董篤篤

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

互聯(lián)網(wǎng)信息服務產業(yè)中的網(wǎng)絡游戲裝備、級數(shù)、點數(shù)、賬號等虛擬元素通常被稱為“虛擬財產”。相應地，“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題，也隨著該術語的擴展而占據(jù)了虛擬財產法律學說的核心，似乎“虛擬財產”相關的實然規(guī)則與應然規(guī)則都應在財產規(guī)則的框架內予以闡述，并且只有財產理念方能為這些規(guī)則提供證成理由。然而，歷經十余年之努力，對于“虛擬財產”的財產性問題，學界業(yè)已形成的財產否認說［1］、物權說［2－4］、債 權 說［5－6］、知 識 產 權 說［7］、特 殊 財 產 權 說（或新型財產權說）［8－10］、分階段權利說［11］、分類型權利說［12］等七種不同虛擬財產法律學說尚無法給出相對清晰、日趨一致的回應，整體上呈現(xiàn)出學說上的多歧樣態(tài)。虛擬財產法律學說已經陷入進一步深化和擴展的瓶頸。

從表面看，這些學說間的分歧主要集中于“財產”、“物權”等法律概念的界定，并未直接、明確地觸及與“虛擬財產”相關的利益紛爭或價值抉擇；似乎只有等到財產理論、物權理論等傳統(tǒng)法律學說達成共識以后，虛擬財產法律學說方有逐步形成共識的可能。若如此，時下與“虛擬財產”相關的法律實踐便很難獲得虛擬財產法律學說的智識支撐。當虛擬財產法律學說如此這般喪失實踐價值時，其要么淪為學者間封閉的文字游戲，要么被逐步邊緣化，甚至銷聲匿跡。最后的結果便是法學共同體在“虛擬財產”領域內的地位遭到貶損。

本文認為，已有虛擬財產法律學說之所以表面上被財產理論等法律學說所困擾，而未能就現(xiàn)實沖突的實質展開直白、理性的討論，是因為它們借助復雜的法律術語，將與“虛擬財產”相關的價值抉擇或利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會實然的選擇性描述、既存規(guī)則或判例的引申性解釋之中。為了澄清那些與“虛擬財產”相關的處于抗衡中的各種利益或價值，提升個案處理的可操作性及其理性程度，推進“虛擬財產”相關規(guī)范的轉型或發(fā)展，虛擬財產法律學說應認清并回歸私法學最基本的任務，直白、清晰地闡述“虛擬財產”之社會實然、有效規(guī)則以及聯(lián)結兩者的證成理由。下文將根據(jù)已有虛擬財產法律學說的主要分歧，依次澄清這些分歧的實質及其不足，并結合虛擬財產法律學說的基本任務，分別給出具體解決方案，以期有助于突破虛擬財產法律學說目前所面臨的困境。

一、“虛擬財產”財產性分析路徑的分歧及其解決

分析“虛擬財產”的財產性，首先應明確何為私法上的財產，以此確立財產性分析的框架或路徑。在已有虛擬財產法律學說中，存在兩種不同的財產界定方式及各自相應的分析路徑：一是通過抽象概括的方式界定財產，并采自上而下的演繹法認定財產性。美國 Westbrook博士［13］和Fairfield助理教授［10］都主張，財產是人身權利以外的對物性權利；“虛擬財產”因具有對世性和可轉讓性而屬于財產。我國林旭霞教授主張，財產必須具有使用價值、稀缺性、可支配性、合法性（下簡稱“四性說”）；“虛擬財產”因滿足該四性要求而屬于財產［4］。財產否認說主張，“虛擬財產”因具有虛擬性、不可回收、其并非來源于經濟學意義上的價值勞動、其對社會財富的增加或減少并無影響，故其不具有價值，也不應視為財產［1］。二是通過列舉類型的方式界定財產，并采自下而上的歸納法認定財產性。此類觀點主張應先有具體規(guī)則（“虛擬財產”應被視為物權、債權、知識產權抑或其他），后將其歸入一般概念（是否具有財產性）。主張采此路徑的美國Lastowka助理教授認為，“虛擬財產”糾紛的解決，應首先不要犯錯，而那種自上而下的演繹法用醒目的口號遮蔽了理性的思考［14］；Farber教授批評那種演繹法試圖用簡單的規(guī)則回應復雜的現(xiàn)實［15］。

在這兩種分析路徑中，前者的價值傾向是，盡管傳統(tǒng)財產法之價值標準及基本規(guī)則所依附的社會實然與“虛擬財產”相應的社會實然并不相同，但這些傳統(tǒng)價值標準或基本規(guī)則應當擴展至“新”的“虛擬財產”領域。后者的價值傾向是，與傳統(tǒng)財產法所依附的社會實然相比，“虛擬財產”相應的社會實然已發(fā)生改變，應當結合個案爭議來反思傳統(tǒng)財產法基本理念或規(guī)則的合理性。

對于界定“財產”的如是分歧，我國立法“沒有財產的內涵規(guī)定，甚至其外延也沒有一般性列舉，只是在少數(shù)法律中針對特定主體的財產有外延規(guī)定”［16］。法學理論對于財產的界定目前也存在爭論。一種觀點主張應采英美法中的“財產”，“財產法”的“財產權”應被定位為不包括債權的對世權，而不是被掏空內涵的所謂總括性的權利［17］；另一觀點則主張采德國法和荷蘭法中的“財產”，將其視為具有金錢價值的權利的總和［18］；第三種觀點認為，財產必須具備四個要件：具有使用價值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虛擬財產法律學說應如何界定“財產”？

法律概念的界定無所謂正確或錯誤，只有合目的性與不合目的性［19］。在虛擬財產法律學說中，“財產”的界定應符合其自身的基本任務或目的。作為私法學的一部分，虛擬財產法律學說的主要任務應為：第一，為與之相關糾紛的解決提供分析框架，以尋找合理的適用規(guī)則；第二，發(fā)現(xiàn)適用規(guī)則后，將其融入到法律體系當中，使私法學更加如實地掌握社會現(xiàn)實；第三，尋求虛擬財產領域核心的共同價值（或無疑的一般法律意識）［20］。為此，虛擬財產法律學說對待財產理論的應有態(tài)度是：一方面，在尋求具體適用規(guī)則時，應采列舉類型式的財產理論及其對應的自下而上的分析路徑。因為抽象概括式的財產理論試圖形成整全、精確的財產理論，注重財產背后的證成理由或理念，但忽視財產所連接的具體法律規(guī)則。在該理論中，傳統(tǒng)財產法基本理念或規(guī)則被視為理所當然，立法者對于“虛擬財產”相關之利益衡平的大部分權力被權利話語模式所架空，具體問題的理性考量被醒目的口號所遮蔽。同時，在抽象概括式的財產理論的推理過程中，論證的邏輯起點是處于爭論之中的、沒有形成共識的某種財產理論；若以此為論證起點，無論論證過程如何完美，批評者都可以跨過具體的論證過程而對其結論予以批判。比如，若采“四性說”為前提假設，不論對“虛擬財產”之使用價值、可支配性、稀缺性、合法性的論證如何清晰，都會受到“其不是權利”的責難；畢竟對某一利益僅賦予法律保護本身，還不足以使一個主觀權利得以承認［21］。而若以各方觀點的共識為邏輯起點則可避免此類基于“大前提”的攻擊，將爭論聚焦于具體問題的解決方案，而非抽象的理論前提，進而有利于促進不同觀點走向共識。另一方面，在闡明“虛擬財產”領域之適用規(guī)則的共同價值并將其納入私法體系時，應強調抽象概括式財產理論中的規(guī)范性，采自上而下的分析路徑。因為列舉類型式的財產理論僅試圖提供一種持續(xù)改變財產規(guī)則的方法，而非直接提供解決問題的方案；其注重對相應法律規(guī)則的簡練闡述，但忽視財產所蘊含的核心價值。該財產理論很難闡明虛擬財產領域與相關領域之間的異同，無法提供對既有規(guī)則的概覽，也更不利于日后對既有規(guī)則的反思。

因此，“虛擬財產”財產性分析的路徑應為：首先，將“虛擬財產”與物權、債權和知識產權等相類比，尋求合理的適用規(guī)則；其次，再以某種財產理論為基礎，確立“虛擬財產”在財產體系或私法體系中的位置，以促進虛擬財產制度的持續(xù)轉型。

二、尋求“虛擬財產”適用規(guī)則之前提的爭論及其應對

在如上分析框架內尋求“虛擬財產”的適用規(guī)則時，已有虛擬財產法律學說又被物權理論的分歧所阻滯。諸說多將“虛擬財產”之應然規(guī)則的規(guī)范性主張隱藏于物權理論的描述性闡述，而這種（虛擬財產應然規(guī)則之）證成與（物權理論之）描述的混淆導致諸說之間很難就“虛擬財產”之應然規(guī)則這一核心問題進行直接、通暢的交流，更不用說達成共識了。為此，似乎可在霍菲爾德之基本法律概念的框架內構建虛擬財產制度，進而擺脫物權理論所造成的障礙，但為防止一敗涂地，較務實的做法仍是通過類推適用已有規(guī)則來逐步尋求虛擬財產的適用規(guī)則。這樣，為了清晰地界定已有規(guī)則的內涵，還是需要面對那棘手的物權理論。

在已有的七種虛擬財產法律學說中，主要存在兩種不同的物權理論。物權說以效力為標準認定物權（下簡稱“效力標準”）。如楊立新教授認為，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨立的經濟性，就可以被認定為法律上的“物”。網(wǎng)絡虛擬財產在法律上具有排他支配和管理的可能性、網(wǎng)絡虛擬財產與物都具有獨立的經濟價值、網(wǎng)絡虛擬財產的存在需要一定的空間，因此應將網(wǎng)絡虛擬財產作為一種特殊物，適用現(xiàn)有法律對物權的有關規(guī)定，同時綜合采用其他方式，對虛擬財產進行法律保護［2］。而反對物權說的觀點則主張以客體為標準認定物權（下簡稱“客體標準”），認為物權僅限于有體標的。如劉德良教授認為，物權說雖然是目前大多數(shù)人所持的觀點，但其缺陷是顯而易見的。因為傳統(tǒng)物權法中的物權是以有體物為標的的一種支配權；而虛擬物品在本質上屬于電子數(shù)據(jù)，并不屬于有體物。因此，將不屬于物權法上物權客體的虛擬物品納入物權的范疇的觀點顯然是不當?shù)模?］。

顯然，效力標準借助對于“物”的擴張解釋，主張“虛擬財產”應類推適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則；而客體標準借助對于“物”的限縮解釋，主張“虛擬財產”不應類推適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則，“具有排他支配和管理可能性、具有獨立經濟價值的網(wǎng)絡虛擬財產”不應被賦予物法上的排他性權利。

對于如何界定“物”的如是爭論，我國《物權法》第二條“本法所稱物，包括不動產和動產”的規(guī)定不適當?shù)乇３至顺聊?。在此前提下選擇物權理論時，虛擬財產法律學說同樣應結合其自身的任務或目的。一方面，為清晰地闡釋已有規(guī)則的內涵，以方便“虛擬財產”適用規(guī)則的尋求，應選擇客體標準。客體標準主張應對完整純粹抽象之所有權予以承認與限制：為了反對封建特權，需要一個完全純粹抽象的所有權，所有權的主體不得分割；但所有權又必須受到市民社會必然性的限制，這種限制主要體現(xiàn)在客體上，即只有有體標的才能成為所有權的客體，其他客體原則上適用債法［22］。如此，客體標準可以闡明已有規(guī)則的全部內涵：一部分規(guī)則是有體標的上成立的所有權，這些客體可被直接支配，并且應被完全個人主義化；一部分規(guī)則是具有非競爭性和可復制性之無體標的上成立的知識產權，這些客體可被直接支配，但基于效率的考慮不應被完全個人主義化；一部分規(guī)則是行為上成立的債權，行為不能被直接支配，脫離了主體，行為并不存在。而效力標準則主張傳統(tǒng)物法的靜止氣息與當下社會現(xiàn)實并不相符，應當取消完整純粹抽象的所有權，即要么修正所有權的概念，限制其權能并擴張其范圍［22－23］，要么構建雙重所有權或與其相類似的制度［24］。這樣，效力標準便成了一個空盒子，可以容納任何我們想要的東西［25］，很難簡練地闡明相關規(guī)則中的社會實然、具體效力及其背后理念。另一方面，若為將虛擬財產的適用規(guī)則納入私法體系，客體標準與效力標準的選擇則并非虛擬財產法律學說的核心任務，也便超出了本文的討論范圍①目前，從法史學的角度看，薩維尼和德國《民法典》都主張客體標準，并明確反對效力標準（參見：參考文獻［26］，［27］，［28］）。從如實描述社會實然的角度看，客體標準優(yōu)于效力標準（參見：參考文獻［22］）。但從促進歐洲共同財產法之形成的角度看，似乎效力標準優(yōu)于客體標準（參見：參考文獻［25］）。我國應如何選擇，仍需深入思考。［26－28］。

但是，將“物”限定于“有體標的”，其意義僅在于更加清晰地呈現(xiàn)已有規(guī)則，以方便“虛擬財產”應然適用規(guī)則的思考。該限定并不意味著由于“虛擬財產”不是“有體標的”，其就不應當適用傳統(tǒng)物法的規(guī)則?！疤摂M財產”應適用何種規(guī)則，應當結合其對應的社會實然，借助既有規(guī)則的引導與類比予以慎重考量。

三、“虛擬財產”之內涵的多樣性及其原因

在明確了已有規(guī)則的內涵之后，我們便無須再去爭論“虛擬財產”之實然到底是不是“物”，只需借助類比推理來思考在“虛擬財產”之社會實然上適用某規(guī)則的合目的性，闡明虛擬財產所連接的社會實然、有效規(guī)則及背后理念（或連接兩者的證成理由）即可［29］。然而，已有虛擬財產法律學說多將規(guī)范性的證成理由隱藏于社會實然的選擇性描述或有效規(guī)則的引申性解釋之中，由此導致學說上的多歧樣態(tài)，且很難形成共識。

其中，由于證成理由被社會實然的選擇性描述所遮蔽而導致的分歧主要表現(xiàn)為：知識產權說強調虛擬物品的感知形式，主張?zhí)摂M物品是玩家的智力成果，盡管游戲商已經通過軟件編程創(chuàng)造出潛在的角色、物品等，但這并不意味著虛擬物品必然會在游戲中出現(xiàn)，仍需要玩家投入大量的時間和智慧去克服游戲障礙，從而使?jié)撛诘奈锲烦蔀楝F(xiàn)實［7］。債權說強調虛擬物品的效用形式，主張“對于玩家來說，虛擬物的意義不在于其存儲形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”［6］。而物權說、新型財產權說與它們的主要分歧在于，電磁記錄這種存儲形式是否應為虛擬財產法律學說討論的重點。在這種分歧的基礎上，衍生出了“分類型權利說”和“分階段權利說”這兩種僅試圖簡單綜合債權說、物權說、知識產權說，但并未觸及各說間主要差異及其實質的觀點。僅以債權說與物權說的分歧為例，即使我們贊同“效用形式”之虛擬物上應成立債權，“存儲形式”之虛擬物上應成立物權，但還存在另一個問題，當“存儲形式”之虛擬物隨著“效用形式”之虛擬物發(fā)生移轉時，是應當適用物權的移轉規(guī)則，還是應當適用債權的移轉規(guī)則。對此，債權說、物權說借助對“效用形式”或“存儲形式”虛擬物這種社會實然的強調，分別主張應適用債法或物法，但未明確闡述兩種不同規(guī)則所對應的社會效果及其評價，而“分類型權利說”和“分階段權利說”則對此保持沉默。顯然，這種源于社會實然之選擇性描述的分歧及論爭，遮蔽了各觀點間利益傾向的不同，阻礙了各觀點之間的碰撞與融合。

相比之下，通過有效規(guī)則的引申性解釋來遮蔽證成理由的論證則更為普遍，后果也更為嚴重。學界大多援引美國1996年Thrifty－Tel案②54Cal.Rptr.2d468（Ct.App.1996）.、2001年Oyster Software案③No.CV00－0724JCS，2001U.S.Dist.LEXIS 22520，43（N.D.Cal.Dec.6，2001）.、2003年 Hamidi案④71P.3d296（Cal.2003）.和2006年Bragg案⑤Civil Action No.06－4925.來論證“虛擬財產”應適用財產法。但這些判例所處理的具體問題都與“虛擬財產”的財產性問題并無直接相關性。Thrifty－Tel案、Oyster Software案和Hamidi案所處理的具體爭議是：在認定與計算機網(wǎng)絡設備相關的動產侵害時，是否要求證明存在實際損害。Thrifty－Tel案中，原告主張被告的行為（連續(xù)撥號）構成對其動產（服務器）的侵害。法院支持了原告的觀點，但Thomas Crosby法官在法官意見中多此一舉地又說明被告無體行為也構成侵害。事實上，對動產的侵害只需要有實際損害，而不要求侵害行為的形式。Oyster Software案中，原告主張被告未經許可進入其網(wǎng)站，構成了對其動產的侵害。但被告宣稱其行為并未構成實際損害，故不構成對動產的侵害。法院認為，認定動產侵害已不需要實際損害。Hamidi案中，原告Intel公司認為被告Hamidi向其服務器發(fā)大量郵件，構成對其動產（服務器）的侵害。被告宣稱其行為并未造成實際損害。上訴法院認為無需證明實際損害，但加利福尼亞最高法院認為需要證明。Hamidi案以后，其他法院的態(tài)度仍處不確定之中［14］。而2006年Bragg案爭議的焦點是，網(wǎng)絡游戲服務條款中“糾紛只能通過仲裁解決”的約定是否具有可執(zhí)行力，該焦點與“虛擬財產”財產性問題的距離更為遙遠。

而我國多被援引用來證成“虛擬財產”之財產性的判例是2004年李宏晨案①李宏晨訴北京北極冰科技發(fā)展有限公司案，（2004）二中民終字第02877號。。該案法院認定被告沒有履行服務合同關系中必要的注意義務，應承擔網(wǎng)絡安全保障不利的責任，判決被告回復原狀并賠償原告損失。該案中的損害賠償請求權多被不適當?shù)匾隇樵鎽碛须姶庞涗浬系哪撤N財產權利（或主觀權利）。事實上，損害賠償請求權所保護的利益不應完全等同于主觀權利：對于前者，原則上若存在利益損失與主觀上的“應歸責”，則成立損害賠償請求權，但不得強制被告以絕對安全的方式履行相應的注意義務［22］［30］；其并不強調對被告本身的某種控制。而對于主觀權利，原則上只要權利遭侵害即可主張不作為請求權；其強調“對他人自由的一種合法限制”［23］。李宏晨案的判決僅涉及損害賠償請求權，并未涉及注意義務（即網(wǎng)絡安全保障義務）的強制履行及其程度或方式②在我國，網(wǎng)絡游戲運營商應如何履行網(wǎng)絡安全保障義務的問題，主要由以《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》（國務院令第147號）為核心，包括《計算機病毒防治管理辦法》（公安部令第51號）、《信息安全等級保護管理辦法》（公通字〔2007〕43號）等在內的規(guī)范群所規(guī)定。；主觀權利的核心理念并未突顯。如此，電磁記錄上應適用物權之規(guī)定的規(guī)范性主張并未得以正面、明確的證成，其實質上僅是“原權—救濟權”［31］之描述性權利體系下邏輯反推的結果，而與現(xiàn)實的利益博弈及價值抉擇無關。此類虛擬財產之內涵的闡述便僅僅是法學概念天國中缺乏論證之觀點的表達，很難與其他觀點進行較深入的論爭；各觀點間便只能是各自說話，缺乏交流，更無理性之共識。

為此，作為法律學說的虛擬財產理論，唯有直白、清晰地闡述虛擬財產之社會實然、有效規(guī)則以及聯(lián)結兩者的證成理由，方能較好地履行其對虛擬財產法律材料進行分析評價性闡釋，進而引導人們就虛擬財產領域內正義之具體化進行討論與反思的職責，而不至于再招致實務部門或網(wǎng)絡法課堂上學生們那無奈的一笑了之。

四、結論與建議

就目前而言，與“虛擬財產”相關之立法、判例及學說的大致情況如表1所示。

表1 目前“虛擬財產”相關之立法、判例及學說的大致情況

續(xù)表

在描述實然規(guī)則的意義上，僅從已有立法和判例來看，“虛擬財產”領域內的已有規(guī)則不具有財產性；或者說，“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題，其消極的誤導性作用大于其積極的引導性作用。這些已有法律素材直接強調的是“各方主體應為之事”，并非“某人所擁有的有益事物”或“某主體對自己應有事物的道德權力”。一方面，這些涉及“各方主體應為之事”的規(guī)則依靠公平原則、保護消費者原則、公共政策等便足以獲得正當性，而無需借助財產理念下“某人所擁有的有益事物”遭受損害而尋求正當性。正義的具體方案不必非要經過“物化”或“財產化”而得以證成。并且，財產理念與公平原則、保護消費者原則等在個案中也可能發(fā)生沖突①例如，財產理念與保護消費者理念發(fā)生沖突的情況（參見：參考文獻［31］）。［32］，將它們等同或將公平原則等依附于財產理念，無助于規(guī)則描述與個案裁決。另一方面，這些“各方主體應為之事”的具體內容，更接近于垃圾郵件、網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡格式條款等規(guī)制制度，而非財產規(guī)則中不作為請求權或損害賠償請求權的履行。在不作為請求權或損害賠償請求權之構成要件與具體內容的引導下，很難認知關于網(wǎng)絡安全保障義務之履行、垃圾郵件等不正當行為之規(guī)制等更為細化的要求。與其將已有這些法律素材解釋為財產規(guī)則，不如將其解釋為垃圾郵件、網(wǎng)絡安全等規(guī)制制度的萌芽或個案。

在尋求應然規(guī)則的意義上，“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題，具有積極的引導性作用。該問題不僅可引導我們思考“虛擬財產”移轉規(guī)則等可能出現(xiàn)的問題，也可在公平原則、保護消費者原則等之外，為“虛擬財產”相關之規(guī)制問題提供財產理念的獨特理解。但應注意的是，在法學共同體內，財產理念的獨特理解不應隱藏于相關法律概念（財產、物權）的分歧或社會實然的不同選擇之中，不應借助晦澀難懂的概念或極富煽動性的說辭來抽象地表達，而應結合具體的社會實然直白地表明其利益或價值傾向，以供立法者選擇。鑒于互聯(lián)網(wǎng)信息服務產業(yè)中復雜的經營模式及其利益紛爭，“虛擬財產”相關之應然規(guī)則的尋求將是一個復雜的過程，仍有待更加深入的精細化、類型化研究以及立法政策的逐步考量。

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