■金 希 寧波大學法學院

所謂BOT特許協(xié)議，是指一個國家與私人投資者（主要是外國私人投資者）約定在一定期間，在指定地區(qū)內，允許其在一定條件下享有專屬于國家的基本權利，投資于公用事業(yè)建設或自然資源開發(fā)等特殊經濟活動，基于一定程序，予以特別許可的法律協(xié)議。①在BOT投資方式中，特許協(xié)議居于核心的地位。通過特許協(xié)議，政府部門將原本專屬于國家的公共基礎設施的建設和經營權在一定期限內讓渡給私人投資者，以彌補國家在資金、技術等方面的不足。BOT特許協(xié)議中，具體約定了政府和投資方的權利與義務，并往往對項目的建設方案、經營期限、爭議解決、法律適用等事項加以約定，成為BOT投資方式得以順利實施和有效運作的基礎。

經過近三十年的實踐，BOT投資方式已被各國所普遍采用，并在世界范圍內廣泛實施。明確BOT特許協(xié)議的法律性質對于BOT投資方式運行過程中的法律適用、爭議解決、政府責任等核心問題均具有重要的意義。但直至目前，特許協(xié)議的法律性質依舊爭論不休，莫衷一是。圍繞特許協(xié)議的法律性質之爭，主要包括兩個層次：第一個層次為特許協(xié)議究竟是國際契約還是國內契約；第二個層次是特許協(xié)議應屬哪一部門法意義上的合同，究竟是民事合同、行政合同或者其他部門法上的合同。本文的基本觀點是，BOT特許協(xié)議是國內契約并屬于民事合同。對其性質的明確，將有助于把握其運作過程中在爭議解決、法律適用等方面應遵循的基本原則于應適用的法律規(guī)范。

一、BOT特許協(xié)議是國內契約

圍繞BOT特許協(xié)議，歷來有國際契約與國內契約之爭。一般而言，發(fā)達國家多主張其為國際契約，特許權協(xié)議的一方當事人是作為國際法基本主體的國家，合同條款是政府直接以主權國家名義表達的意志，另一方當事人雖然是外國個人或法人，但由于根據協(xié)議特許其享有的開發(fā)營運權利是本來專屬于國家的某種權利，這就意味著其已被國家默示為國際法的主體。且協(xié)議常訂立有國際法原則或一般法律原則為協(xié)議適用的準據法條款，或附有國際仲裁條款。②相反，發(fā)展中國家多認為其應屬國內契約。之所以會產生此種爭議，理由主要在于發(fā)展中國家多為BOT方式的東道國，若將特許協(xié)議界定為國內契約，則發(fā)生爭議時，可由本國法院加以管轄，并可適用本國法律。本文認為，BOT特許協(xié)議可以分為三種情況：第一種情況是由政府與本國私人投資者簽訂，即所謂內資BOT；第二種情況是由政府與外國投資者在本國設立的項目公司簽訂；第三種情況是由政府直接與外國投資者簽訂。因此，對其性質，應分別加以分析。需要特別指出的是，此處所稱的國際契約是國際公法意義上的國際契約，即國際法主體之間簽訂的國際協(xié)議，而非國際私法意義上的國際契約，即涉外民商事合同。

在第一種情況下，即內資BOT的場合，由于協(xié)議的雙方當事人均為國內主體，因此并不存在涉外因素。此時，探討其屬國際契約還是國內契約并無意義，其當然是國內契約。

第二種情況，是BOT特許協(xié)議的常態(tài)，即外國投資者出于獲得國民待遇、便于在東道國境內融資、僅承擔有限責任等原因往往成立項目公司與東道國政府簽訂協(xié)議。此種方式，也被許多國家的立法確立為BOT的法定方式。如越南BOT法就規(guī)定外國私營企業(yè)必須成為越南公司或其他組織才有資格與政府簽訂合同。我國國家計委等部門1995年頒布的《關于試辦外商投資特許項目審批管理有關問題的通知》也明確指出政府部門通過特許權協(xié)議在規(guī)定的時間內，將項目授予外商為特許權項目成立的項目公司，由項目公司負責該項目的投融資、建設、運營和維護。3此種情況下，外國投資者所成立的項目公司在對法人國籍采登記地主義的國家，事實上，已成為東道國境內的法人，其與前述第一種情形在法律性質上已無太大分別，可認定為國內契約。若對法人國籍采資本來源地主義，則可參照下述第三種情況時特許協(xié)議的法律性質。

在第三種情況下，即東道國政府與私人投資者分屬不同的國家的場合，BOT特許協(xié)議的國際與國內契約之爭，具有最為顯著的意義。本文認為，BOT特許協(xié)議應屬國內契約。理由如下：

首先，就協(xié)議的主體而言，BOT特許協(xié)議并不符合國際契約的特征。國際公法意義上的國際契約，簽訂于兩個國際法主體之間，依照通說，國際法主體包括國家、國際組織、爭取獨立的民族。4顯然并不包括私人投資者。縱使特許協(xié)議的一方當事人為國家，且讓渡于私人投資者的也是原本專屬于國家的公共基礎設施建設與經營權，但私人投資者也并不因此取得國際法主體資格。主體資格的取得，取決于主體自身的性質與法律關系的特征，而并不能由法律關系的另一方當事人賦予。5作為合同一方的私人投資者，不能成為國際法主體，但作為合同另一方的政府，卻可以成為國內法主體，從而作為國內契約的當事人。

其次，就協(xié)議的爭議管轄而言，BOT特許協(xié)議，也并不必然具有國際性。國際契約的爭議解決方式往往具有國際性，即提交國際仲裁機構仲裁，或在國際法院起訴。且此為協(xié)議爭議解決的常態(tài)。但在BOT特許協(xié)議中，雖可約定國際仲裁條款，但這種約定僅具有或然性，換言之，當協(xié)議未約定國際仲裁條款時，則仍需在東道國法院涉訴，這就不符合國際契約的一般特征。相反，一個國內契約，當具有涉外因素時，也可約定國際仲裁條款。

再次，就協(xié)議的法律適用而言，BOT特許協(xié)議也具有國內性。協(xié)議的簽訂，東道國政府往往依照本國的法律履行招標、定標、審批等手續(xù)。協(xié)議履行過程中，也往往是依照東道國的國內法對相關條款進行解釋。如前所述，盡管特許協(xié)議中常訂有國際法原則或一般法律原則為準據法的條款，但此種約定也僅具有或然性。若其為國際契約，則適用國際法規(guī)則與原則乃是必然，無須特別約定。特許協(xié)議適用東道國國內法的觀點還得到了相關判例的支撐。如1952年國際法院在英伊石油公司案中明確指出，伊朗政府與英伊石油公司間簽訂的特許協(xié)議“只不過是一個政府同一個外國公司之間的協(xié)議。其唯一目的是規(guī)定伊朗政府同公司之間有關特許協(xié)議的關系，絕不調整兩國政府間的關系”，不產生國際法上的權利和義務關系。6又如1929年國際法院在塞爾維亞國債案的判決中指出：“凡不是以國際法主體簽訂的契約，都是國內法的契約?！?

最后，就法律責任而言，BOT特許協(xié)議中，政府承擔的僅是國內法上的責任。國際法上的國家責任，是指國家違反其國際義務而應承擔的法律責任。8而在BOT特許協(xié)議中，政府違反相關義務承擔的法律責任，顯然不屬此列，而僅為國內法上的違約責任。且倘若認為，此種政府責任屬國際法上的國家責任，則還可能產生國家主權豁免的問題，反而不利于投資者利益的保護。

二、BOT特許協(xié)議是民事合同

在明確了BOT特許協(xié)議屬國內契約之后，有必要對其部門法性質加以探討。在比較法上，法、德等大陸法系國家一般將之認定為行政合同，受行政法院管轄，由行政法調整。英、美等英美法系國家，則認定其為民事合同，受普通法院管轄，適用普通法。9在我國，有人認為其是民事合同，有人認為其是行政合同，有人認為其是經濟合同，還有人認為其是自成一體的獨立合同類型，爭論至今不休。本文認為，BOT特許協(xié)議屬民事合同，應適用民事合同的相關原則與制度。

1.特許協(xié)議屬民事合同的理由

本文之所以認為BOT特許協(xié)議是民事合同，主要基于以下幾方面的理由。

首先，就協(xié)議的簽訂而言，BOT特許協(xié)議符合民事合同的一般特征。眾所周知，BOT投資方的確定需通過公開招標的方式進行，這符合民事合同通常所采取的要約、承諾的訂立方式。其中，招標是政府有關部門公開表達希望授予私人投資者以特許權，由其建設、經營某一公共基礎設施（BOT項目）并在一定期限后無償移交給政府的意思表示，可視為要約邀請；投標是投資者向相關政府部門做出的希望建設、經營該項目，在一定期限后無償移交給政府的意思表示并提交相關建設方案的過程此即要約；而定標是政府從投標者中選擇合格的投資者，與其簽訂相關協(xié)議，在履行法定手續(xù)后正式授予其特許權的過程，這應理解為承諾。由此可見，特許協(xié)議的訂立方式，與民事合同，特別是與以招標投標方式訂立的民事合同是基本一致的。此外，協(xié)議訂立的過程反映的是政府部門與私人投資者相互談判、協(xié)商一致，體現了雙方當事人意思表示一致，這恰與民事合同訂立自由的原則相契合。相反，若認為BOT特許協(xié)議是行政合同，則行政行為以依法為原則，行政機關應依照法律的規(guī)定直接確定投資者和建設方案，無需與相對人協(xié)商一致，但這與BOT協(xié)議的簽訂實踐并不相符。有觀點認為，BOT協(xié)議中當事人一方的合同主體資格是由另一方賦予的，即投資者能否取得合同主體資格完全取決于政府的單方面決定。0縱然合同相對方的選擇是單向的，投資者無法選擇合同相對方，但其可以選擇是否參加項目投標，就建設方案、經營期限、融資規(guī)模、爭議解決等事項與政府部門協(xié)商一致，這些均并非由政府部門單方予以決定。此外，合同相對方選擇上的單向性在民事合同中同樣可見，在供用電、水、氣、熱力合同，公交、鐵路運輸合同的場合，合同的一方幾乎沒有選擇另一方的余地，但相信沒有人會否認他們屬于民事合同。

其次，就協(xié)議的內容而言，BOT特許協(xié)議較大程度地體現了民事合同的契約自由原則。依法行政原則要求政府部門在行使行政職權，實施行政行為的過程中，其行動都須有法律的明確授權，若認為協(xié)議乃行政合同，則對其內容應多有法律的強制性規(guī)定，無太多雙方自由協(xié)商的余地。而BOT特許協(xié)議的內容，我國立法則通常未對之加以強制規(guī)定，對于項目的特許期限、建設方案、運營方案、雙方的權利和義務等條款在不違反法律強制性規(guī)定的情況下則交由當事人協(xié)商一致，這就與合同自由原則具有親近性，而與依法行政原則相背離。此外，在合同條款的解釋、合同內容的履行等方面，BOT協(xié)議的雙方當事人仍須遵循平等、公平、誠實信用、禁止權利濫用等民事合同的基本原則。k

再次，就協(xié)議的爭議解決方式而言，BOT特許協(xié)議與民事合同基本一致。涉及特許協(xié)議的爭議，一般采用協(xié)商、仲裁、訴訟等方式解決，這符合解決民事爭議的一般方式。如前所述，BOT特許協(xié)議中可以就爭端解決方式加以特別約定，這是民事合同中特有的現象。行政爭議的解決方式往往由法律規(guī)定，在我國主要是行政復議和行政訴訟，并不允許行政主體與相對人之間就爭議的解決方式自由約定。此外，我國是《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》的成員，BOT協(xié)議中可能訂立國際仲裁條款，很難想象在現有法律規(guī)定的框架內政府的行政行為可以提交仲裁機構仲裁，而一國政府對內的行政行為交由國際仲裁機構裁決更是不可思議的。

最后，就協(xié)議的法律適用而言，BOT特許協(xié)議也符合民事合同的一般特征。如前所述，從合同的訂立到協(xié)議的內容，從條款的解釋到契約的履行，BOT特許協(xié)議都具有合同法上的依據，若認為其屬于其他性質的合同而不適用合同法，則會使其陷于無法可依的窘境。況且，協(xié)議雙方可以就合同準據法加以約定，這也是民事合同中特有的現象。若認為其屬于行政合同，則一國行政機關在實施行政行為時應依照該國法律的規(guī)定，行政爭議中也應將本國法作為判斷行政行為合法與否的標準，并不允許行政爭議的當事人通過選擇法律而排除本國法的適用。

2.特許協(xié)議不是行政合同

盡管如此，國內的多數學者仍認為BOT特許協(xié)議屬于行政合同l，并提出了形形色色的理由。本文認為，許多理由都有可商榷之處，BOT特許協(xié)議不是行政合同。

有學者認為：“政府簽訂協(xié)議的出發(fā)點不是為了自身的需要，而是為了公共利益。投資者要取得建設和經營基礎設施的權利，需要有政府的特許，并且在取得該項權利的同時也承擔起了一定的公共義務，必須接受政府監(jiān)管。”m但是，目的上的盈利性與公益性并非民事合同與行政合同的本質區(qū)別。換言之，民事合同并非必然出于盈利目的。例如《合同法》第一百八十六條第二款規(guī)定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同。”這表明，贈與人可能出于公益目的而實施贈與行為。此外，供用電、水、氣、熱力合同，公交運輸合同，鐵路運輸合同等均具有公益性。但難以就此否認其作為民事合同的性質。將熟悉與必須相混淆是人們常犯的錯誤。盡管民事合同在多數情況下不具有公益性，但這只是對有限事實的歸納，并非民事合同的固有性質。因此當出現了具有公益性的民事合同時，人們就需要反思自己先前的結論是否周延。同樣，合同履行中一方當事人要接受另一方的監(jiān)督也并非民事合同與行政合同的區(qū)別。民事合同中也存在此種現象，例如《合同法》第二百六十條規(guī)定“承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監(jiān)督檢驗”。

有觀點認為：“鑒于特許協(xié)議的雙方主體法律地位并不完全平等，東道國政府享有為維護公共利益所必需的特權，如發(fā)生自然災害、意外事件及重大情勢變更時，政府基于維護公共利益的需要可單方面中止或變更特許協(xié)議，因此東道國政府與項目發(fā)起人（外國投資者）之間的特許法律關系是一種“行政合同”關系?！眓該主張認為，BOT協(xié)議的雙方當事人并不平等。事實上此處涉及對平等的理解。若將平等理解為主體法律地位完全對等，權利義務一致，即所謂形式平等，那么，即便在典型的民事合同中，此種平等也幾乎難以實現。因此，民事法律關系中的平等應理解為實質平等。即雙方享有的權利與承擔的義務雖不完全相同，但每一主體享有某一權利時應承擔相應的義務。由于社會分工的細化，此種實質平等在運輸合同、倉儲合同、保險合同等場合表現的尤為明顯。BOT特許協(xié)議的雙方當事人恰好具有此種實質平等，因此政府與投資者法律地位不平等的說法并不妥當；情勢變更是民事合同履行中的一項重要原則。援引這一原則，或可解釋政府提前中止特許協(xié)議的行為。該論者提及情勢變更，又否認協(xié)議是民事合同，本身就是自相矛盾的。

另有學者認為：“從我國實踐看，具有類似特征的國有土地出讓合同、外商成片開發(fā)土地合同、國有企業(yè)承包經營合同等都未被歸入民事合同范疇，而在理論上將其歸入行政合同范疇?！眔然而，2007年《物權法》將建設用地使用權規(guī)定為用益物權，而用益物權則是典型的民事權利。相應的，《物權法》也對國有土地出讓合同加以調整?！段餀喾ā穼倜袷路桑祟惡贤瑧哂忻袷潞贤男再|。

3.特許協(xié)議既非經濟合同也非獨立的合同類型

有人主張：BOT特許協(xié)議既不是民事合同也不是行政合同，而是經濟合同。該觀點認為：“經濟合同就是政府為了實現調控國民經濟的一定目標，按照法定的程序和方式，以市場主體的身份與另一普通的市場主體簽訂的有關商品、服務、工程的協(xié)議。BOT協(xié)議是經濟合同，主要基于政府采用BOT方式的目的是為了解決制約國民經濟發(fā)展的基礎設施滯后的“瓶頸”影響、協(xié)議中政府是以市場主體的身份完全按照市場規(guī)則同項目公司談判與簽訂協(xié)議等理由”p在論證BOT協(xié)議是經濟合同之前，首先需要解決何為經濟合同，為什么將其作為獨立的合同類型，其與民事合同，行政合同有何實質區(qū)別等問題。但對此論者未加以具體說明。相反，從論者給經濟合同下的定義看，其類似于以政府為一方主體的民事合同。與其如此，不如直接界定為民事合同；此外，對協(xié)議性質的界定是為了確定其法律適用于爭議解決方式。但經濟合同缺乏與之配套的爭議解決方式，我國立法也未對經濟合同加以規(guī)定，確立此種合同類型缺乏必要的實踐意義。另外，還有學者認為：BOT特許協(xié)議應成為一種獨立的合同類型。如此定性，具有重大的現實意義：“（1）從形式上看，可以暫時擱置爭議，給外國投資者吃一顆定心丸。（2）平衡政府的利益。（3）有利于順利化解投資爭端。（4）有利于國家針對特殊協(xié)議制訂專項立法。”q但是，給協(xié)議定性最大的現實意義就在于能夠明確其法律適用于爭議解決方式，將之界定為獨立類型的做法無益于上述問題的解決。此外，對外國投資者而言，無論是將協(xié)議界定為民事合同還是行政合同，其在訂立與履行協(xié)議的過程中，都有了明確的法律規(guī)范可以依照，其行為便有了預測可能性。獨立類型的性質反而使其無法可依，難以吃下定心丸。將BOT特許協(xié)議界定為民事合同與對其專項立法并不矛盾。當制定了BOT法之后，可依特別法優(yōu)于一般法的原則處理。相反，在BOT法制定之前恰好可援引民事合同的基本法律解決相關爭議。

[1]參見姚梅鎮(zhèn).國際投資法[M].武漢：武漢大學出版社，1987.（第365頁）

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