李建超，張福坤

（重慶市永川區(qū)人民檢察院，重慶 402160）

“檢察”意思是指檢舉核查;考察[1]?？梢?，“檢察”一詞具有法律監(jiān)督的含義?！皺z察制度”，是以公訴制度的確立為前提，以檢察官的設(shè)立為標(biāo)志，以維護(hù)國家法律統(tǒng)一實施為宗旨的一種法律制度[2]。檢察制度，就是關(guān)于國家法律監(jiān)督的制度，它是一個國家法律體制中很重要的組成部分①參見曾憲義主編:《檢察制度史略》中“編者的話”，檢察制度是關(guān)于國家的法律監(jiān)督的制度，檢察制度的傳統(tǒng)就是一國法律監(jiān)督的傳統(tǒng)。。

一、清末以前刑事訴訟模式的特征:刑事訴訟無專門的起訴機(jī)關(guān)

據(jù)《尚書·舜典》的記載，皋陶擔(dān)任“士”官的主要職責(zé)是對付“蠻夷猾夏”和“寇賊奸宄”②《尚書·舜典》曰:“帝曰:皋陶，蠻夷猾夏;寇賊奸究。汝作士，五刑有服。”?！靶U夷猾夏”是指夷族的入侵，“寇賊奸宄”則指侵犯人身和財產(chǎn)的各類犯罪，此時的士已肩負(fù)偵查刑罰執(zhí)行等多方面的職權(quán)。后來隨著社會矛盾的激化，夏王朝加強(qiáng)國家機(jī)器的軍事和司法的職能，分別設(shè)置了負(fù)責(zé)軍隊和刑獄的官職——六卿，即后翟、司徒、秩宗、司馬、士、共工。其中，司馬為軍事長官;士則專管刑獄，主要負(fù)責(zé)對犯罪案件的調(diào)查審判工作[3]115。兵刑分職這樣的偵查職能設(shè)置，維護(hù)了社會穩(wěn)定，保證了奴隸主統(tǒng)治階層的利益?！抖Y記·王制》記載:“成獄辟，吏以獄成告于正，正聽之;正以獄成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下?！贝呵飼r期，隨著地方政權(quán)的加強(qiáng)，各諸侯國司寇手下的官職增多，特別是出現(xiàn)了專門負(fù)責(zé)管理奴隸和緝捕盜賊的“司隸”[4]97。到了封建社會，偵查職能有了進(jìn)一步發(fā)展，并且形成了縱向橫向多層次相互制衡的關(guān)系。如在秦漢時期，在京師設(shè)有“中尉”，在郡縣有“郡尉”、“縣尉”，縣以下的亭有“亭父”、鄉(xiāng)有“游繳”，專事查禁盜賊，管理治安[3]177。五代時期為了強(qiáng)化偵查職能，在重要的州郡、京師、留都、邊防重鎮(zhèn)等地，是由朝廷派往地方的使臣，均以武臣充任，手下統(tǒng)帥有兵士，其任務(wù)是捕捉盜賊，鎮(zhèn)壓動亂[5]。后來，巡檢制度被宋代所繼承并逐漸普及全國，后代王朝的巡檢制度多半是對宋代巡檢制度加以沿用或在它的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著巡檢制度的逐漸完善，一方面便于社會管理，更重要的是便于案件的偵破，促進(jìn)了刑事案件的偵查，維護(hù)了社會秩序。

此外，中國古代實行“不告不理”的彈劾式訴訟形式?？馗娴闹黧w既可以是被害人及其代理人或者法律允許的人員向官府進(jìn)行告發(fā)，也可以是官吏的舉發(fā)，當(dāng)然行政官也可以直接糾問。這里所說的“控告”或“告發(fā)”并非現(xiàn)代意義上的起訴，僅是官府啟動審判程序的誘因。也可以這么說，被害人及其代理人或者法律允許的人員向官府告發(fā)僅僅是官府啟動審判程序的充分條件并非必要條件。因為，官府要對接收的所有舉告進(jìn)行事前審核，辨別控告是否屬實。對于控告不實者，《云夢秦簡》中有所謂“州告”。根據(jù)《法律答問》記載:“州告”的意思是控告他人的罪已不屬實，又以別的罪狀再控告此人，官府不予受理，還要以其所控告不屬實的那個罪名的刑罰懲罰控告者[6]。秦律還規(guī)定了誣告反坐，即誣告者反坐所誣告之罪。此外中國古代對人民的告發(fā)行為設(shè)置了諸多限制條件，秦律明確規(guī)定官府不得受理涉及“家罪”的案件。《法律答問》記載:“何謂‘家罪’?父子同居，殺傷臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是謂‘家罪’?！盵4]187對舉告的限制反映了對宗法倫理的捍衛(wèi)。在秦代的基礎(chǔ)上，漢代也對人們的告訴行為設(shè)置了種種限制，“子告父母，婦告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿聽而棄告者市[7]。”“年未盈十歲及系者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽?！盵7]隨著法律儒家化的鋪開，人民的告訴受到宗法倫理的限制逐漸多了起來。

案件審核后獲得官府的認(rèn)可才可以進(jìn)入真正的訴訟程序，此時案件的處理權(quán)就集中于司法主體手中。正如瞿同祖先生談到清代地方司法時指出的那樣，“州縣官聽理其轄區(qū)內(nèi)所有案件，既有民事也有刑事。他不只是一個審判者。他不僅主持庭審和作出判決，還主持調(diào)查并且詢問和偵緝罪犯。用現(xiàn)代的眼光來看，他的職責(zé)包括法官、檢察官、警長、驗尸官的職責(zé)。這包括了最廣義的與司法相關(guān)的一切事務(wù)，未能依法執(zhí)行這些職務(wù)將引起懲戒與處罰[8]?！宾南壬m然談的是清代地方司法，這無疑是中國古代地方訴訟審判程序的一個縮影。在這種訴訟程序中，負(fù)責(zé)裁判的行政長官處于積極主動的位置，“我們的衙門就只能是州縣官居于強(qiáng)勢的主導(dǎo)地位的‘超職權(quán)主義’機(jī)構(gòu)了”[9]。

二、清末檢察體制之選擇:推崇大陸法系檢察制度

為了擺脫困境，在各種力量的推動下，清政府開始走向政體改革之路。在各級官員的奏請下，清政府于1905年7月4日召集樞臣會議，討論立憲問題。7月16日，清政府發(fā)布《派載澤等分赴東西考察政治諭》，決定派出了以載澤、端方為首的五大臣出洋考察西方各國的憲政和訴訟制度[10]。以大陸法系還是以英美法系的司法制度為藍(lán)本進(jìn)行檢察制度的建構(gòu)，清末司法改革之初包括修律大臣在內(nèi)的決策層并沒有拿定主意。通過五大臣對西方司法制度的考察，清廷對檢察制度模式的選擇有了初步認(rèn)識。

英美法系是判例法，即使有所謂的成文法也是用來彌補(bǔ)判例法的不足。出國大臣考察認(rèn)為:“查英吉利為歐洲文物最著之國，一切政治規(guī)模與東方各國大有異同，考其政治之法，實數(shù)百年積漸修改，條理煩賾，倉促未易洞悉源流。”①故宮博物院明清檔案部編:《清末籌備立憲檔案史料（上）》，中華書局，1979年版，第10－11頁。雖然英國、美國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、法治健全，但是其法律制度卻隱藏在卷帙浩繁的判例之中，對于急功近利的清政府來說短時間內(nèi)模仿學(xué)習(xí)顯然是不現(xiàn)實的。此外，中國自春秋時期子產(chǎn)鑄刑鼎公布成文法以來已有幾千年成文法的傳統(tǒng)，英美法系的判例法也難以與我們的傳統(tǒng)相契合。

在派出大臣考察各國司法制度走出去的同時，清廷還注重引進(jìn)來即有意識地延請外國專家來華講授法律制度。從1906年到1911年間，岡田朝太郎、志田鉀太郎和松岡正義等日本法學(xué)專家先后來華講授外國檢察制度。其中，岡田朝太郎主要講授檢察制度的起源發(fā)展及其具體內(nèi)容。志田鉀太郎則分析介紹國外不同檢察體制的差異，并針對中國的國情，提出了中國選擇檢察體制的建議，認(rèn)為，“中國改良司法，實以設(shè)立檢察制度為一大關(guān)鍵。蓋中國舊日司法機(jī)關(guān)雖不能獨立而慣用壓制手段，縱有上訴之階級大半發(fā)回原衙門覆審，無人立于原告官及當(dāng)事人之地位。小民經(jīng)官府挫折之下何所陳訴冤抑，故審判上之弊端幾于不可究詰。現(xiàn)在州縣仍不能免即有一二為言官所彈劾，要不免掛一漏萬且言官僅得諸風(fēng)聞亦不能確知其中情形，又于法律保障司法官之宗旨不能相合。故今日司法官制使檢察官為起訴機(jī)關(guān)，同時又以平等之資格監(jiān)督審判，于法律保障人民權(quán)利之意關(guān)系甚大，學(xué)者當(dāng)于起源處著眼無為一家之說所囿也”②（日）岡田朝太郎口述，張智遠(yuǎn)筆述，清末首任京師高等檢察廳檢察長徐謙鑒定，檢察制度研究會編輯:《檢察制度詳考》，民國元年（1912年）出版，第251－252頁。，中國設(shè)立的檢察官，不能再走過去言官即御史的老路，兩者有根本的區(qū)別;明確建議“中國擬以采用歐洲大陸主義為宜，蓋英美以保守沿革為主義于外國法律采用甚少，故不文法居多，所規(guī)定之成文法不過用以補(bǔ)助，不文法其根本均從習(xí)慣而來。歐洲大陸各國則以成文法為根本，其習(xí)慣法不過補(bǔ)助成文法而已。方今各國采用新法多取成文法主義即歐洲大陸主義也③（日）岡田朝太郎口述，張智遠(yuǎn)筆述，清末首任京師高等檢察廳檢察長徐謙鑒定，檢察制度研究會編輯:《檢察制度詳考》，民國元年（1912年）出版，第245頁。?！?/p>

可見，檢察制度唯有模仿學(xué)習(xí)大陸法系的法律制度。對于最終選擇大陸法系而非英美法系的檢察制度，龍宗智教授有精辟的論述，“大陸法系注意國家干涉以及國家機(jī)關(guān)職權(quán)運(yùn)用的司法模式與中國傳統(tǒng)體制比較接近，而英美司法中自由主義和個人主義傾向認(rèn)為是不合國情。加之大陸法系國家的成文法制度便于學(xué)習(xí)，好像按圖索驥，翻譯過來就可以借用;而英國的普通法是歷史的產(chǎn)物，卷帙浩繁，難以仿效[11]?！?/p>

三、清末大陸法系檢察制度之引進(jìn):具體內(nèi)容

光緒三十二年（1906年）9月20日內(nèi)閣提出的“大理院奏審判權(quán)限厘定辦法折”中認(rèn)為:“中國行政、司法二權(quán)，向合成為一。今者仰承明詔，以臣院專司審判，與法部截然分離，自應(yīng)將裁判之權(quán)限、等級區(qū)劃分明，次第建設(shè)，方合各國憲政之制度。官制節(jié)略既變通日本成文法，改區(qū)裁判所為鄉(xiāng)讞局，改地方裁判所為地方審判廳，改控訴院為高等審判廳，而以大理院總其成。此固依仿四級裁判所主義，毋庸擬議者也”④《大清法規(guī)大全》法律部卷七。，光緒皇帝于10月27日批準(zhǔn)了該項奏議。12月27日《大理院審判編制法》正式出臺，清廷最終仿照日本正式建立現(xiàn)代檢察制度?！洞罄碓簩徟芯幹品ā逢P(guān)于檢察制度作了如下規(guī)定:

關(guān)于檢察局的職權(quán)，第七條規(guī)定:大理院及直轄各級審判廳局關(guān)于證據(jù)事件須調(diào)查者，可隨時徑由本院會商民政部所轄巡警廳，使巡警單獨或協(xié)同本院以下直轄檢察官調(diào)查一切案件，平時亦可由本院會同該廳委派警察官為司法警察，以備偵探之用。

關(guān)于檢察官的權(quán)限，第12條規(guī)定:凡大理院以下審判廳、局，均須設(shè)有檢察官。其檢察官附屬該衙署之內(nèi)。檢察官于刑事有提起訴之責(zé)。檢察官可請求用正當(dāng)之法律。檢察官監(jiān)視判決后正當(dāng)施行。

關(guān)于檢察機(jī)構(gòu)設(shè)置，第13條規(guī)定:各檢察局亦須置有一定員數(shù);第31條規(guī)定:高等審判廳內(nèi)，附設(shè)檢察局，置檢察長一員;第39條規(guī)定:各地方審判廳各檢察局附設(shè)于該廳之內(nèi)，檢察局須置檢察長一人;第45條規(guī)定:各城讞局內(nèi)附設(shè)檢察局。城讞局內(nèi)之檢察局，其管轄地段內(nèi)警察須聽其指揮①《大清法規(guī)大全》法律部卷七。。

這是我國歷史上最早的的檢察制度規(guī)定。據(jù)此，仿照日本模式的檢察制度在近代中國正式確立[12]。不可否認(rèn)，《大清審判編制法》關(guān)于檢察制度的內(nèi)容簡單、模糊，缺乏操作性。此時合乎邏輯的推理就是，通過對各國司法制度中涉及檢察制度內(nèi)容的進(jìn)一步了解，使清政府決策者加深對檢察制度的認(rèn)識，進(jìn)一步肯定引進(jìn)日本檢察制度的做法，從而使檢察制度立法更趨完善。實踐證明，清末立法推動者的確也是這么做的。

為了配合審判的獨立，沈家本于1906年12月上書希望盡快推行訴訟法:“臣等伏思訴訟事宜與審判相為表里，訴訟法者關(guān)于起訴之事，為各類原被告而設(shè)者也。審判法者，關(guān)于承審之事，為各級裁判官而設(shè)者也……中國行政司法向來未分離，前者臣家本等奏陳民刑訴訟法時，立憲之詔未頒，故斟酌舊日情形，尚非裁判獨立主義。今者仰承諭旨，以臣院專司審判，則法權(quán)繼屬獨立，自應(yīng)將裁判各職司編為專章，方足以資遵守。惟裁判以訴訟為歸宿，分之則兩端，合之為一事”[13]的大理院官制折認(rèn)為，各國通行的立法例是，與審判機(jī)關(guān)相對應(yīng)的必有檢察院，以調(diào)度司法警察和檢察罪案，檢察制度對審判事項皆有所幫助而無干涉[14]。

如果說第一次出洋考察使清政府上下在立憲問題上達(dá)成共識，更多是宏觀層的抉擇。那么隨著憲政活動的進(jìn)一步展開，如何立憲，采取何種憲政模式等問題被提上議事日程，則進(jìn)入憲政實施的微觀取舍階段，當(dāng)然司法制度的進(jìn)一步完善也是應(yīng)該考慮的。在袁世凱等大臣的建議下，清政府于1907年9月10發(fā)布上諭，派外務(wù)部右侍郎汪大燮為出使英國考察憲政大臣，學(xué)部右侍郎達(dá)壽為出使日本考察憲政大臣，郵政部右侍郎于式枚為出使德國考察憲政大臣，分別出使英日德三國考察憲政[10]。1907年9月至1909年秋季，考察活動歷時約兩年。其中司法制度是考察的重要項目，當(dāng)然檢察制度也是考察的重要內(nèi)容之一。

光緒三十三年（1907年）四月初三日，法部大臣戴鴻慈等提出的“法部奏酌擬司法權(quán)限折”中認(rèn)為:“夫所謂司法者與審判分立，而大理院特為審判中最高之一級，蓋審判權(quán)必須級級獨立，而后能保執(zhí)法之不阿，而司法權(quán)則必層層監(jiān)督，而后能防專斷之流弊……司直一官，現(xiàn)擬改為檢察，大理院中附設(shè)之檢察總廳”實際上是檢察機(jī)關(guān)代表司法行政權(quán)對審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，從而告別過去審判官既行使司法行政權(quán)又要行使審判權(quán)的局面;實現(xiàn)司法行政權(quán)與審判權(quán)的分立，制約審判官濫用審判權(quán);審判權(quán)唯有層層受到監(jiān)督，才能避免出現(xiàn)司法專斷的弊端。1907年6月12日，法部提出的“奏設(shè)京內(nèi)外各級審判廳官制并附設(shè)檢察廳章程”奏折中認(rèn)為:

擬分裁判為四等，于京師置大理院為全國最高之裁判所;每省置高等審判廳;每縣置地方審判廳;視縣之大小分置鄉(xiāng)讞局。

各國法制，凡一裁判所必須有一檢事局，雖附設(shè)于裁判所之中，實對裁判所而獨立。其職務(wù)在代表公益監(jiān)督判官的行為，糾正裁判之謬誤。

蓋檢事局屬于司法上行政之組織，檢事并非裁判所之職員也。原議以司直局當(dāng)外國之檢事局，名稱雖異，制度則同，今擬正名為檢察廳，先從京師始，按各審判廳管轄區(qū)域，由臣部妥定位置附設(shè)其中[15]。

光緒三十三年（1907年）10月29日，清政府在法部“奏酌擬各級審判廳試辦章程折”（并章程）的基礎(chǔ)上正式頒布《各級審判廳試辦章程》?！陡骷墝徟袕d試辦章程》實際是清末唯一正式公布的具有近代訴訟法性質(zhì)的法規(guī)[16]，在《大理院審判編制法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善檢察制度的內(nèi)容，對清末檢察制度的發(fā)展有著重大意義。為了使各地在籌建審判廳時有法可依，宣統(tǒng)元年（1910年）七月初十日至十二月初二日，法部制訂奏請皇帝批準(zhǔn)陸續(xù)出臺了《籌辦外省省城商埠各級審判廳補(bǔ)訂章程》8條、《擬定各省城商埠各級審判檢察廳編制大綱》12條以及《擬定各省城商埠各級審判廳籌辦事宜》、《京師審判檢察廳員缺任用升補(bǔ)暫行章程》、《各級審判檢察廳人員升補(bǔ)輪次片》等條規(guī)，填補(bǔ)了《法院編制法》頒布前的法律空白。

《大理院審判編制法》僅在京師一地施行，《各級審判廳試辦章程》頒布實施后，《大理院審判編制法》隨即廢止[17]。與《大理院審判編制法》相比，《各級審判廳試辦章程》內(nèi)容更趨完善，規(guī)定了各級檢察廳的通則，對檢察官的職權(quán)及辦案程序都有了進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定，并且確立檢察系統(tǒng)上下一體機(jī)制。

光緒三十三年（1907年）八月初二，修訂法律大臣沈家本奏酌擬法院編制法，接此草案，清廷諭令憲政編查館審核。宣統(tǒng)元年十二月二十八日（1910年2月7日），清政府頒布《法院編制法》，并把《法官考試任用暫行章程》14條、《司法區(qū)域分化暫行章程》10條和《初級暨地方審判廳管轄案件暫行章程》12條作為《法院編制法》的附件，一并實施?！斗ㄔ壕幹品ā返念C布和實施，標(biāo)志著檢察制度的法典化[18]。與《各級審判廳試辦章程》相比，《法院編制法》內(nèi)容更趨全面完整，首次確立了檢察官從業(yè)資格，健全檢察一體機(jī)制，重申審檢獨立原則。以日本1890年《裁判所構(gòu)成法》為藍(lán)本，參照了當(dāng)時最新的法理，總結(jié)了此前的司法改革經(jīng)驗，在內(nèi)容上和立法技術(shù)上都達(dá)到了相當(dāng)高的水平[17]。

其一，重申了審檢獨立原則。第94條規(guī)定:檢察廳對于審判衙門應(yīng)獨立行其職務(wù);第95條規(guī)定:檢察官不問情形如何不得干涉推事之審判或掌理審判事務(wù)。

其二，明確并擴(kuò)張了檢察官的訴訟職權(quán)。第90條規(guī)定:檢察官之職權(quán)如下:一，刑事。遵照刑事訴訟律及其他法令所定實行搜查處分、提起公訴、實行公訴并監(jiān)察判斷之執(zhí)行。二，民事及其他事件。遵照民事訴訟律及其他法令所定為訴訟當(dāng)事人或公益代表人實行特定事宜。

其三，健全了檢察一體機(jī)制。第98條規(guī)定:檢察官均應(yīng)從長官之命令。大理院審判特別權(quán)限之訴訟案件時與該案有關(guān)系之各級檢察官，應(yīng)從總檢察廳廳丞之命令辦理一切事務(wù);第99條規(guī)定:檢察官遇有必須代理情形，得代理所屬檢察廳檢察官;第100條規(guī)定:地方及高等檢察長、總檢察廳廳丞有親自處理各該管區(qū)域內(nèi)檢察官事務(wù)之權(quán)，并有將各該管區(qū)域內(nèi)檢察官之事務(wù)移于別廳檢察官之權(quán)。

其四，首次確立了檢察官從業(yè)資格。第106條規(guī)定:推事及檢察官應(yīng)照法官考試任用章程，經(jīng)二次考試合格者始準(zhǔn)任用。法官考試任用章程另定之;第115條規(guī)定了檢察官的禁任情形，即因褫奪公權(quán)喪失為官吏之資格者、曾處三年以上之徒刑或監(jiān)禁者以及破產(chǎn)未償債務(wù)者;第121條規(guī)定了檢察官在職不得為下列事宜，即于職務(wù)外干預(yù)政事、為政黨員政社員及中央議會或地方議會之議員、為報館主筆及律師、兼任非本法所許之公職以及經(jīng)營商業(yè)及官吏不應(yīng)為之業(yè)務(wù)。

檢察機(jī)構(gòu)設(shè)置經(jīng)歷了《大理院審判編制法》規(guī)定的檢察局附設(shè)于京師高等審判廳、京師城內(nèi)外地方審判廳以及京師分區(qū)城讞局內(nèi)和《高等以下各級審判廳試辦章程》規(guī)定的附設(shè)于各級審判廳的總檢察廳、高等檢察廳以及地方檢察廳，《法院編制法》規(guī)定各級審判衙門分別配置初級檢察廳、地方檢察廳、高等檢察廳及總檢察廳。總之清末檢察機(jī)構(gòu)附設(shè)于各級審判廳內(nèi)，施行審檢合署制。此外，《法院編制法》第86條還明確規(guī)定了各級檢察廳檢察官的人員編制:初級檢察廳置檢察官一員或二員以上;地方檢察廳置檢察長一員檢察官二員以上;高等檢察廳置檢察長一員檢察官二員以上;總檢察廳置廳丞一員檢察官二員以上。

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