徹底主義——以〈刑事訴訟法〉再修改中證據(jù)制度為對(duì)象的分析》，《法學(xué)》2012年第1期。

誠(chéng)然，立法必須考慮社會(huì)所能提供的支撐條件，罔顧社會(huì)承受能力的法律改革定難取得良好的社會(huì)效果，甚至可能帶來(lái)諸如制度無(wú)效率、破壞既有法治秩序等一系列問(wèn)題。在這方面，不少國(guó)家都有著深刻的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，如法國(guó)歷史上對(duì)英國(guó)陪審制度的引進(jìn)與借鑒。②相關(guān)介紹參見汪海燕:《刑事訴訟模式的演進(jìn)》，北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年，第147－150頁(yè)。但是，考慮制度的社會(huì)承受能力并不意味著我們可以一味地遷就社會(huì)與司法現(xiàn)實(shí)而裹足不前。其實(shí)，新制度主義的研究表明，由于制度實(shí)踐可以持續(xù)存在一個(gè)延長(zhǎng)的時(shí)期，現(xiàn)有制度并一定就是對(duì)當(dāng)前政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)力量的當(dāng)然反映。③參見沃爾特·W·鮑威爾、保羅·J·迪馬吉奧主編:《組織分析的新制度主義》，姚偉譯，上海:上海人民出版社，2008年，第38頁(yè)。也就是說(shuō)，支撐制度運(yùn)作的社會(huì)與政治環(huán)境變遷的速率往往會(huì)超過(guò)制度適應(yīng)的速率，既存的制度可能會(huì)落后于現(xiàn)實(shí)的政治與社會(huì)環(huán)境。因此，在刑事訴訟制度變革方面，立法者需要在準(zhǔn)確理解現(xiàn)有刑事訴訟制度顯著特點(diǎn)與突出問(wèn)題的基礎(chǔ)上，理性、冷靜地研判具體改革可能帶來(lái)的沖擊、新制度的適應(yīng)性以及社會(huì)的承受能力。問(wèn)題是這樣一個(gè)在理論上很容易理解與接受的法律改革命題在具體運(yùn)用中卻并不好把握。因?yàn)橹贫仁欠襁m應(yīng)既存環(huán)境以及社會(huì)有無(wú)承受能力，往往只有在制度實(shí)施之后才能顯現(xiàn)，而此前的決斷不過(guò)是我們基于自身主觀認(rèn)知的選擇而已。其實(shí)，在固步自封、守成持舊與根據(jù)社會(huì)承受能力謹(jǐn)慎進(jìn)行制度改革之間，并非涇渭分明。判斷稍有失誤，就有可能蛻變?yōu)橐蜓嘏f，止步不前，從而喪失改革時(shí)機(jī)，即便出于審慎判斷的本意也將如此。

刑事司法制度應(yīng)該具有基本的理性，符合現(xiàn)代法治的基本精神，并在一定程度上保持超前，否則制度妥協(xié)將淪為固步自封或改革的阻力。④胡銘:《法律現(xiàn)實(shí)主義與轉(zhuǎn)型社會(huì)刑事司法》，《法學(xué)研究》2011年第2期。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也表明，由國(guó)家強(qiáng)制構(gòu)建并適當(dāng)推行誘致性制度變遷所不能提供的制度安排，不僅可以滿足社會(huì)對(duì)有效制度需求的不足，加速制度變遷的進(jìn)程，還能糾正制度自我演進(jìn)中的路徑依賴現(xiàn)象。⑤參見R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等:《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海:上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社，1994年，第394－400頁(yè)。由此而言，適度超前的制度變革對(duì)刑事訴訟制度的發(fā)展與變遷非常必要。所以，立法者應(yīng)該自覺(jué)地?fù)?dān)綱起引領(lǐng)刑事訴訟法變革的重任，一味地遷就社會(huì)承受能力或者“國(guó)情”而拒絕任何制度改革，難免會(huì)加劇制度抗拒變遷的“惰性”，進(jìn)而阻礙刑事訴訟制度的理性化與合理化。即便在不能即刻修改法律的情況下，由于“國(guó)家權(quán)力畢竟還是引導(dǎo)和有計(jì)劃改變社會(huì)制度的主要工具”，⑥安·塞德曼、羅伯特·塞德曼:《發(fā)展進(jìn)程中的國(guó)家與法律》，馮玉軍譯，北京:法律出版社，2006年，第43頁(yè)。立法者也應(yīng)該承擔(dān)起改造社會(huì)的重任，而決不能以社會(huì)承受能力不足或制度無(wú)法適應(yīng)為由來(lái)敷衍或搪塞利用社會(huì)變革推進(jìn)法律變革的努力。同時(shí)，立法者還需要近距離地觀察與解析社情民意，時(shí)刻關(guān)注政治、社會(huì)與文化的發(fā)展變化情況。因?yàn)橹挥羞@樣，才能形成對(duì)社會(huì)承受能力與制度適應(yīng)能力的準(zhǔn)確判斷，進(jìn)而才有可能適時(shí)地推進(jìn)刑事訴訟制度改革。對(duì)照于此，立法者不僅需要在意識(shí)層面自覺(jué)反思，更需要在行動(dòng)上有更大作為。

三、功能期待與刑事訴訟法的限度

英國(guó)學(xué)者卡德里論證出，伴隨古羅馬帝國(guó)的建立，刑事審判從一種實(shí)現(xiàn)正義的理想變成了保衛(wèi)帝國(guó)、懲罰犯罪的統(tǒng)治工具。①參見薩達(dá)卡特·卡德里:《審判的歷史——從蘇格拉底到辛普森》，楊雄譯，北京:當(dāng)代中國(guó)出版社，2009年，第9－27頁(yè)。經(jīng)過(guò)多個(gè)世紀(jì)的發(fā)展與變遷，刑事訴訟法褪去的只是古代的恣意與暴力，功利主義的本質(zhì)依然存在，只不過(guò)它被批上了一層現(xiàn)代法治主義的溫情面紗，從而顯得不那么刺眼。所以，布羅代爾才深刻地指出，經(jīng)過(guò)現(xiàn)代化改造的新國(guó)家同過(guò)去一樣，首要任務(wù)仍是要讓國(guó)民服從，控制社會(huì)中的潛在暴力，防止可能出現(xiàn)的各種過(guò)激行動(dòng)，并代之以馬克斯·韋伯所說(shuō)的“合理暴力”。②費(fèi)爾南·布羅代爾:《15至18世紀(jì)的物質(zhì)文明、經(jīng)濟(jì)和資本主義》 (第2卷)，顧良譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1993年，第566－567頁(yè)。客觀而言，此次刑事訴訟法修改的功利主義色彩也分外明顯。

與整個(gè)刑事法立法類似，《修正案》仍然對(duì)刑事訴訟寄予了較強(qiáng)的功利主義期待——期待刑事訴訟能有成效、有效率地打擊犯罪，以改善社會(huì)治安狀況。確實(shí)，即便在世界范圍內(nèi)，這種功能期待不僅可以找到歷史準(zhǔn)據(jù)，也能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)依據(jù)。從歷史角度而言，?？碌摹皻v史考古”發(fā)現(xiàn)，“從復(fù)仇制度到刑罰制度，從控訴實(shí)踐到審訊實(shí)踐，從激起訴訟的傷害到?jīng)Q定公訴的侵害，從基于考驗(yàn)的決定到基于證據(jù)的判斷，從以決勝負(fù)來(lái)顯示正當(dāng)理由的打斗到通過(guò)證據(jù)而確證事實(shí)的報(bào)告，這一整套的轉(zhuǎn)變與國(guó)家的誕生聯(lián)系在一起，這種國(guó)家趨向于對(duì)刑事司法采取越來(lái)越嚴(yán)格的控制，而且就維持秩序的功能而言，刑事司法制度的施行逐步集中到國(guó)家的手中。”③米歇爾·?？?《刑事理論與刑事制度》，強(qiáng)世功譯，陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第8卷)，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第455頁(yè)。當(dāng)下，人們依然將抑制犯罪行為作為刑事訴訟程序最重要的功能，將刑事訴訟程序視為社會(huì)自由的積極保護(hù)者，而為了完成這一崇高使命，它強(qiáng)調(diào)犯罪處理的效率，要求減少對(duì)行政性調(diào)查程序的限制。④參見弗洛伊德·菲尼、岳禮玲選編:《美國(guó)刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》，衛(wèi)躍寧等譯，北京:中國(guó)法制出版社，2006年，第32－33頁(yè)。正是有了這樣的歷史理?yè)?jù)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)作為支撐，立法者延續(xù)了此前一直就重視刑事訴訟犯罪控制功能的立法軌跡。由此，我們也就不難理解立法者在此次刑事訴訟法修改中，對(duì)犯罪控制實(shí)效性的重視、對(duì)限制國(guó)家權(quán)力的克制以及在擴(kuò)張被追訴人權(quán)利方面的穩(wěn)健。

其實(shí)，立法者的這種態(tài)度并不隱晦，《修正案》的很多方面都體現(xiàn)了立法者對(duì)刑事訴訟犯罪控制的功能期待。比如，就刑事訴訟法修改的必要性，立法者在《修正案》的說(shuō)明中指出，“當(dāng)前，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期和矛盾凸顯期，刑事案件居高不下，嚴(yán)重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現(xiàn)了新的變化，這些都對(duì)我國(guó)社會(huì)管理提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。通過(guò)刑事訴訟準(zhǔn)確懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，對(duì)于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理具有重要和不可替代的作用。適時(shí)修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，著力化解社會(huì)矛盾，解決人民群眾反映強(qiáng)烈、影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的突出問(wèn)題，對(duì)于國(guó)家長(zhǎng)治久安和人民安居樂(lè)業(yè)具有重要意義?！雹萃跽讎?guó):《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說(shuō)明——2012年3月8日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》。此外，立足于犯罪控制效能的制度修改也不少。比如，《修正案》規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用?；蛟S最能體現(xiàn)《修正案》被賦予強(qiáng)烈犯罪控制功能期待的是“技術(shù)偵查措施”的增設(shè)。對(duì)此，立法者的解釋是，“隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和犯罪情況的變化，要完善偵查措施，賦予偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，加強(qiáng)打擊犯罪的力度?！雹蕖蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說(shuō)明》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xs ssfxg/2011－08/30/content_1668529.htm。

不難發(fā)現(xiàn)，在立法者的意識(shí)中，刑事訴訟的犯罪控制功能仍具有重要地位。他們期望通過(guò)刑事訴訟最大限度地發(fā)現(xiàn)與懲處犯罪分子，以為效率較高的刑事訴訟就能發(fā)揮出無(wú)窮的震懾力與打擊力，從而實(shí)現(xiàn)良性的社會(huì)治理。然而，很多研究表明，刑事司法的投入量與社會(huì)秩序的好壞并沒(méi)有必然的正相關(guān)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)秩序往往形成于多元化的治理結(jié)構(gòu)。⑦參見羅伯特·C·埃里克森:《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第346－354頁(yè)。不過(guò)，相比于這些學(xué)術(shù)研究成果，社會(huì)整體的治安狀況與犯罪形勢(shì)、公眾安全感等帶給立法者的感受更為直觀，也更能觸及他們的神經(jīng)。再加上人們總是偏愛(ài)實(shí)現(xiàn)那些在時(shí)間和空間上距離較近的利益。①參見詹姆斯·馬奇:《決策是如何產(chǎn)生的》，王元歌譯，北京:機(jī)械工業(yè)出版社，2007年，第168頁(yè)。這樣，立法者可能就不會(huì)在乎學(xué)理上的研究與討論，只會(huì)相信自己的固有認(rèn)知——強(qiáng)化刑事訴訟的犯罪控制功能有利于社會(huì)秩序的維護(hù)。

由于有了這樣的主觀認(rèn)知，減少對(duì)官方事實(shí)調(diào)查與認(rèn)定活動(dòng)的程序限制以提高犯罪控制的效率，便自然成為了立法者的不二選擇。應(yīng)該說(shuō)，這種期待并非完全基于人們的直覺(jué)，它在理論層面也有支持的準(zhǔn)據(jù)。例如，通過(guò)減少權(quán)力行使的限制來(lái)提高刑事訴訟犯罪控制的效率，就與刑事訴訟經(jīng)濟(jì)分析中的權(quán)力型訴訟原理相符。據(jù)此原理，權(quán)力型經(jīng)濟(jì)要求對(duì)權(quán)力行使沒(méi)有或者很少設(shè)置約束條件，因?yàn)橐坏┯屑s束條件，特別是有比較多的約束條件，將導(dǎo)致權(quán)力運(yùn)行成本增加，犯罪控制的效率降低。②參見左衛(wèi)民:《刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)分析》，《法學(xué)研究》2005年第4期。然而，如果著眼于公共資源的整體分配與效率，這種看似經(jīng)濟(jì)理性的原理可能并不“經(jīng)濟(jì)”。一方面，由于現(xiàn)實(shí)的刑事訴訟不可能維持犯罪控制模式設(shè)計(jì)中的低成本、高速度的程序，③哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京:法律出版社，2008年，第240頁(yè)。因此，要想維持這種程序模式的運(yùn)轉(zhuǎn)就需要不斷增加犯罪控制的資源?！暗糜趥刹椤⒆吩V及刑罰被界定為犯罪行為的公共資源的增長(zhǎng)比例，會(huì)對(duì)自由社會(huì)的生活質(zhì)量造成反面影響?！雹芄亍·帕克:《刑事制裁的界限》，第240－241頁(yè)。也就是說(shuō)，這種訴訟模式下的犯罪控制的高效率可能是以犧牲其他社會(huì)福利為代價(jià)的。在公共資源有限的情況下，這種成本太過(guò)高昂，在宏觀視角下并不經(jīng)濟(jì)。另一方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的威懾理論告訴我們，對(duì)法律威懾進(jìn)行評(píng)價(jià)不但看威懾效果，更要看威懾效率，而威懾效率的判斷標(biāo)準(zhǔn)為法律威懾之后殘存的社會(huì)損失與政策本身引起的社會(huì)成本之和的最小化。⑤參見戴昕:《威懾補(bǔ)充與“賠償減刑”》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。如果刑事訴訟中的國(guó)家權(quán)力受到的約束較少，甚至一味地追求懲罰的效率，那么錯(cuò)誤定罪的幾率可能增大。這勢(shì)必導(dǎo)致刑事訴訟的道德成本與社會(huì)成本增加，最終使得“法律威懾之后殘存的社會(huì)損失與政策本身引起的社會(huì)成本之和”不可能最小。因此，這并不是刑事訴訟經(jīng)濟(jì)的最佳狀況，反而可能是一種“無(wú)效率”的表現(xiàn)。

這里暫且擱置對(duì)刑事訴訟犯罪控制功能保持高度期待是否合理的討論，也不論爭(zhēng)刑事訴訟法改革論者不滿中國(guó)刑事訴訟制度所持的諸如人權(quán)保障、程序正義等這些大詞，僅從社會(huì)秩序形成的角度而言，一味地強(qiáng)調(diào)刑事訴訟犯罪控制的觀念并不值得推崇。這其中的道理非常簡(jiǎn)單，因?yàn)樾淌略V訟是在犯罪行為發(fā)生之后才出擊，無(wú)法針對(duì)犯罪行為進(jìn)行事前的主動(dòng)治理。正是在這一意義上，貝卡利亞等啟蒙思想家才在批判近代刑事訴訟恣意與暴虐的同時(shí)，更強(qiáng)調(diào)了其軟弱性與無(wú)力感。事實(shí)上，早在19世紀(jì)監(jiān)獄改革失敗后，歐洲很多國(guó)家就已意識(shí)到刑事司法在防范社會(huì)危險(xiǎn)和保衛(wèi)社會(huì)方面的局限性，并開始轉(zhuǎn)移刑事司法權(quán)力，以致刑事司法權(quán)力呈現(xiàn)出一種被邊緣化的特征。⑥參見米歇爾·?？?《知識(shí)考古學(xué)》，謝強(qiáng)等譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第53頁(yè)。時(shí)過(guò)境遷，當(dāng)代世界社會(huì)結(jié)構(gòu)的異質(zhì)化、文化價(jià)值的多元性與行動(dòng)的自由度等已是近代社會(huì)所無(wú)法比擬的。因此，在近現(xiàn)代時(shí)期就已露出疲態(tài)的刑事訴訟，更不可能在當(dāng)代社會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的全面整合。其實(shí)，在發(fā)現(xiàn)與追訴犯罪方面，刑事訴訟的手段總是有限的，而犯罪的形態(tài)則會(huì)隨著社會(huì)的變遷而不斷變化。因此，以有限的刑事訴訟機(jī)制對(duì)付幾乎處于無(wú)限可能的犯罪行為，總會(huì)有入不敷出之感。所以，貝卡利亞才深刻地指出，“就像恒定的、極為簡(jiǎn)單的自然規(guī)律阻止不了行星在運(yùn)動(dòng)中相互干擾一樣，在歡樂(lè)和痛苦這些無(wú)限的和極為對(duì)立的引力作用下，人類的法律是不可能阻止出現(xiàn)糾葛和越軌行為的，這只是個(gè)別人發(fā)號(hào)施令時(shí)的臆想”。⑦貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃鳳譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1993年，第104頁(yè)。

實(shí)際上，法律只是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的一種手段，它不可能也不應(yīng)該調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系。因此，我們不應(yīng)該期望通過(guò)刑事訴訟法來(lái)防范與解決所有社會(huì)越軌問(wèn)題。越來(lái)越多的研究證實(shí)，產(chǎn)生社會(huì)秩序和循章守法的最重要的過(guò)程，存在于市民社會(huì)體系之內(nèi)的主流的社會(huì)過(guò)程之中，而不是不確定的法律制裁的威脅。①David Garland，The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society，Chicago:University of Chicago Press，2002，p.182.啟動(dòng)刑事訴訟繼而進(jìn)行法律制裁只能是我們保衛(wèi)社會(huì)的最后手段，最后的手段只有在其他社會(huì)調(diào)控機(jī)制無(wú)法奏效的情況下才能使用，否則不但起不到應(yīng)有的治理效果，反而還可能引發(fā)其他一些社會(huì)與法律問(wèn)題。對(duì)此，布萊克早就指出，“對(duì)法律的過(guò)分依賴可能會(huì)增加不法行為發(fā)生的可能性。公民放棄他們維持社會(huì)秩序的責(zé)任而將其完全交給法律官員管理，這便為許多不法行為創(chuàng)造了有利的條件 (原因是監(jiān)督機(jī)制的失效)，追捕犯罪變得更加困難 (因?yàn)橐话愎褚巡辉賲⑴c協(xié)助追捕)，同時(shí)懲罰的力度卻降低了 (因?yàn)榉杀裙姂土P要仁慈的多)。因此，過(guò)分依賴法律會(huì)減少對(duì)犯罪的威懾力?！雹谔啤げ既R克:《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京:法律出版社，2002年，第87頁(yè)。飽受詬病的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)也是對(duì)此的深刻詮釋。自1983年以來(lái)，面對(duì)社會(huì)治安形勢(shì)的不斷惡化與犯罪率的激增，國(guó)家發(fā)起了一波接一波的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)。其帶來(lái)的結(jié)果“不是人民所熱望的路不拾遺、夜不閉戶的太平盛世，而是犯罪量與刑罰量螺旋式的交替上升、刑罰投入幾近極限而刑罰功能卻急劇下降的罪刑結(jié)構(gòu)性矛盾和刑法的基礎(chǔ)性危機(jī)”。③梁根林:《眾認(rèn)同、政治抉擇與死刑控制》，《法學(xué)研究》2004年第4期。當(dāng)然，我們也不能因此就放棄刑事訴訟法的犯罪控制功能，因?yàn)樾淌略V訟法從來(lái)沒(méi)有否認(rèn)其犯罪控制的功效，理性的表現(xiàn)應(yīng)該是把對(duì)刑事訴訟犯罪控制功能的期待保持在合理的范圍之內(nèi)，而具體制度的設(shè)計(jì)也應(yīng)保持相應(yīng)的審慎。否則，這將不可避免地滑向一種不理性的境地，刑事訴訟法也會(huì)難堪其任，這樣的社會(huì)也很可能是埃里克森所說(shuō)的“一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”。④羅伯特·C·埃里克森:《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，第353頁(yè)。這值得立法者深思。

四、道德承載與刑事訴訟法的合法性

按照巴爾的診斷，與現(xiàn)代法律發(fā)展類似，包括刑事訴訟法在內(nèi)的整個(gè)刑事法體系也顯示出了工具化、與道德基礎(chǔ)斷裂的傾向，其表現(xiàn)為，“主要突出工具性的價(jià)值導(dǎo)向，以至新的刑事化和嚴(yán)厲的刑罰成為了刑事案件調(diào)查中廣泛采用的方法，甚至確保‘法律的正當(dāng)程序’的那樣保護(hù)刑事被告的法律機(jī)制也面臨弱化之虞”。⑤馬修·德夫林編:《哈貝馬斯、現(xiàn)代性與法》，高鴻鈞譯，北京:清華大學(xué)出版社，2008年，第107頁(yè)。然而，僅僅重視法律的效能而無(wú)視其內(nèi)在的道德規(guī)范前提卻危及了法律的合法性。即便這樣的法律是一個(gè)自由選舉和公開辯論而產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)根據(jù)嚴(yán)格程序一致通過(guò)，而且法律通過(guò)后由一個(gè)嚴(yán)格認(rèn)真的執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)的程序規(guī)則實(shí)施，也可能如此。⑥參見沃爾特·F·莫菲:《憲法、憲政與民主》，信春鷹譯，《憲法比較研究文集》(第3集)，濟(jì)南:山東人民出版社，1993年，第10頁(yè)?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代很多學(xué)者在反思韋伯實(shí)證主義法律觀的基礎(chǔ)上，主張通過(guò)重建法律的內(nèi)在道德來(lái)解決法律的合法性問(wèn)題。

客觀而言，中國(guó)刑事訴訟法也存在較為嚴(yán)重的工具理性傾向，即突出強(qiáng)調(diào)有效控制犯罪的政策維度，而本應(yīng)承載的內(nèi)在道德價(jià)值卻并未很好地充盈其中。這正是很多人對(duì)刑事訴訟制度不滿而要求改革的重要原因。實(shí)際上，中國(guó)刑事訴訟法缺乏應(yīng)有德性的狀況，不僅導(dǎo)致某種“合法性危機(jī)”正在蔓延，還直接威脅著刑事司法制度正當(dāng)性與可接受性的終極基礎(chǔ)?？纯疵棵啃淌略┌钙毓夂缶W(xué)人的口誅筆伐，就知道中國(guó)刑事訴訟制度因價(jià)值理性缺失所引發(fā)的爭(zhēng)議及其所遭遇的危機(jī)正日趨嚴(yán)重?？梢哉f(shuō)，正是類似事件的反復(fù)刺激，立法者才有了改革刑事訴訟法的動(dòng)力，并試圖通過(guò)制度調(diào)整來(lái)重建刑事訴訟法合法性的道德基礎(chǔ)，以回應(yīng)社會(huì)各界的關(guān)切與呼聲。在這方面，本次刑事訴訟法修改做出了諸多努力。比如，鑒于刑事訴訟制度對(duì)公民人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利干涉的深度與廣度，《修正案》將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法，作為刑事訴訟法的基本任務(wù);為了治理刑訊逼供，《修正案》增設(shè)了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪的條款，完善了非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定拘留、逮捕后及時(shí)送看守所羈押，在看守所內(nèi)進(jìn)行訊問(wèn)和訊問(wèn)過(guò)程的錄音錄像制度。再比如，基于保障被追訴人權(quán)利的目的，《修正案》規(guī)定偵查階段就可以委托律師作為辯護(hù)人，并完善了辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)以及法律援助制度。

盡管如此，很多刑事訴訟法改革論者并不滿意，認(rèn)為這次修改在重建刑事訴訟法的內(nèi)在道德基礎(chǔ)方面作為不大，刑事訴訟法的工具理性傾向并未得到根本改觀，《修正案》仍然缺乏現(xiàn)代程序法治所要求的內(nèi)在德性。他們之所以不滿，究其本質(zhì)原因是他們所認(rèn)可的“程序正義”、“人權(quán)保障”等這樣一些現(xiàn)代刑事法治理念所蘊(yùn)含的道德價(jià)值并未完全成為法律修改的實(shí)體性道德起點(diǎn)。在他們看來(lái)，如果刑事訴訟法無(wú)法完美地體現(xiàn)這些道德價(jià)值，那么就意味著它所承載的價(jià)值理念已無(wú)法適應(yīng)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)的道德水準(zhǔn)，也沒(méi)有“展示出與道德或正義的某些具體的一致性”。①L·A·哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第181頁(yè)。無(wú)論是立足于程序法治的立場(chǎng)，還是著眼于實(shí)在法的道德維度，這種認(rèn)識(shí)本身并未不妥。但問(wèn)題在于，刑事訴訟法改革論者在采取這樣的主張時(shí)似乎并未仔細(xì)考察經(jīng)由中國(guó)特殊社會(huì)結(jié)構(gòu)所造成的民眾心理特質(zhì)與集體情感，同時(shí)也未意識(shí)到他們自己及其所主張的刑事訴訟法德性在社會(huì)公眾的心理認(rèn)知層面到底居于什么樣的位置。

必須意識(shí)到的是，盡管中國(guó)當(dāng)下社會(huì)公眾的價(jià)值觀趨于多元化，但對(duì)待犯罪問(wèn)題仍有著較強(qiáng)的道德同質(zhì)性，即對(duì)犯罪不甚寬容，要求給予犯罪應(yīng)有的報(bào)應(yīng)。正是在這樣的集體情感支配下，社會(huì)公眾更多關(guān)注訴訟結(jié)果，至于結(jié)果是在何種程序下產(chǎn)生的并不是他們特別關(guān)心的問(wèn)題。因此，對(duì)普通民眾而言，如果一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代程序法治德性的刑事訴訟法能夠不枉不縱地打擊犯罪分子、維護(hù)社會(huì)秩序，這當(dāng)然沒(méi)有什么不好;若是造成放縱犯罪分子、社會(huì)秩序失控的后果，那就讓人難以接受了，甚至這樣的法律本身就“不合法”、“不道德”。從這個(gè)意義上講，刑事訴訟法改革論者所倡導(dǎo)的那些刑事訴訟法的德性品質(zhì)，恐怕并不一定就是公眾情感與大眾呼聲的表達(dá)，也不一定是社會(huì)公眾對(duì)刑事訴訟制度的全部期待與要求。殊不知我們所看到的那些刑事訴訟法如何修改的意見和《修正案》(包括其草案)的各種評(píng)論，不過(guò)是刑事訴訟法改革論者有著優(yōu)于普通公眾話語(yǔ)表達(dá)資源優(yōu)勢(shì)的結(jié)果，而非民意的全然所在。對(duì)此，有論者早就指出，中國(guó)的刑事法律人每每以社會(huì)良心自居，以推進(jìn)法治、匡扶正義為己任，但是一個(gè)非常尷尬的情況卻是，老百姓在這么多年沒(méi)有把法律人和他們所主張的“正義”真當(dāng)回事。②戴昕:《冤案的認(rèn)知維度與話語(yǔ)困境》，蘇力主編:《法律與社會(huì)》(第一卷)，北京:法律出版社，2006年，第122頁(yè)。

這樣一來(lái)，我們似乎可以認(rèn)為，在中國(guó)目前特殊的語(yǔ)境之中，刑事訴訟法改革論者所認(rèn)定的道德規(guī)范在起點(diǎn)上并不具有充分的合法性和足夠的社會(huì)認(rèn)同，他們所主張的刑事訴訟法的德性與社會(huì)公眾的想象與期待出現(xiàn)了斷裂，以致刑事訴訟法的內(nèi)在道德基礎(chǔ)應(yīng)該是什么可能都需要進(jìn)一步討論。在社會(huì)各界并未就此完全達(dá)成共識(shí)的情況下，立法者當(dāng)然不敢 (或者說(shuō)不愿)罔顧社會(huì)公眾的意志，而按照刑事訴訟法改革論者的意愿修改法律。畢竟，從法律合法性的另一維度——公眾的法律認(rèn)同——而言，一部不能得到公眾認(rèn)同的法律，即便規(guī)范層面的道德性再充分，其合法性仍值得懷疑。③日本著名刑事法學(xué)者大谷實(shí)就刑事政策與刑罰制度的公眾認(rèn)同指出，為維護(hù)社會(huì)秩序，滿足社會(huì)的報(bào)復(fù)情感，維持國(guó)民對(duì)法律的信賴便顯得極為重要。參見大谷實(shí):《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，北京:法律出版社，2000年，第113頁(yè)。在中國(guó)當(dāng)下，立法者的困境在于:一方面，由于社會(huì)公眾還無(wú)法全面接受那些為刑事訴訟法改革論者所津津樂(lè)道的刑事訴訟法德性品質(zhì)，他們難以按照程序法治理念對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行大幅度修改;另一方面，如果完全遷就社會(huì)大眾的道德情感與主觀認(rèn)知而不做任何努力，則不僅會(huì)遭致刑事訴訟法改革論者的批判，也會(huì)承受來(lái)自國(guó)際社會(huì)的壓力，甚至整個(gè)刑事訴訟制度的正當(dāng)性都令人堪憂。很多時(shí)候，立法者不得不游走于“制度建構(gòu)的多重危險(xiǎn)之中”，④龔群:《羅爾斯政治哲學(xué)》，北京:商務(wù)印書館，2006年，第217頁(yè)。并試圖從中找到能為各方所接受的改革點(diǎn)。明白了這一點(diǎn)，我們就不難理解立法者在重建刑事訴訟法內(nèi)在德性過(guò)程中所采用的策略了:即優(yōu)先考慮那些為刑事訴訟法改革論者與社會(huì)公眾都接受的道德原則，而對(duì)兩者存在分歧或公眾并不完全認(rèn)同的則予以擱置。也正是因?yàn)槿绱?，我們才發(fā)現(xiàn)《修正案》既有很多令刑事訴訟改革論者不甚滿意的工具主義體現(xiàn)，也有讓其不得不贊賞的刑事訴訟法德性內(nèi)涵之表征。

富勒將法律看作是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，在他看來(lái)，要想使這項(xiàng)事業(yè)獲得持續(xù)的成功，法律本身必須具備內(nèi)在道德。①參見朗·富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，北京:商務(wù)印書館，2005年，第114頁(yè)。博登海默也談到，“立法者宣稱一項(xiàng)法律規(guī)則有效的目的在于確保該項(xiàng)法律規(guī)則得以有效的遵守和實(shí)施。然而，當(dāng)一條規(guī)則或一套規(guī)則的實(shí)效因道德上的抵制而受到威脅時(shí)，它的有效性就可能變成一個(gè)毫無(wú)意義的外殼”。②埃德加·博登海默:《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第359頁(yè)。因此，無(wú)論是基于法律的合法性，還是基于法律的實(shí)效性，刑事訴訟法都需要承載一定的道德，立法者也必須賦予刑事訴訟法一定的德性。至于這樣的內(nèi)在道德到底是什么，顯然不能由少數(shù)掌握話語(yǔ)權(quán)的精英人士來(lái)代替那些“沉默的大多數(shù)”進(jìn)行選擇，最好還是“由競(jìng)爭(zhēng)性的斗爭(zhēng)和時(shí)間的考驗(yàn)去‘決定’”。③理查德·A·波斯納:《法學(xué)理論的前沿》，武欣、凌斌譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第90頁(yè)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，在民眾的正義情感尚未完全進(jìn)化到完全寬容犯罪，更無(wú)法接受因程序正義而放縱“壞人”的特定背景下，立法者絕不能簡(jiǎn)單地按照某種先驗(yàn)的德性標(biāo)準(zhǔn)或公眾并不認(rèn)同的道德信念強(qiáng)行修改法律。④德沃金指出，作為一種基本的政治道德，政府必須在什么可以稱為美好生活的問(wèn)題上保持中立，政治決定必須獨(dú)立于任何一種特殊的美好生活觀，或者是盡可能地獨(dú)立于什么東西賦予生活以價(jià)值的任何特殊觀點(diǎn)。參見羅納德·德沃金:《原則問(wèn)題》，張國(guó)清譯，南京:江蘇人民出版社，2005年，第249－250頁(yè)。否則，這會(huì)造成一般社會(huì)正義和社會(huì)現(xiàn)實(shí)道德的破壞，導(dǎo)致“社會(huì)道德資本”的過(guò)度流失，⑤參見趙寶成:《立法的道德代價(jià)——中國(guó)當(dāng)前立法取向的犯罪學(xué)思索》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2006年第4期。而這樣的刑事訴訟法還可能因?yàn)檫`背社會(huì)多數(shù)人的道德情感而不具有“德性”，從而也就不具有合法性。事實(shí)上，影響法律發(fā)展的道德因素從來(lái)都是多元的，“法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，既受到特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的影響，也受到一些個(gè)別人所提出的開明的道德批評(píng)的影響”。⑥L·A·哈特:《法律的概念》，第181頁(yè)。妥當(dāng)?shù)牟呗曰蛟S是按照社會(huì)平均的道德水準(zhǔn)來(lái)建構(gòu)刑事訴訟法的德性。但正如拉德布魯赫所言，“對(duì)于社會(huì)的平均道德水準(zhǔn)，難以準(zhǔn)確把握和揣摩，對(duì)于一定社會(huì)時(shí)期所表現(xiàn)出來(lái)的各種現(xiàn)象，不能說(shuō)它即是該時(shí)期社會(huì)道德的體現(xiàn)”。⑦古斯塔夫·拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997年，第5頁(yè)。所以，立法者需要穿透紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，審慎而又睿智地從中辨識(shí)出真正反映時(shí)代精神的真實(shí)道德，從而選擇恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)?！坝捎谥贫仍O(shè)計(jì)不僅僅是設(shè)計(jì)正式制度的過(guò)程，還是一個(gè)重新設(shè)計(jì)社會(huì)話語(yǔ)、政治話語(yǔ)和價(jià)值倫理的過(guò)程，是一個(gè)使新的制度與新的話語(yǔ)完全匹配的過(guò)程?！雹鄽W陽(yáng)景根、李社增:《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度設(shè)計(jì)理論與原則》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。因此，立法者還應(yīng)該勇敢地承擔(dān)起重塑刑事訴訟道德話語(yǔ)與社會(huì)話語(yǔ)的重任。在這一過(guò)程中，立法者需要更加真切地面對(duì)所處的社會(huì)情境，深切地理解從宏觀到微觀的社會(huì)與民眾的心理機(jī)制與認(rèn)知水平，從而選擇恰當(dāng)?shù)脑捳Z(yǔ)策略，以“改造或重構(gòu)國(guó)民訴訟文化心理和價(jià)值觀念，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變”。⑨汪建成:《刑事訴訟文化研討》，《政法論壇》1999年第6期。

五、結(jié) 語(yǔ)

世界上沒(méi)有完美的法律制度，任何法律制度只有在不斷變革中才能漸趨合理。這正是世界各國(guó)刑事訴訟制度都在不斷改革的重要甚至惟一理由。在這一意義上，中國(guó)刑事訴訟制度不是“改”與“不改”的問(wèn)題，而是如何“改”的問(wèn)題。后者正是立法者的糾結(jié)之處，也是引發(fā)社會(huì)各界不滿之所在。之所以如此，在很大程度是因?yàn)橹袊?guó)刑事訴訟制度的改革從一開始就處于異常復(fù)雜的場(chǎng)域之中。這種復(fù)雜性體現(xiàn)在:一方面，雖然社會(huì)各界均言改革，但在改革的具體路徑與方案上并未達(dá)成共識(shí)，不同的主體有著形色各異的改革主張與利益訴求，且都試圖將自己的意志體現(xiàn)在刑事訴訟法之中;另一方面，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)承受能力、國(guó)家對(duì)刑事訴訟功能的期待以及社會(huì)大眾的道德情感與觀念認(rèn)同，依然是影響刑事訴訟法發(fā)展的關(guān)鍵變量，是任何變革都不得不予以回應(yīng)和權(quán)衡的重要因素?？陀^而言，在如此復(fù)雜的改革背景之下，立法者很難拿出一個(gè)既適應(yīng)正在變化的社會(huì)與政治情勢(shì)，又能滿足各方訴求與利益的改革方案。從這一點(diǎn)來(lái)看，社會(huì)各界對(duì)《修正案》有著褒貶不一的評(píng)價(jià)，似乎都在情理之中。

可以預(yù)計(jì)的是，在未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間之內(nèi)，改革依然將是中國(guó)刑事訴訟制度的重要主題，立法者也仍將處于復(fù)雜的改革場(chǎng)域之中。在這種情況下，對(duì)立法者而言，與其“費(fèi)力不討好”地獨(dú)自尋求“效率最大化”的改革路徑、設(shè)計(jì)最優(yōu)的改革方案，還不如按照中國(guó)當(dāng)下正在出現(xiàn)的“立法博弈”的思路，①參見許章潤(rùn):《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國(guó)立法民主化進(jìn)程的省察》，《政治與法律》2008年第3期。讓各種主體充分博弈和平等協(xié)商，在緩解價(jià)值沖突和利益緊張的同時(shí)，達(dá)成“正義分配”的共識(shí)。在此過(guò)程中，立法者一方面需要時(shí)刻“保持對(duì)現(xiàn)實(shí)態(tài)勢(shì)的敏感性，及時(shí)探查現(xiàn)實(shí)制度變革的合理性因素，引領(lǐng)其發(fā)育滋長(zhǎng)”;②許章潤(rùn):《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國(guó)立法民主化進(jìn)程的省察》。另一方面需要特別關(guān)注社會(huì)大眾與弱勢(shì)群體的聲音，注意糾正博弈過(guò)程中可能出現(xiàn)的力量失衡，以防止強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的“集體分贓”。其實(shí)，如同政治過(guò)程一樣，法律改革從來(lái)就是一種“平衡與妥協(xié)的藝術(shù)”。既然是藝術(shù)，那么就需要立法者“具有靈巧的建筑師一般的智識(shí)與靈性，他的責(zé)任就在于糾正有害的偏重方向，使形成建筑物強(qiáng)度的那些方向完全協(xié)調(diào)一致”。③貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，第66頁(yè)。只不過(guò)這樣的技巧并不容易習(xí)得，它需要長(zhǎng)期的實(shí)踐與操練才能漸趨完美。不管怎樣，立法者自己首先不能在“改革的謎思”中迷失自我，而是要選準(zhǔn)適應(yīng)時(shí)代精神的價(jià)值觀，④科殷指出，在做某種法的規(guī)則的決定之時(shí)，作決定的人的價(jià)值觀具有重要的意義。參見H·科殷:《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，北京:華夏出版社，2003年，第154頁(yè)。然后時(shí)刻注意在改革的每一步減少交易成本，力求獲得更多的社會(huì)支持，以增加改革的可接受性，并使刑事訴訟制度變革成為一個(gè)連續(xù)、平滑的過(guò)程。