張 磊

（1.華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042；2.復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433）

外交保護是當(dāng)代國際法的重大問題之一。盡管它在歷史上曾經(jīng)被西方列強長期濫用，并在現(xiàn)代社會受到其他爭端解決手段的沖擊，但外交保護仍然是國家保護海外國民最重要的手段之一。聯(lián)合國國際法委員會2006年通過的《外交保護條款草案》對外交保護的定義雖然已經(jīng)相當(dāng)完善，但是仍然存在一定問題，并且需要與其他類似概念做出區(qū)別。此外，盡管存在種種爭議，但是無論外交保護采取何種手段，這種手段都必須是和平性質(zhì)的。西方國家在過去的200多年的時間里對該制度進行了持續(xù)研究，在各個歷史階段都有相關(guān)成果問世。最近的優(yōu)秀成果是英國學(xué)者阿墨拉辛格（Amerasinghe）撰寫的《外交保護》一書[1]。它系統(tǒng)地介紹了西方世界對該制度的理論學(xué)說與國家實踐。然而，反觀我國，國內(nèi)學(xué)界將外交保護長期劃入無疑可議的范疇，缺乏系統(tǒng)的專題研究。在黨的十七大明確提出“走出去”戰(zhàn)略后，中國學(xué)者剛剛開始關(guān)注這個領(lǐng)域。然而，對于兩個基礎(chǔ)命題卻至今無人問津，即外交保護的基本概念與主要手段。事實上，這兩個基礎(chǔ)命題在國際社會存在比較大的分歧。于是，本文以聯(lián)合國國際法委員會編纂的《外交保護條款草案》為線索，就這兩個基礎(chǔ)命題進行深入探討。

一、外交保護的歷史淵源

外交保護（Diplomatic Protection）作為國家保護本國國民的手段之一，是現(xiàn)代國際法重要的組成部分。然而，就發(fā)展歷史而言，“外交保護，相比海洋法和領(lǐng)土法，在國際法中是一個年輕的事物。盡管該制度被確信在瓦特爾（Vattel）于1758年發(fā)表的論著中已被提及，然而就文獻顯示，在18世紀(jì)后期和19世紀(jì)早期之前沒有被記錄下來的相關(guān)例子。”[1]8因此，一般認(rèn)為，外交保護作為一項被付諸實踐的法律制度發(fā)端于18世紀(jì)后期?！巴咛貭柺堑谝粋€將注意力投向保護外國人及其財產(chǎn)利益的國際法經(jīng)典學(xué)者。他在某種程度上是該制度的精神之父，因為他第一個為該制度提供了一種可以被接受的理論基礎(chǔ)，即瓦特爾擬制（Vattel fiction）。當(dāng)他寫完自己的名著《國家之間的法律或自然法的原則》（The Law of Nations or the Principles of Natural Law）時，距離格老秀斯（Grotius）的著作問世已經(jīng)過去一個多世紀(jì)了。那時國際法的生命力正在以顯著的方式得到拓展。新世界被成功地殖民，對外貿(mào)易已經(jīng)成為很多國家經(jīng)濟系統(tǒng)的重要元素?！盵2]48因此，出于保護資本主義經(jīng)濟利益的考慮，誕生于殖民主義時代的外交保護在此后相當(dāng)長的時間里都帶有強權(quán)和歧視色彩。“從整個19世紀(jì)到20世紀(jì)早期，在外交保護領(lǐng)域發(fā)生了一系列事件。博查德（Borchard）、弗里曼（Freeman）和唐恩（Dunn）在20世紀(jì)早期所撰寫的論文中都包含了大量對國家實踐的參考。然而，他們所描繪的場景主要是強國針對弱國來保護自己的國民。典型的例子是由法國、英國和美國代表自己的國民針對拉美國家（例如委內(nèi)瑞拉）所謂拒絕司法或沒收財產(chǎn)的行為采取保護措施。這意味著在當(dāng)時實施保護的國家并沒有受到禁止使用武力或和平解決爭端這一國際法義務(wù)的限制，從而行為檢點?！盵3]由于資本主義列強經(jīng)常濫用外交保護，甚至對別國實施武力干涉，因此發(fā)展中國家對外交保護長期心存戒備，拉美國家甚至發(fā)展出卡爾沃主義（Calvo doctrine）來反對外交保護的適用。

然而，盡管如此，外交保護制度在誕生后一個多世紀(jì)的時間里，通過國家的反復(fù)實踐開始逐漸定型?！暗?0世紀(jì)，尤其是到了第二次世界大戰(zhàn)以后，外交保護制度最終被接受成為國際法律系統(tǒng)的一部分，”[1]16由此從“發(fā)展期”步入“成熟期”。與該制度日臻完備相同步的是，國家之間通過外交保護解決糾紛的情況逐漸較少。這是由于在二戰(zhàn)后，國際法陸續(xù)發(fā)展出了保護海外國民的其他方式，例如聯(lián)合國和一些地區(qū)建立了人權(quán)機構(gòu)，甚至人權(quán)法院來直接受理侵權(quán)案件。又如解決投資爭議國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes）、多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency）以及北美自由貿(mào)易協(xié)定（North America Free Trade Agreement）等一系列全球或區(qū)域性投資安全機制的建立，使得外交保護被使用的機會大大降低。更重要的是，外交保護在自己的成熟期里也逐漸褪去了強權(quán)和歧視色彩，這很大程度上是得益于這樣一個歷史潮流：現(xiàn)代國際法所倡導(dǎo)的國家主權(quán)平等原則和禁止使用武力或以武力相威脅原則已經(jīng)深入人心，成為國際法的基本原則，并具有了強行法的性質(zhì)。因此，作為一種文明的和相對完善的保護手段，外交保護在現(xiàn)代社會得以繼續(xù)發(fā)展和進步。

國際社會一直以來并沒有制定過關(guān)于外交保護的國際條約。鑒于此，聯(lián)合國大會在1995年同意聯(lián)合國國際法委員會（International Law Commission of United Nations）就外交保護問題進行長期研究，并編纂條款草案。據(jù)此，國際法委員會先后任命了默罕默德·本努納（Mohamed Bennouna，任期從 1997—1998年）和約翰·杜加爾德（John Dugard，任期從1999—2006年）為特別報告員。兩位特別報告員先后向國際法委員會提交了共8份報告（其中杜加爾德提交了7份）。經(jīng)過不懈的努力，國際法委員會最終在2006年第58屆會議上二度通過了《外交保護條款草案》（Draft articles on Diplomatic Protection，以下簡稱《草案》）及其評注（以下簡稱《草案評注》）。

二、外交保護的定義有待完善

《草案》第1條在“定義和范圍”（Definition and Scope）的標(biāo)題下規(guī)定：“外交保護是指一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責(zé)任，以期使該國責(zé)任得到履行?！盵2]16雖然標(biāo)題中有“定義”一詞，但是《草案評注》卻澄清道：“第1條沒有試圖為外交保護下完整、全面的定義，而是從本條款草案所用該詞語的含義描述外交保護的特征。……本條款草案只涉及可行使外交保護的情況和在行使外交保護以前必須符合的條件?！盵4]24這表明國際法委員會認(rèn)為在目前的發(fā)展階段，對外交保護做出完整、全面定義的條件尚不成熟。

事實上，長期以來，關(guān)于外交保護的定義存在不同的表述方式。例如，早在1915年，博查德寫道：“外交保護實質(zhì)上是一種國際程序，是一國吁請另一國履行因它們相互的權(quán)利和責(zé)任而產(chǎn)生的相互義務(wù)。”[5]負(fù)責(zé)外交保護專題的第一位特別報告員默罕默德·本努納在其初步報告中僅將外交保護簡單地描述為：“要求僑居國履行國際責(zé)任的機制或程序。”[6]4與此相對的是，蓋克（Geck）在《國際公法百科全書》（Encyclopedia of Public International Law）中對外交保護進行了非常復(fù)雜的解釋，他認(rèn)為：“外交保護這個術(shù)語總體而言并不準(zhǔn)確。首先，不但是外交代表和使團以及其他政府機構(gòu)可以實施外交保護，而且在不同層次上，領(lǐng)事官員、（盡管很少見）武裝力量也能實施；其次，外交保護這個詞并沒有與其他為了個人利益的外交活動之間劃出清楚的界限，例如那些僅僅為了促進在外國的本國國民利益的活動，或者友好地與外國進行交涉的活動。因此，為了本國國民而與接收國達成妥協(xié)或者其他政府協(xié)議的外交或者領(lǐng)事行動并不是我這里所稱的外交保護。他們一般既不是針對其他國家的，也不是基于真正或者所謂的違反國際法的行為。所有上述提及的活動只有在非常廣義的情況下才能被稱為外交保護?！盵7]由此可見，關(guān)于外交保護的定義表述是繁復(fù)的，或許在短時間內(nèi)無法形成一種令所有人信服的解釋。正因為熟諳這一點，于是國際法委員會第二任特別報告員約翰·杜加爾德由衷地感慨道：“下定義是很危險的，而且定義造成的問題往往多于其所解決的問題。比較明智的做法是，結(jié)合每條具體條款解釋這些術(shù)語的含義，這也正是條款草案要做的?！盵8]5國際法委員會最終是采納了約翰·杜加爾德的意見。

然而，令人深思的是，國際法委員會雖然在《草案評注》中明確聲明第1條并非定義，但是卻在《草案》第1條的標(biāo)題中仍然加入了“定義”一詞。這種看似有點矛盾的做法卻是耐人尋味的。筆者揣測，國際法委員會之所以在《草案評注》中聲明第1條并非定義，目的是為了避免爭議。但在《草案》第1條標(biāo)題中仍然加入“定義”一詞，或許是想通過第1條來潛移默化地間接統(tǒng)一各方面觀點?？梢韵胂?，如果假以時日，整個《草案》所闡述的各種具體規(guī)則在今后逐漸被各國所接受，甚至變成有約束力的國際條約后，那么國際社會自然將會一致認(rèn)可《草案》所涉及的內(nèi)容就是外交保護的范疇，而第1條“定義與范圍”也進而會慢慢隱去“范圍”二字，而演變?yōu)檎嬲亩x。因此，國際法委員會實際上是采取一種迂回定義的方式，既避免了爭議，又為今后達成一致埋下了伏筆。

事實上，國際法委員會《草案》的“準(zhǔn)定義”已經(jīng)是非常全面和完整了，這是因為它體現(xiàn)了外交保護的大部分形式要素：第一，外交保護的問責(zé)主體和責(zé)任主體都是國家；第二，外交保護的保護對象是屬于本國國民的自然人或法人；第三，外交保護的手段是外交行動或其他和平解決手段。

然而，對于實施外交保護的條件，該“準(zhǔn)定義”卻存在一定問題：一方面，筆者不能完全接受國際法委員會把外交保護對構(gòu)成國家責(zé)任的要求僅僅局限在國家實施了“國際不法行為”這一種情況下。應(yīng)當(dāng)澄清的是，雖然在傳統(tǒng)國際法中，“國家責(zé)任”只能由“國際不法行為”導(dǎo)致，但是隨著時代的進步，新型的“國家責(zé)任”也能由“國際法不加禁止的行為”導(dǎo)致，即在國家實施的國際法不加禁止的行為造成外國人受損害的情況下，也會出現(xiàn)國家責(zé)任。如果侵害國拒絕承擔(dān)這種國家責(zé)任或者受害人對國家的補救行為不滿意，仍然可以由個人的國籍國實施外交保護。因此，外交保護的條件是存在“國家責(zé)任”，而不是存在“國際不法行為”；另外，應(yīng)當(dāng)指出的是，要構(gòu)成國家責(zé)任，并不一定意味著必須存在實際損害結(jié)果，只有在國際損害責(zé)任的情況下，損害結(jié)果才是必須的；另一方面，更加不能接受的是該定義完全沒有體現(xiàn)出用盡當(dāng)?shù)鼐葷螅@一要求對實施外交保護是異常關(guān)鍵的。

因此，筆者認(rèn)為，為了準(zhǔn)確起見，該定義不妨修改為：外交保護是指一國對于另一國應(yīng)當(dāng)對本國國民的自然人或法人承擔(dān)的國家責(zé)任，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，通過外交行動或其他和平解決手段加以解決，以期使該國的國家責(zé)任得到履行。

值得一提的是，外交保護與一些相似概念存在著區(qū)別。

首先，外交保護不同于國際組織的職能保護（functional protection）?！奥毮鼙Ｗo是一種通過確保國際組織的代理人受到尊重，并保證其獨立性而促進國際組織有效運作的制度?！盵4]23與外交保護不同，職能保護的實施主體是國際組織，而非國家；國際組織與保護對象（代理人）之間的聯(lián)結(jié)紐帶是職務(wù)關(guān)系，而非國籍；職能保護的目的并非僅僅為了維護自然人或法人的利益，更重要的是為了保證國際組織的有效運作。

其次，外交保護不同于船旗國保護?！案鲊膶嵺`在某種程度上支持船只的國籍國（船旗國）可以保護船只上不具有該國國籍的船員這一立場。也有合理的政策考慮支持這種做法。國家實踐主要來自于美國。根據(jù)美國法律，外國海員在美國船只上供職時有權(quán)受到美國的保護。”[9]21然而，這種船旗國保護也不同于外交保護，兩者的區(qū)別類似于上述的職能保護。在船旗國保護中，國家和船員之間的紐帶是雇傭關(guān)系，而非國籍；船旗國保護的目的是為了在海上事故發(fā)生后簡化索賠，因為“大型船只的船員可能由屬于若干國籍的人員組成。假如每個受傷害者必須向其國籍所屬國尋求保護，就會隨之帶來過度的困難?！盵9]28。

事實上，無論是國際組織的職能保護，還是船旗國保護，都是與外交保護相平行的國際法律制度。《草案》也體現(xiàn)了這一點，其在第16條規(guī)定：“國家、自然人、法人或其他實體為國際不法行為所致?lián)p害取得補救，根據(jù)國際法訴諸外交保護以外的其他行動或程序的權(quán)利，概不受本條款草案影響?！逼渲酗@然包括國際組織的職能保護。此外，第18條特別規(guī)定：“船舶船員國籍國行使外交保護的權(quán)利，不因船舶國籍國有權(quán)在國際不法行為對船舶造成損害致使船員受到傷害時，為任何國籍的船員尋求補救而受到影響?！盵4]21

再次，外交保護與人權(quán)保護和外交庇護也是不同的。外交保護固然在一定情況下會成為人權(quán)保護的方法之一，但是并不能以偏概全地講外交保護就是人權(quán)保護。外交庇護，也被稱為域外庇護（extra territorial asylum），是指“在本國的軍艦、軍用航空器、使館以及領(lǐng)館內(nèi)庇護政治犯?！@實際上是利用外交豁免權(quán)作為庇護的保障?！盵10]拋開細(xì)枝末節(jié)不談，它與外交保護之間的關(guān)鍵區(qū)別在于外交庇護是非法行為，而外交保護是合法行為。

三、外交保護的手段必須限制為和平方式

對于國家外交保護中可以采取的手段，一般認(rèn)為，“這種手段主要通過兩種方式進行：一是外交行動，二是法律訴訟。前者是指一國為向另一國通報其意見和關(guān)注而使用的一切合法程序，包括抗議、提請調(diào)查或談判、調(diào)停、和解等；后者是指仲裁和司法解決?！盵11]然而國際法委員會似乎并不想把外交保護的手段局限于此，它認(rèn)為：“一些司法裁決在描述一國訴諸外交保護情況下可采取的行動時區(qū)分‘外交行動’與‘法律訴訟’。第1條草案保留了這種區(qū)別，但更進一步，將司法訴訟置于‘其他和平解決手段’之下?！渌推浇鉀Q手段’涵蓋解決爭端的一切形式的合法辦法，從談判、調(diào)停及和解到仲裁和司法解決爭端都在其中?！盵4]26-27這就說法律訴訟只是“其他和平解決手段”之一。這是相當(dāng)明智的，因為在外交保護的早期實踐中，外交行動幾乎是唯一的和平手段。隨著國際法的發(fā)展，國際仲裁和國際訴訟逐漸成為另一種主要的手段。所以，《草案》的上述安排就為將來國際法的進一步發(fā)展預(yù)留了充分的空間。

然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，《草案》第1條實際上也強調(diào)無論外交保護采取何種手段，這種手段都必須是和平性質(zhì)的，即不得使用武力或以武力相威脅。這一點看似是老生常談，不言而喻，因為那個刀光劍影、弱肉強食的野蠻年代似乎已經(jīng)離我們很遠(yuǎn)了，然而筆者要嚴(yán)正指出的是，以武力實施外交保護的歷史糟粕在現(xiàn)代國際法中仍然尚未徹底消散。令人萬分驚訝的是，杜加爾德在2000年提交的第一次報告中，竟然草擬出這樣一個條文（第2條）：“禁止將進行武力威脅或使用武力作為外交保護的手段，但營救國民的下列情況除外：保護國未能通過和平手段確保其國民的安全；損害國不愿意或不能保證保護國國民的安全；保護國國民的人身遭受直接危險；使用武力與局勢的情況相稱；一旦國民被營救即停止使用武力且保護國撤出其部隊。”杜加爾德對此的解釋是：“與絕對禁止使用武力的規(guī)定（這與實際的國家實踐無法調(diào)和）或與放任干預(yù)權(quán)（這與受害國和第三國在發(fā)生這種干預(yù)時提出的抗議無法調(diào)和）相比，本條款似乎更準(zhǔn)確地反映國家實踐。從政策角度來看，較為明智的做法是，承認(rèn)這項權(quán)利的存在，但規(guī)定嚴(yán)格的限制，而非無視該權(quán)利的存在，從而允許各國援引傳統(tǒng)的論據(jù)，支持放任干預(yù)權(quán)，造成更多濫用?！盵12]21然而，筆者認(rèn)為這種狡辯并沒有任何令人信服的國際法依據(jù)。相反，在現(xiàn)代國際法中，不使用武力或以武力相威脅原則已經(jīng)成為國際法的一項基本原則，具有強行法的性質(zhì)?！堵?lián)合國憲章》第2條第4款明確載有關(guān)于禁止使用武力的一般規(guī)定：“各會員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨立?！盵13]現(xiàn)代國際法中合法使用武力的情形被限制為如下三種：第一，聯(lián)合國安理會授權(quán)的軍事行動；第二，國家進行武裝自衛(wèi)；第三，殖民地、半殖民地人民為爭取民族獨立而進行的武裝斗爭[10]63-64。而杜加爾德擬定的條文中，允許使用武力作為外交保護手段的情形并不完全在該合法范圍之內(nèi)。至于杜加爾德提到的國家實踐，筆者認(rèn)為其根本不能成為確鑿的依據(jù)，因為在現(xiàn)代社會中，使用武力進行外交保護的事例是遭到絕大多數(shù)國家反對的，例如美國以保護其在拉丁美洲的僑民為借口進行軍事干預(yù)的做法一直持續(xù)到最近——在1983年對格林納達（Grenada）進行干預(yù)和1989年對巴拿馬進行干預(yù)，這種行為本身就是現(xiàn)代國際法所譴責(zé)和唾棄的，又怎么能夠成為草擬國際法的依據(jù)呢？假使杜加爾德擬定的該條文不幸得以通過，那么外交保護就會倒退到19世紀(jì)那種原始的野蠻狀態(tài)。正因為如此，這種逆潮流而動的觀點即使在國際法委員會特別報告員之間也是異常孤立的。默罕默德·本努納在其初步報告中旗幟鮮明地指出：各國在實行外交保護時不得訴諸進行武力威脅或使用武力[16]4。負(fù)責(zé)國家責(zé)任議題的國際法委員會特別報告員加西亞·阿馬多爾（Garcia Amador）在1956年編寫了一份載有若干討論依據(jù)的報告，其中強調(diào)須通過和平手段解決涉及外交保護的索賠，并宣稱：“直接實行外交保護絕不應(yīng)意味進行武力威脅或?qū)嶋H使用武力，或以任何其他形式干預(yù)被告國的國內(nèi)外事務(wù)?！盵14]221另一位國際法委員會特別報告員加埃塔諾·阿蘭焦·魯伊斯（Gaetano Arangio Ruiz，負(fù)責(zé)國家責(zé)任議題）也指出：“更加準(zhǔn)確地講，普遍的觀點是這種譴責(zé)（對使用武力追究國家責(zé)任的譴責(zé)）并不只是以《聯(lián)合國憲章》第2條第4款形式表現(xiàn)出來的契約法（contractual law）問題，禁止使用武力也可以被認(rèn)為是普遍的，不成文的國際法的一部分。”[15]29國際法委員會《草案》最終沒有理會杜加爾德，并進一步明確外交保護手段的和平性質(zhì)。但是，這也為人們敲響了警鐘：應(yīng)長期警惕武力干涉這種思想糟粕的沉渣泛起。

國家對外的重要職能之一就是保護本國國民，而外交保護是國家履行這一職能最重要的法律手段之一。盡管外交保護的早期歷史存在種種爭議，但不可否認(rèn)的是，它作為一項現(xiàn)代國際法律制度已經(jīng)得到了國際社會的普遍承認(rèn)。國際法委員會在《外交保護條款草案》中給出的“準(zhǔn)定義”有待進一步完善，但是無論如何，作為現(xiàn)代國際法的一部分，外交保護的實施手段必須是和平性質(zhì)的，而不能重新成為西方國家粗暴干涉別國內(nèi)政的借口。

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