叢立先

(北京外國語大學(xué)法學(xué)院，北京 100089)

論著作權(quán)制度中的利益博弈與利益平衡*

叢立先

(北京外國語大學(xué)法學(xué)院，北京 100089)

目前，我國已經(jīng)著手對著作權(quán)法進(jìn)行第二次修改。在考慮我國著作權(quán)法的修改問題時，如何從利益平衡的角度思考其中的利益博弈并尋求合作均衡，不但符合博弈各方的利益，對于達(dá)到修改著作權(quán)法的目的、實(shí)現(xiàn)整個社會的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)事業(yè)的繁榮亦具有直接作用。這種利益博弈和利益平衡的辨析正是研究著作權(quán)法、探討其中具體的保護(hù)性規(guī)定和限制性規(guī)定的魅力所在。具體到著作權(quán)法修改中的利益博弈和利益平衡來看，應(yīng)在客觀分析利益博弈現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，充分考慮利益博弈方的理性需求，將著作權(quán)制度中的權(quán)、責(zé)、利進(jìn)一步明晰化，實(shí)現(xiàn)科學(xué)的利益分配和均衡，盡可能地避免利益博弈所帶來的不必要的成本消耗。

著作權(quán)法 利益博弈 利益平衡

一、問題的提出

人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。[1]P82每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。[2]P537利益關(guān)系是最基本的社會關(guān)系——僅僅是利益把我們大家聯(lián)系起來。[2]P605所謂“利益”，是指人之需要的滿足。[3]P2能夠滿足人們利益需求的客體表現(xiàn)形式有多種，智力成果是其中比較典型和關(guān)鍵的一種。智力成果對于人類社會有著顯見的巨大價值，它既能滿足人類物質(zhì)生活的需要，又能滿足人類精神生活的需要。相應(yīng)地，智力成果作為社會利益源泉之一，也表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益和精神利益。在現(xiàn)今信息經(jīng)濟(jì)社會，著作權(quán)法在智力成果的信息和媒體規(guī)范方面扮演著中心角色。[4]P3在智力創(chuàng)作成果以及對該成果的使用和收益方面，涉及到許多的個人或者群體的利益。在設(shè)定著作權(quán)保護(hù)的時候，人們就必須對各方利益的大小進(jìn)行衡量并使它們之間達(dá)到某種平衡，這就需要對各方的需求和期望進(jìn)行評價，這種評價的進(jìn)行，離不開對我們經(jīng)濟(jì)與文化方面各種關(guān)系的考量。在國家或者文化贊助者為作者提供保護(hù)的大環(huán)境中，通過作品的使用來獲得收益這一方面的需求僅僅是第二位意義上的東西，而這種需求所仰仗的自由的市場經(jīng)濟(jì)體制才是最重要的。因此，應(yīng)當(dāng)從作者利益優(yōu)先的角度出發(fā)，考慮社會公眾、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)、消費(fèi)者以及作品利用者等各方的利益。[5]P59在大多數(shù)情況下，著作權(quán)法是在智力產(chǎn)品所涉及的三種相互競爭的利益之間，即在創(chuàng)作者的利益、利用該作品的使用者的利益和廣大公眾的總體利益之間，尋求一種公正或合理的妥協(xié)。[6]P113在考慮我國著作權(quán)法的修改問題時，如何從經(jīng)濟(jì)利益平衡的角度思考其中的利益博弈并尋求合作均衡，不但符合博弈各方的利益，對于達(dá)到修改著作權(quán)法的目的、實(shí)現(xiàn)整個社會的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)事業(yè)的繁榮亦具有直接作用。給與創(chuàng)作者以創(chuàng)新利益上的保證是著作權(quán)法律制度存在的基石，適當(dāng)兼顧傳播者和使用者的利益是維護(hù)利益博弈關(guān)系平衡的現(xiàn)實(shí)需要。雖然在基本法修改時無法實(shí)現(xiàn)絕對的利益平衡，但通過一些必要的考量和設(shè)計(jì)可以達(dá)到相對的平衡和基本的公平，制止濫用公共利益原則來達(dá)到一己私利的行為。

二、著作權(quán)制度中的利益博弈

無論是利己的還是利他的，理性人在最大化偏好時，需要相互合作(cooperation)，而合作中又存在著沖突(conflict)。[7]P1法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動可被描述為檢查和評估法律和法律機(jī)構(gòu)的組成、結(jié)構(gòu)、過程和影響的經(jīng)濟(jì)理論的適用。[8]P29一般認(rèn)為，博弈論是一種得到廣泛應(yīng)用的經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)系統(tǒng)理論,但也有學(xué)者提出，博弈論并非源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，它是一種數(shù)學(xué)方法，可以作為多個社會學(xué)科的共同研究方法。博弈論著重強(qiáng)調(diào)行為手段對追求目的的適應(yīng)性，是一種形式理論，[9]P88具有內(nèi)容豐富、體系龐大的學(xué)科體系，也時常為其他有關(guān)學(xué)科所運(yùn)用。其中，“納什均衡”是一種非合作博弈均衡理論，即利益各方在無法共謀或合作時只會選擇對自己最有利的策略，而不會考慮其他對手利益或社會利益。就財產(chǎn)權(quán)利來說，財產(chǎn)共享就要使一部分人受到損失，某人所得恰是另一人所失，這是一種“零和博弈”；就著作權(quán)制度來說，雖然一定程度上是跟知識共享和獲得知識的權(quán)利相悖的，但又與財產(chǎn)權(quán)利的共享有所不同——人類知識主要不是通過產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移形式傳播的，知識共享的特性是：知識交流之后，大家彼此都得到了比交換之前更多的東西，這是知識作為無形產(chǎn)權(quán)的可復(fù)制性的體現(xiàn)。在著作權(quán)制度產(chǎn)生以前，作品的利益保護(hù)事實(shí)上處于一種模糊狀態(tài)，例如我國封建社會早期的一些作品，往往作者只享有署名權(quán)，有的甚至署名權(quán)也喪失了。這種情況下，作品實(shí)際上是一種社會公有作品，由全社會所有成員共同享有該作品的利益權(quán)，作品的擁有者一旦公布了作品，則失去了對于作品的控制?？梢哉f，直到作者對其作品享有的利益受到了私法的保護(hù)，稱為一種私權(quán)之時，這才產(chǎn)生了著作權(quán)。[10]P51在沒有著作權(quán)保護(hù)制度進(jìn)行調(diào)控的情況下，作品的利益無法體現(xiàn)，圍繞作品所進(jìn)行的利益博弈自然無從產(chǎn)生。著作權(quán)制度誕生以后，作者作為權(quán)利人，基于自己的作品可以通過許可使用、轉(zhuǎn)讓等方式獲得利益，作品具有了商業(yè)性和流通性。毫無疑問，當(dāng)納入到著作權(quán)保護(hù)制度下的作品傳播成為一種經(jīng)濟(jì)形式時，圍繞著著作權(quán)客體——作品所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益，就產(chǎn)生了代表不同階層的利益博弈。

為了描述一個博弈，通常需要從參與者、參與者的策略空間、參與者的目標(biāo)函數(shù)、參與者的行動順序以及信息結(jié)構(gòu)著手。[11]P135其中的核心要素是參與者本身的利益訴求，放到法律關(guān)系中去考量，便是法律關(guān)系主體的利益訴求。一般認(rèn)為，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度賴以產(chǎn)生的條件是：知識產(chǎn)品所有人把自己的作品、發(fā)明創(chuàng)造等公布出來，使公眾能看到、了解到、得到其中的專門知識；而公眾則承認(rèn)作者、發(fā)明創(chuàng)造者在一定時期內(nèi)有獨(dú)占使用、制造其知識產(chǎn)品的專有權(quán)利。知識產(chǎn)品是公開的，但知識產(chǎn)權(quán)是壟斷的。[12]P581-582著作權(quán)法律關(guān)系中涉及作品創(chuàng)作者、傳播者、使用者及社會之間的利益,這些利益主體具有多元性特征。在不同歷史時期,各主體之間的利益要求不可避免地存在沖突,法律必須在這些利益之間予以選擇調(diào)整,而不能一成不變,因此,著作權(quán)制度是一個動態(tài)發(fā)展的過程。動態(tài)一方面表現(xiàn)在隨時間的變化法律調(diào)整的對象在發(fā)生變化,另一方面,在同一時期,法律對各種利益的保護(hù)有主次之分,根據(jù)各種利益的輕重緩急予以適當(dāng)調(diào)整。這里不同的利益主體構(gòu)成了博弈的參加者,動態(tài)發(fā)展的過程就是博弈的過程了。[13]具體而言，從作品的創(chuàng)作、傳播和使用的角度，著作權(quán)制度體現(xiàn)了下列各方的利益博弈：

(一)創(chuàng)作者利益

市場經(jīng)濟(jì)是一個相對有效的制度，有保證市場均衡和博弈均衡同時出現(xiàn)的條件，也具有從非均衡狀態(tài)迅速調(diào)整到均衡狀態(tài)的激勵機(jī)制。因此，在我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)是必然的選擇。知識產(chǎn)權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)下保護(hù)科技創(chuàng)新的產(chǎn)物，具有較大外部性，因而也可用納什均衡來進(jìn)行分析和控制。經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯提出了解決外部性的一種方法：界定產(chǎn)權(quán)。他認(rèn)為，存在外部性的場合下，只有明確產(chǎn)權(quán)才可能解決外部性問題，從而達(dá)到資源有效配置。在科斯定理指導(dǎo)下，各國紛紛建立了知識產(chǎn)權(quán)制度，從法律上明確科技創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)歸屬，保證創(chuàng)新者對其成果擁有固定年限、地域的壟斷權(quán)，排斥模仿者對所有者的利益侵犯，他人使用需經(jīng)同意且支付費(fèi)用。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家納爾遜指出：大量對于新技術(shù)的私有化產(chǎn)權(quán)制度安排，使得在私人追求利潤的動機(jī)和市場競爭下保持旺盛的創(chuàng)新動力。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度能夠保護(hù)所有者利益，為創(chuàng)新提供持續(xù)有效的激勵機(jī)制。[14]保護(hù)創(chuàng)作者的應(yīng)有利益，使作者群體的創(chuàng)新受到了利益保護(hù)，也就使得整個社會的知識作品數(shù)量和質(zhì)量得到不斷更新和進(jìn)步。但給予創(chuàng)作者的保護(hù)不可能是過份的，那樣會造成作品資源的浪費(fèi)，不利于知識成果的交流和傳播，也就阻礙了社會進(jìn)步和發(fā)展。因此，給予創(chuàng)作者的利益，應(yīng)是適度的，應(yīng)該歸屬于創(chuàng)作者的利益必須予以保證，這是大前提，除此之外，應(yīng)為其他利益方的實(shí)現(xiàn)讓渡一定的空間。

(二)傳播者利益

傳播者的利益可分成兩類：一類是以出版界為代表的傳統(tǒng)傳播業(yè)利益，也可稱為傳統(tǒng)鄰接權(quán)人利益；另一類是以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為代表的新媒體傳播業(yè)利益，又可稱為新興鄰接權(quán)人利益?！盁o傳播也就無權(quán)利”，目前已經(jīng)成為著作權(quán)學(xué)界的通說。[15]P6傳播技術(shù)使得著作權(quán)人利益空間擴(kuò)大化的同時，也使得眾多的利益主體出現(xiàn)在傳播過程中。這些主體在傳播中分擔(dān)著任務(wù)，理應(yīng)是利益分享者，法律不能忽視每一個利益主體的存在。由于通過傳播的作品較從前獲得廣泛的市場空間，雖然鄰接權(quán)人從中獲得利益，但由于整個蛋糕在增大，著作權(quán)人并不會因?yàn)猷徑訖?quán)人獲得一小塊而失去一大塊，反過來說，如果不失去這一小塊，著作權(quán)人的蛋糕則沒有增大的可能。鄰接權(quán)人所做的一切，就市場而言，是在為著作權(quán)人開辟新的市場財源。[16]P35,P163目前，傳播者在作品傳播過程中，往往表現(xiàn)出一種強(qiáng)勢地位，對于普通作者的作品，在出版時不但不給予利益上的基本保證(表現(xiàn)為不支付應(yīng)有的稿酬)，而且還往往要求創(chuàng)作者支付一定的出版經(jīng)費(fèi)。事實(shí)是，科學(xué)家和研究人員為了地位和名望仍然愿意在商業(yè)雜志上出版和發(fā)表作品，盡管他們對自己已經(jīng)出版的作品具有極少的控制力。[17]P284這是很不正常的利益失衡現(xiàn)象，任由其蔓延的話，將使得作品創(chuàng)作、傳播和使用的利益鏈條發(fā)生改變：要么居于鏈條頂端的創(chuàng)作者失去創(chuàng)作熱情，使知識之河成為無源之水；要么創(chuàng)作者為達(dá)到其他目的漠視作品的創(chuàng)新性和嚴(yán)肅性，不重視自己作品的質(zhì)量，催生出大量湊數(shù)的、應(yīng)景的所謂作品，最終給社個社會知識產(chǎn)品的生產(chǎn)帶來弊端和禍害。

應(yīng)注意以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為代表的新媒體利益。二十一世紀(jì)是一個新媒體時代，其中又以多媒體作品為代表。知識產(chǎn)權(quán)中與多媒體有關(guān)的，屬著作權(quán)最為重要。[18]P14信息技術(shù)給傳播領(lǐng)域帶來了深刻的革命，將催生一批新的傳媒組織或個體，我們稱之為新媒體，其中以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為代表?，F(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)媒體產(chǎn)業(yè)已經(jīng)逐步形成自己的利益群體，已在著作權(quán)制度的利益博弈中成為一股不可小覷的力量。例如，在網(wǎng)絡(luò)媒體是否享有傳統(tǒng)報刊媒體的轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)上，其利益訴求就使得我國司法部門和立法機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了相互矛盾的做法，時而主張授予其網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)，時而又不授予其此種權(quán)利。[6]P146-150其實(shí)，之所以會出現(xiàn)這樣反復(fù)無常、矛盾重重的法規(guī)內(nèi)容沖突現(xiàn)象，從本質(zhì)上說，就是對于網(wǎng)絡(luò)媒體與著作權(quán)人之間利益博弈的態(tài)度問題。主張授予網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載摘編法定許可權(quán)其理由是為促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)媒體的快速發(fā)展，也是網(wǎng)絡(luò)媒體所最為期待的利益訴求。對于網(wǎng)絡(luò)媒體的這一利益訴求，正如筆者從前專門就此問題論述過的那樣，應(yīng)持否定態(tài)度。實(shí)際上，這是媒體新貴在向著作權(quán)制度要一個特權(quán)，而這個特權(quán)的獲得，是以極大損害著作權(quán)人的利益為對價的。況且，這樣的特權(quán)，在世界其他國家也沒有先例。我國之所以為傳統(tǒng)報刊社設(shè)立了這樣的利益傾向性規(guī)定，是考慮到它們作為國家所有的媒體，出于國情考慮給以適當(dāng)?shù)姆龀帧?/p>

(三)使用者利益

著作權(quán)法以保護(hù)作者的利益為核心, 但絕對地強(qiáng)調(diào)作者的個人利益即“個人本位”極易導(dǎo)致作者權(quán)利的濫用,世界各國著作權(quán)法在確認(rèn)和保護(hù)作者專有權(quán)利的同時, 又規(guī)定了各種限制, 以滿足使用者對作品的合理需要, 從而使“個人本位”向“個人、社會本位”轉(zhuǎn)化。使用者即公眾, 他們要求有更多更好的作品來滿足精神的需求；同時,隨著科技的迅猛發(fā)展, 社會的進(jìn)步, 他們也希望更快、更廉價地接觸到好的作品, 從而帶動整個社會科學(xué)文化藝術(shù)水平的提高, 而他們對作品的使用也使得作品的社會價值最終得以體現(xiàn)。所以, 作品使用者的利益反映了社會公眾對普及科學(xué)文化知識的要求, 只有保護(hù)其利益, 允許其合理利用作品, 才能促進(jìn)整個人類文明的發(fā)展。[19]以圖書館為代表的公共閱讀界利益，應(yīng)代表使用群體利益。雖然有人認(rèn)為，就圖書館的工作性質(zhì)而言,其具有使用者和傳播者的雙重身份，但因圖書館的主要工作是利用文獻(xiàn)向讀者提供服務(wù),定位于傳播者更為合適。因此,版權(quán)人、圖書館、讀者之間形成一個利益關(guān)系的鏈條。在模擬技術(shù)條件下,圖書館購買圖書,采用“一對一”的方式向讀者提供借閱服務(wù),雖然可能會對文獻(xiàn)的潛在市場和版權(quán)人的利益造成一些損害,但這種或有損失是微不足道的。關(guān)鍵還在于圖書館的主體性質(zhì)為公益事業(yè)機(jī)構(gòu),其免費(fèi)服務(wù)的目的是為了促進(jìn)整個社會的發(fā)展和繁榮。所以,版權(quán)人對圖書館合理使用的“特權(quán)”也無可厚非。而在數(shù)字技術(shù)條件下,文獻(xiàn)的創(chuàng)作、傳播、使用的方式發(fā)生了明顯的改變,版權(quán)人、圖書館、讀者之間產(chǎn)生了新的利益沖突。[20]對于使用者利益是否就是社會公眾利益，是有一定爭議的。筆者認(rèn)為，一定程度上，使用者利益就是社會公共利益的具體化，如果把所有的使用者利益加到一起，就是社會公共利益。但一個具體的使用者利益是無法等同社會公共利益的，在利益上，其訴求只是個人的利益取向，與此同時，考慮到其可以獲得的利益往往也是其他使用者可以得到的，也就是著作權(quán)人應(yīng)該作出的讓渡，這正是社會公共利益的范圍。因此，我們這里說的使用者利益，不但包括使用者個體利益，也包括其整體利益，也就是社會公共利益。但無論如何，社會公共利益不能壓制或過分占有版權(quán)人的利益，否則就是本末倒置了。尤其在數(shù)字環(huán)境下，更應(yīng)警惕一些部門打著社會公共利益的旗號，謀取部門私益。

為了理解不同法律制度的作用，我們得比較兩個或更多的博弈。博弈的元素越少，就越容易理解它們是如何地不同以及其中的參與人可能如何不同地行動。我們反對增加博弈的復(fù)雜性，除非我們認(rèn)為這樣做是必要的，因?yàn)檫@將模糊發(fā)揮作用的基本力量。[21]P43當(dāng)然，在存在利益博弈的各個群體之中，其相互間的界限并不是涇渭分明的，一方主體可能扮演不同利益角色，具體的一個人或單位，既可能是創(chuàng)作者，也可能是傳播者和使用者。例如，以教育界為代表的中間群體，就扮演著三種角色：在創(chuàng)作智力成果并形成作品時，是創(chuàng)作者的角色；在向?qū)W生講授知識時，是傳播者的角色；在閱讀、使用他人已有成果時，是使用者的角色。因此，著作權(quán)法中的利益博弈，并不都是矛盾著的和沖突著的，也往往表現(xiàn)出很強(qiáng)的一致性。首先，創(chuàng)作者與傳播者之間存在著一致性：創(chuàng)作者的作品在傳播者的努力下，價值得到了體現(xiàn)，傳播給使用者。在著作權(quán)法提供保護(hù)、提高利益數(shù)量的訴求上，二者是利益共同體，著作權(quán)法保護(hù)的越強(qiáng)，二者則同時獲得好處。同時，創(chuàng)作者、傳播者與使用者之間存在著根本上的一致性：著作權(quán)法保護(hù)三方的共同的利益要求。創(chuàng)作者的智力創(chuàng)作是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品之源, 是利益存在的起點(diǎn)。但是，保護(hù)創(chuàng)作者利益的目的在于廣泛傳播優(yōu)秀作品, 促進(jìn)知識交流和進(jìn)步,而實(shí)現(xiàn)途徑就是作品得到使用，促進(jìn)社會公眾使用作品, 這樣才能實(shí)現(xiàn)作品的價值, 也就是保證使用者使用作品的同時，創(chuàng)作者和傳播者的利益得以實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)一致性，并不能忽視三者之間的矛盾和博弈，如前文所述，三者之間各自有著自己的利益追求，利益博弈是各方主體角力的過程，利益博弈的結(jié)果是實(shí)現(xiàn)利益平衡。

有著作權(quán)保護(hù)的博弈分析

圖中, U1、U2、U3分別代表在用戶購買的情形下作者、出版商以及用戶的收益；U1’、U2’、U3’分別代表在用戶盜版的情形下, 作者、出版商以及用戶的收益；U1”、U2”、U3”分別代表在用戶不購買的情形下作者和出版商的固定成本消耗, 即收益為負(fù), 此時用戶的收益為零。作者是否創(chuàng)作, 取決于其創(chuàng)作收益能否彌補(bǔ)創(chuàng)作所花費(fèi)的成本(包括時間、打印出版、從事其他工作的機(jī)會成本等)；出版商是否愿意出版, 取決于出版的作品能否彌補(bǔ)出版發(fā)行的成本以及對出版商的影響；用戶是否能尊重作者的版權(quán), 取決于正版數(shù)字產(chǎn)品的市場價格、用戶本身的價格接受能力及復(fù)制盜版的成本(包括復(fù)制的邊際成本和被查處盜版的高額罰金)。當(dāng)然, 用戶的盜版也會影響出版商和作者的利益, 甚至將正版作品逐出市場, 這就需要我們的法制來約束這種不法行為。[22]

公共利益稱為公益，私益指的是私人利益。[23]P17著作權(quán)制度中的利益，是一種私益，但相對于這個整體性的私益而言，對應(yīng)著社會公共利益，一種觀念認(rèn)為，個人利益與社會利益是一致的，而且個人利益是社會利益的基礎(chǔ)，只要充分保證個人利益的最大實(shí)現(xiàn)就可促成社會利益的最大化。另一種觀念認(rèn)為，個人利益與社會利益是不完全一致的，它們既有矛盾的一面又有統(tǒng)一的一面。[24]P291我們常?？梢钥吹?，一些知識產(chǎn)權(quán)著述在談及著作權(quán)利益群體時，常常列出創(chuàng)作者、傳播者、使用者和社會公共利益四個方面，這是一個認(rèn)識上的誤解。其實(shí)，增加一項(xiàng)社會公共利益①是沒有實(shí)際意義的。社會利益關(guān)系中，的確存在著社會公共利益，但那是相對于私人利益的泛指，是以公益并行于私益從而形成公私對應(yīng)的利益關(guān)系。而在著作權(quán)利益關(guān)系這種純粹的私權(quán)關(guān)系中，應(yīng)該就是由各種不同私益關(guān)系構(gòu)成的，不可能在著作權(quán)這個私權(quán)關(guān)系中，再存在一個公共利益。退一步說，即使我們假設(shè)著作權(quán)利益關(guān)系中存在著社會公共利益，那么試想想看，誰能代表社會公共利益，政府能代表嗎？②著作權(quán)集體管理組織能代表嗎？③至于傳播者，更是有其自身(行業(yè))的利益訴求，并不能代表社會公共利益。實(shí)際上，所說的著作權(quán)關(guān)系中的社會公共利益，其代表者很大程度上就是使用者。因?yàn)樽髌返氖褂谜咄鶃碜圆惶囟ǖ纳鐣?，保證他們的利益，一定程度上就是保障了社會公共利益?；诖?，筆者在此并未象大多數(shù)著述一樣再平添出“社會公共利益”這個利益攸關(guān)方，而權(quán)且將其利益訴求歸結(jié)給使用者了。

三、著作權(quán)制度中的利益平衡

版權(quán)人的利益和公眾利益④之間存在著一種緊張的關(guān)系。一方面，公眾需要接觸到創(chuàng)造性的成果，這一點(diǎn)對于社會的進(jìn)步和發(fā)展至關(guān)重要，但另一方面，權(quán)利人也需要獲得創(chuàng)作的動力。沒有對著作權(quán)人的保護(hù)，創(chuàng)作的動力就會喪失殆盡，而整個社會也會因?yàn)闊o法接觸到有創(chuàng)造性的杰作而遭殃。這種利益之間的沖突在互聯(lián)網(wǎng)時代表現(xiàn)得更為突出，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展極大地促進(jìn)了技術(shù)和信息的自由傳播，這也是其主旨所在，而與此相對，著作權(quán)法的目的則是保護(hù)權(quán)利人傳播作品的權(quán)利，阻止作品的無拘束流轉(zhuǎn)。[25]P175-176著作權(quán)領(lǐng)域利益沖突的一個突出表現(xiàn)是權(quán)利人之權(quán)利內(nèi)容為社會公共利益作出的權(quán)利讓渡。社會公共利益條件下的作品使用者，其行為性質(zhì)決定其享有一定的使用作品特權(quán)，可以不經(jīng)許可免費(fèi)使用版權(quán)作品，但前提是這種帶有社會公共利益性質(zhì)的作品使用行為必須是完全公益性質(zhì)的并且在法律許可的范圍內(nèi)。從表面上看權(quán)利人和社會公共利益之間似乎存在著沖突和矛盾，其實(shí)不然。著作權(quán)法保護(hù)權(quán)利人的利益旨在刺激創(chuàng)新，它要求作品的使用者付費(fèi)利用創(chuàng)新成果，從而保證權(quán)利人獲得應(yīng)得的收益并促進(jìn)其進(jìn)一步創(chuàng)新；而社會公共利益下的作品使用者在無償利用作品的同時，也將其利用的范圍嚴(yán)格限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，這個范圍的設(shè)定是為了保證作品得到合理傳播和利用，是從另外一個角度對權(quán)利人智力成果的認(rèn)可。兩者的最終目的都是為了維持著作權(quán)領(lǐng)域的公平、正義，提高資源配置效率，實(shí)現(xiàn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)自由、民主，推動社會整體的發(fā)展。而且，著作權(quán)制度在法律設(shè)計(jì)上達(dá)成了權(quán)利人與社會公共利益的更深層次上的統(tǒng)一。實(shí)際上，權(quán)利人享有怎樣的權(quán)利內(nèi)容，同時又有著怎樣的權(quán)利限制，正是上述利益矛盾性和統(tǒng)一性的集中體現(xiàn)。⑤

傳播者和使用者的權(quán)利與作者的權(quán)利之間是存在矛盾的,它們是此消彼長的關(guān)系,如何平衡它們之間的關(guān)系確實(shí)是個難題。[26]P753具體說來，在理念上，大陸法系傾向于作者權(quán)的保護(hù)，其中尤以法國和德國為代表；英美法系傾向于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，以美國實(shí)用主義版權(quán)觀念為代表。比較起來，從利益平衡的角度探討著作權(quán)在英美法系國家較為常見，英國伯明翰大學(xué)法學(xué)院學(xué)者Ronan Deazley認(rèn)為，將著作權(quán)置于公共領(lǐng)域的條件下進(jìn)行考量有相當(dāng)大的價值，這樣以來，不僅顯示出公共領(lǐng)域使得著作權(quán)制度操作起來更有便利性，而且提供了一種新的研究著作權(quán)基本自然屬性的機(jī)會，將著作權(quán)作為一種不斷發(fā)展的、改造的以及制度性的概念。也就是，在更好地理解了公共領(lǐng)域的自然屬性和相關(guān)性之后，我們才能開始更好地理解著作權(quán)的界限以及限制的自然屬性。[27]P133-134在我國，有學(xué)者系統(tǒng)論述了利益平衡理論，認(rèn)為利益平衡就是利益均衡，它是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均衡的狀態(tài)。[28]P11著作權(quán)法的目的存在著保護(hù)權(quán)利人的專有權(quán)利和促進(jìn)在一般的社會公眾利益的基礎(chǔ)之上的更廣泛的公共利益的并行不悖的雙重目標(biāo)，著作權(quán)法需要在確立和保障作者的權(quán)利和利益的基礎(chǔ)之上，實(shí)現(xiàn)促進(jìn)學(xué)習(xí)、留存公有領(lǐng)域和促進(jìn)對作品的接近的公共利益目標(biāo)。其中，著作權(quán)法中的利益平衡的內(nèi)核是著作權(quán)人的利益與社會公共利益之間的平衡，適度的著作權(quán)保護(hù)是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法利益平衡的基本保障，確保公眾對作品的適當(dāng)接近是當(dāng)代著作權(quán)法利益平衡機(jī)制的關(guān)鍵。[29]P49-271更為常見的說法是，著作權(quán)代表的是作者、出版者和使用者之間的利益平衡。[30]P187也有人指出，利益平衡不僅涉及權(quán)利人利益與公眾利益的關(guān)系，也涉及到發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的關(guān)系。[31]P112實(shí)際上，平衡精神的宏揚(yáng)，是著作權(quán)法價值二元取向的內(nèi)在要求，價值取向意指著作權(quán)法所追求的社會作用。就立法目的來說，即是促進(jìn)文化事業(yè)發(fā)展與保護(hù)作者權(quán)益兩者并重；就著作權(quán)的設(shè)定來說，即是“保護(hù)”與“限制”二者不能偏廢。平衡精神所追求的，實(shí)質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益與個人利益的平衡。[15]P18

從宏觀上來看，著作權(quán)法上的利益平衡問題確實(shí)存在著國際政治的因素，也就是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的利益矛盾與平衡問題，但這種現(xiàn)象更多與國際政治或國際公法有關(guān)，與我們所談的私法上的著作權(quán)的利益平衡問題是有所區(qū)別的。我們所指的利益平衡，說到底是著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)與權(quán)利限制問題。權(quán)利人對權(quán)利侵害加以抵抗是義務(wù)，它是權(quán)利人對自身的義務(wù)——因?yàn)樗堑赖律系淖晕冶Ｗo(hù)的命令，同時它是對國家社會的義務(wù)——因?yàn)樗菫閷?shí)現(xiàn)法所必需的。[32]P5同時，出于各種各樣的原因和現(xiàn)實(shí)考慮，權(quán)利人又必須對自己享有的權(quán)利做出適當(dāng)?shù)淖尪?，以使?quán)利義務(wù)關(guān)系相對穩(wěn)定，各方利益角逐實(shí)現(xiàn)平衡。筆者認(rèn)為，之所以努力在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)で筮@樣的利益平衡，究其實(shí)質(zhì)，是因?yàn)橹鳈?quán)是一種相對的壟斷權(quán)。從鼓勵文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品創(chuàng)作、促進(jìn)文明進(jìn)步的角度，應(yīng)盡力保護(hù)著作權(quán)，使從事創(chuàng)作的人獲得積極進(jìn)取不斷創(chuàng)新的動力，達(dá)到保護(hù)創(chuàng)作源泉生機(jī)與活力的目的。從平衡社會公共利益、防止作者過份“呵護(hù)”自己的作品以至于漫天要價，進(jìn)而阻礙作品傳播并帶來負(fù)面效應(yīng)的角度，又必須對著作權(quán)保護(hù)予以適當(dāng)?shù)南拗?，劃定出幾個特定的區(qū)域，讓作品能為民讓利，為社會公益事業(yè)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。同時，著作權(quán)法中的利益博弈和利益平衡，其利益客體應(yīng)是著作權(quán)之財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)是與生俱來的權(quán)利，是隨人的，是附骨的，是不可剝奪的，因此，它不可能用來博弈和平衡，博弈和平衡的利益對象只能是反映經(jīng)濟(jì)利益的財產(chǎn)權(quán)利。

但無論如何，法律所體現(xiàn)的利益平衡，只能是一種相對的利益平衡，并不能達(dá)到絕對的利益平衡，因?yàn)榉杀旧聿⒉荒茏龅绞赖慕^對正義。所以，分析法律所體現(xiàn)的利益平衡問題，我們首先應(yīng)對法治的限制有所理解。對此，二十世紀(jì)享有世界聲譽(yù)的中國法學(xué)家吳經(jīng)熊先生有著深刻的闡述：那么，法律的限制究竟是有幾種呢？照美國社會學(xué)派的法學(xué)家龐德的分析，共有五種：第一，是確定事實(shí)的困難。法律的裁判自然須以事實(shí)為其對象，但是事實(shí)的真相是很不容易證明的。我們理想上的公道要求有罪有罰，無罪無罰，可是在實(shí)際上，因?yàn)樽C明事實(shí)真相之困難，這個理想未見能完全實(shí)行。第二種限制是有許多道德上的義務(wù)法律不能強(qiáng)制執(zhí)行。法律只能革面，不能洗心。這就是孔子所謂“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。第三，人類越趨文明，利害關(guān)系越復(fù)雜，而侵害法益的方法也隨之日趨高明和巧妙。所謂道高十尺，魔高百丈！法律要對付種種日新月異的規(guī)避方法——鬼魅伎倆——是談何容易的事情！第四，有許多法律規(guī)定的義務(wù)事實(shí)上是不能強(qiáng)制執(zhí)行的。所謂心病還須心藥醫(yī)，那號稱萬能的金錢也有時而窮的，而法律所最能為力的莫非是命令人家支付一些金錢罷了。第五，法律不是一部自動機(jī)器，還須有正當(dāng)?shù)娜瞬湃ミ\(yùn)用它的。我們可以說“雖有治法，如無治人，也是不中用的”。我們實(shí)不能不表同情于孟子“徒法不足以自行”的話。法律的能力既是有限的，所以吾人如欲研究群治的道理，不能專恃法律，尚需兼講其他的社會科學(xué)。吾人如欲解決群治問題，必須把一切社會科學(xué)——法學(xué)也是其中之一分子——聯(lián)絡(luò)起來，組織起來，分工合作起來。[33]P226-228

四、我國著作權(quán)法修改中利益博弈機(jī)制的衡量

鑒于文化和信息商品的特殊本質(zhì)，以信息為基礎(chǔ)的商品和服務(wù)市場缺乏效率，易于失敗。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，這種情況下市場運(yùn)作不會導(dǎo)致帕雷托最優(yōu)⑥或者財富的公平分配。當(dāng)表現(xiàn)和傳播知識及藝術(shù)創(chuàng)作的新技術(shù)被引進(jìn)，反過來又產(chǎn)生了各種紛爭，到底誰能夠收獲使用知識和文化產(chǎn)品的利益——實(shí)際創(chuàng)作者、版權(quán)所有者還是消費(fèi)者？[34]P77顯然，通過構(gòu)建穩(wěn)定的著作權(quán)法律關(guān)系，建立起著作權(quán)權(quán)利的法治化博弈機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)公平合理的利益分配，實(shí)現(xiàn)利益平衡。法治化博弈機(jī)制通過國家法律法規(guī)、規(guī)章制度等形式,將著作權(quán)法律關(guān)系利益各方的管理與調(diào)整納入法律制約軌道。通過法律、法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制手段對利益分配行為進(jìn)行規(guī)范與協(xié)調(diào),從而保障文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的交流與交易活動處于有效的監(jiān)管之下。著作權(quán)法是通過國家立法的形式對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的交流和交易行為進(jìn)行約束與規(guī)范的國家基本法之一,是一種強(qiáng)制性法律約束機(jī)制。通過國家機(jī)器的強(qiáng)大作用對作品交流與交易進(jìn)行硬性規(guī)定,倡導(dǎo)積極有效的雙方認(rèn)同的合理的作品交流與交易行為,從而較好地保護(hù)作品交流與交易雙方的權(quán)益。法律約束機(jī)制是一種理性管理手段,對于保護(hù)知識交流各方的正當(dāng)權(quán)益、促進(jìn)人類社會的文明與進(jìn)步具有十分重要的意義,是實(shí)現(xiàn)利益博弈合作均衡的主要手段之一。首先，在新媒體時代，作品的創(chuàng)作、傳播和使用更加頻繁和復(fù)雜。在這個全新變革的時代，不斷誕生新的作品形式，產(chǎn)生新的作品利用途徑，判斷權(quán)利的產(chǎn)生，確定權(quán)利的享有，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的回報，保護(hù)社會公共利益的需要，都較之以前有了很大不同。如何在這樣的作品便捷消費(fèi)的時代，在實(shí)現(xiàn)變革并促進(jìn)變革的同時進(jìn)行著作權(quán)利益的合理分配是確定博弈機(jī)制首先需要考慮的問題。其次，新媒體時代，各種社會矛盾和利益沖突不僅不可避免，而且有沖突大大增加和矛盾進(jìn)一步激化的趨向。在這樣的情況下，國家作為管理者和裁判者對待著作權(quán)這樣的私權(quán)不能采取橫加干涉的態(tài)度，而應(yīng)該采取一種科學(xué)的法治態(tài)度，在充分考慮促進(jìn)社會文明進(jìn)步的基礎(chǔ)上，公平合理地進(jìn)行利益分配，并以立法的形式加以固定和執(zhí)行。最后，法治化博弈機(jī)制必須是在公平、公正、公開的條件下，通過各方利益主體有序的競爭和協(xié)調(diào)之后產(chǎn)生的，由參加利益博弈的各方或者其代表共同參與、共同制定的。

總的說來，知識產(chǎn)權(quán)制度是一個匯聚各種各樣具體博弈實(shí)例的博弈模型,該模型具有通用性和概括性,對于知識產(chǎn)權(quán)制度中的具體某項(xiàng)內(nèi)容均可成為一個博弈。知識產(chǎn)權(quán)制度中的主體與博弈論中參加者的基本出發(fā)點(diǎn)是相同的,都是從使自身獲得最大利益的角度出發(fā)制訂策略。博弈論的各種類型在知識產(chǎn)權(quán)制度中都可以找到相應(yīng)的例證。[13]如果著作權(quán)制度是建立在“利己原則”基礎(chǔ)上的制度設(shè)計(jì)，就不僅失卻了公平，偏向了著作權(quán)人，而且根本就不可能運(yùn)作，因此它不能成立。面對這種情況，正確的指導(dǎo)原則應(yīng)該是“互利原則”，既要充分保護(hù)著作權(quán)人的合法利益，也要充分尊重相對人的合法權(quán)益。[35]P205要想改變建立在“利己原則”基礎(chǔ)上的非合作博弈均衡狀態(tài)，最可行的途徑就是進(jìn)行互利合作的協(xié)商?！凹{什均衡”的非合作博弈均衡，是在“囚徒困境”條件下，利益各方是不可能進(jìn)行互利協(xié)商的，而目前的著作權(quán)法修改中的利益博弈，是一種公開透明的立法活動中的利益調(diào)整和分配，各有關(guān)利益方完全可以基于自己的利益訴求，由其代表或自身親自進(jìn)行談判，以實(shí)現(xiàn)全局性的協(xié)調(diào)合作。在著作權(quán)人與社會進(jìn)行的利益博弈中，一般情況是以著作權(quán)人采取的積極創(chuàng)造策略和社會弱保護(hù)策略為平衡點(diǎn)，在著作權(quán)交易中，平衡點(diǎn)一般是通過傳送信息或聲明博弈來減少交易各方的信息不對稱，從而實(shí)現(xiàn)互利合作，維護(hù)各方利益，使交易透明穩(wěn)定；而在著作權(quán)的國際保護(hù)中,一般情況是著作權(quán)輸出國盡可能地要求保護(hù)，著作權(quán)輸入國則盡可能地削弱保護(hù)。所有這些博弈，在公開化、透明化和信息對稱的條件下，是可以實(shí)現(xiàn)互利合作的最佳效果的。

實(shí)際上，著作權(quán)制度中利益攸關(guān)方之間的相互利益關(guān)系共同構(gòu)成了一個利益機(jī)制的驅(qū)動。⑦這個過程中，雖有博弈，但可通過一些手段和方式使這種博弈趨向協(xié)調(diào)。行政介入和中介組織的作用會給博弈各方的協(xié)調(diào)合作帶來契機(jī)。由于強(qiáng)大的利益驅(qū)動，盜版者和使用者均為獲益者，導(dǎo)致市場對盜版等侵犯版權(quán)制品的需求十分活躍，侵權(quán)案件一直呈現(xiàn)增多的趨勢?？紤]到權(quán)利人尋求司法救濟(jì)的成本過高，行政介入和干預(yù)在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益方面應(yīng)發(fā)揮重要作用。[36]P227在著作權(quán)法修改時，為協(xié)調(diào)博弈各方的利益訴求，還應(yīng)注意發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的作用。在納什均衡中,著作權(quán)人的利益并沒有最大化。為了產(chǎn)生合作均衡效應(yīng),就應(yīng)該發(fā)揮著作權(quán)集體管理的作用。在今日社會多元化發(fā)展的情形下,世界是各種作品和文化產(chǎn)品的巨大市場,利用他人作品已經(jīng)成為生活中不可避免之事,而作品便利、快捷并多樣化地在全球傳播,作品的流通成本是降低了,但是作品在著作權(quán)人和使用人之間的交易成本變得非常高,有時甚至高得難以接受。從實(shí)際情況來看,著作權(quán)人根本無法以一人之力來監(jiān)督侵害著作權(quán)的行為；對使用者而言，也不太可能與國內(nèi)或國外的著作權(quán)人談判以取得授權(quán)以及使用價格和其他條件。在發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的博弈協(xié)調(diào)作用時，需明確以下幾點(diǎn)：第一，著作權(quán)主要由著作權(quán)人行使,只有在特定情形下,才由著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)行使。即當(dāng)著作權(quán)人和作品使用者之間的交易成本非常高時,著作權(quán)集體管理就存在合理性,這也是著作權(quán)集體管理的邊界。第二，為降低交易成本,著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該在某一權(quán)項(xiàng)方面是壟斷的。第三，在著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)與著作權(quán)人之間的關(guān)系上,其權(quán)利來源于信托。因此,著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有基于信托的定價能力和權(quán)威,同時為防止合作博弈中的弊端,應(yīng)該允許著作權(quán)人與它進(jìn)行競爭,它也應(yīng)該接受政府的監(jiān)督。[37]其中，應(yīng)該加強(qiáng)著作權(quán)集體管理組織的監(jiān)督和管理，使其真正成為著作權(quán)人的代表，并在博弈機(jī)制中發(fā)揮客觀公平的主導(dǎo)作用。另外，應(yīng)引入著作權(quán)集體管理組織競爭機(jī)制，防止壟斷，并與政府和立法機(jī)構(gòu)在利益上脫清關(guān)系，政府和立法機(jī)構(gòu)是規(guī)則的制定者和執(zhí)行者，而不是利益的分享者。

五、我國著作權(quán)法修改中利益平衡原則的把握

關(guān)于著作權(quán)法中利益平衡的原則和觀點(diǎn),國外司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)著作權(quán)法需要在確保對創(chuàng)造性作品創(chuàng)作的激勵和針對公共利益的不適當(dāng)侵蝕而需要保護(hù)的公共利益之間進(jìn)行平衡。[38]有學(xué)者認(rèn)為，“利益兼顧、權(quán)力均衡”就是包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則或曰“度”，凡符合這一原則的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是“適度保護(hù)”。而現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度帶有一定程度的偏重私權(quán)、過度保護(hù)法定產(chǎn)權(quán)人利益的傾向，這種過度保護(hù)體現(xiàn)為：對“知識產(chǎn)權(quán)主體”的規(guī)定過于狹窄，過度擴(kuò)大了法定產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利；知識產(chǎn)權(quán)專有區(qū)域的劃分過寬，侵犯了公眾對科技成果的共享權(quán)利；對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)力約束不足，在一定程度上放任產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)力。之所以會出現(xiàn)明顯的過度保護(hù)傾向，是因?yàn)椋何镔|(zhì)經(jīng)濟(jì)和物權(quán)法的慣性影響是過度保護(hù)的歷史原因；人文社會科學(xué)相關(guān)研究的滯后，是過度保護(hù)的學(xué)術(shù)原因；利益集團(tuán)的干預(yù)和控制是過度保護(hù)的社會原因。從危害來說：過度保護(hù)最顯而易見的惡果是它會造成嚴(yán)重的貧富兩極分化，并進(jìn)而威脅社會穩(wěn)定；過度保護(hù)還將直接阻礙科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新和持續(xù)發(fā)展；過度保護(hù)還將阻礙科技知識的推廣運(yùn)用，阻礙社會實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展，極大限制了發(fā)展中國家低成本利用先進(jìn)技術(shù)的能力，剝奪了后來者在前人肩膀上快速發(fā)展的“后發(fā)優(yōu)勢”，并將間接影響整個人類的知識創(chuàng)新和革命性飛躍。[39]P163-175實(shí)際上，這樣的考慮是本末倒置的思維方式。對于知識產(chǎn)權(quán)是側(cè)重保護(hù)“源”(創(chuàng)作之源)還是側(cè)重保護(hù)“流”(知識流量)，是有不同意見的，主張保護(hù)“流”的人大體與上述知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過度論的觀點(diǎn)相同。其實(shí)，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是保護(hù)“源流”的，其中“源”是基礎(chǔ)和前提，“流”是升華和提高。如果沒有保護(hù)，創(chuàng)作之“源”的積極性和創(chuàng)造性受到了打擊，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)受到了影響，何來“流”之說？至于保護(hù)是否過度的問題，不應(yīng)武斷作出認(rèn)定，而應(yīng)該綜合衡量利弊得失再下結(jié)論。只要客觀評價一下我國的創(chuàng)造力和創(chuàng)新能力的水平，就知道是否保護(hù)過度了。

很多對加強(qiáng)保護(hù)持批評意見的人是以社會公共利益的平衡為理由的。事實(shí)上，社會公共利益存在著“濫用”的可能，更存在著假借“社會公共利益”之名行一己之私的危險。社會公共利益在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)張的內(nèi)驅(qū)力非常強(qiáng)勁，同時，知識產(chǎn)權(quán)客體幾乎可以不受阻礙地被“社會化”使用，這必然對知識產(chǎn)權(quán)專有范圍的空間形成擠壓，嚴(yán)重威脅知識產(chǎn)權(quán)作為一種“私權(quán)”的地位。尤應(yīng)警惕的是，有人以社會公眾代言人自居，而要求突破或縮減知識產(chǎn)權(quán)的專有范圍，是極具迷惑性的，容易引起不明就里的社會公眾的認(rèn)同，但其最終結(jié)果卻是違背了最根本的社會公共利益——阻礙了智力創(chuàng)造，從而阻礙了人類的發(fā)展和進(jìn)步。[3]P183的確，知識產(chǎn)權(quán)具有經(jīng)濟(jì)性和工具性。[40]P107包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度是發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)并倡行的，其中也摻雜了利益集團(tuán)的干預(yù)和控制，但以此為理由，就下斷言應(yīng)該弱保護(hù)、限制保護(hù)是有失偏頗的。新中國的著作權(quán)保護(hù)制度起步較晚，但發(fā)展的步伐較快，其中迫于世界貿(mào)易組織的壓力，在加入WTO前夕修改了著作權(quán)法，一定程度上提高了保護(hù)門檻，不乏有被西方發(fā)達(dá)國家牽著鼻子走的嫌疑，這也是出現(xiàn)保護(hù)水平過高言論的原因之一，一些人甚至基于此種考慮建議弱化我國“已經(jīng)超高”的保護(hù)水平。但是，入世后的中國獲得了全面發(fā)展壯大已經(jīng)成為不爭的事實(shí)，中國的入世成果不僅為國際社會所側(cè)目和肯定，更為舉國上下民眾所贊許和支持。并且，已經(jīng)融入了國際社會的當(dāng)代中國，再回到閉關(guān)鎖國的老路既不可行也無可能。更客觀的做法應(yīng)該是，我們正視問題的存在，把握并適應(yīng)世界知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)趨勢，從國情實(shí)際出發(fā)，掌握規(guī)則制定和施行的主導(dǎo)權(quán)。此次倡議著作權(quán)法的修改，是我國改革開放進(jìn)入一定階段(三十年)之后國家法制建設(shè)的自發(fā)行為，沒有外來干涉和外部壓力。這樣的修改，將更多地考慮我國實(shí)際，為未來一個階段我國文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作和傳播發(fā)揮良法的規(guī)范作用，也為我國文化建設(shè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展奠定法治基礎(chǔ)。

在進(jìn)行著作權(quán)法修改時，從利益平衡角度出發(fā)，在明晰利益各方權(quán)責(zé)利的基礎(chǔ)上，應(yīng)著重把握以下幾項(xiàng)原則：第一，加強(qiáng)創(chuàng)作者利益的保護(hù)是首要原則。我國著作權(quán)法第一條關(guān)于立法目的的規(guī)定充分強(qiáng)調(diào)了“作者的著作權(quán)和作品的創(chuàng)作”⑧，在修改著作權(quán)法時，仍然要貫徹這一首要原則。事實(shí)上，現(xiàn)代著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)與相關(guān)的權(quán)利制度在陸續(xù)出現(xiàn)，保護(hù)范圍也不斷擴(kuò)大。[41]P276-277第二，促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)價值的實(shí)現(xiàn)。創(chuàng)新通常被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)增長的一個主要原因，也是發(fā)達(dá)國家的重要財富資源。然而，私人創(chuàng)新的一個必要條件是該創(chuàng)新對于產(chǎn)業(yè)實(shí)體的利益有著積極影響。[42]P111版權(quán)產(chǎn)業(yè)的重要性是不言而喻的，據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)占國民經(jīng)濟(jì)的12%，其他發(fā)達(dá)國家的比重也很高，而我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)僅占國民經(jīng)濟(jì)的3%，中西部地區(qū)則僅占1%左右。這樣的現(xiàn)實(shí)，是與我國的綜合國力發(fā)展不相匹配的，作為調(diào)整版權(quán)產(chǎn)業(yè)的基本法，著作權(quán)法在修改時應(yīng)對此有所側(cè)重。第三，注意社會公共利益的平衡。無論是作者、傳播者還是社會公眾，其根本利益都是一致的。各國都把平衡創(chuàng)作者和社會公眾的利益作為重要的立法原則。[43]P209第四，把握好我國著作權(quán)法修改中的利益平衡原則，關(guān)鍵在于設(shè)計(jì)好以下正反兩方面的基本制度：一方面是權(quán)利的設(shè)置與保護(hù)，主要表現(xiàn)為著作權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期和法律救濟(jì)等條款；另一方面是權(quán)利的限制，包括合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可和訴訟時效等條款。其中，對于權(quán)利的限制不應(yīng)過多，否則就違背了著作權(quán)法作為私權(quán)保護(hù)法的初衷。第五，著作權(quán)法對于利益平衡機(jī)制的設(shè)計(jì)必須具有執(zhí)行性。明顯可以感知的是，管理和執(zhí)行一項(xiàng)著作權(quán)制度的成本越低，并且作者對于金錢性激勵的反應(yīng)越高，則最佳的著作權(quán)保護(hù)將越大。[44]P106此外，從整體性的社會公共利益的保護(hù)出發(fā)，在修改著作權(quán)法時，還應(yīng)注意中國傳統(tǒng)優(yōu)勢領(lǐng)域相關(guān)成果的保護(hù)，在條件允許的情況下，對此應(yīng)重點(diǎn)考慮。中國傳統(tǒng)優(yōu)勢領(lǐng)域知識成果的體現(xiàn)，包括但不限于下列傳統(tǒng)文化和文明成果：中國民間文學(xué)藝術(shù)、中醫(yī)藥、中華非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、中華飲食文化、中華地理標(biāo)志、傳統(tǒng)中華老字號、中國特有的生物多樣性(遺傳基因資源)，等等。其中，可以納入到著作權(quán)法保護(hù)體系之下的，應(yīng)考慮在著作權(quán)法中設(shè)置概括性的保護(hù)條款，為進(jìn)行專門法規(guī)的制定提供基本法的依據(jù)。

六、結(jié)束語

版權(quán)人與使用者之間利益沖突的解決思路，可以概括為高度保護(hù)主義和低度保護(hù)主義兩大類。高度保護(hù)主義者將版權(quán)人的利益放在首位，主張對版權(quán)人的利益損失予以最大限度的補(bǔ)償，認(rèn)為對版權(quán)的損害越大，對使用者的利益的損害程度也越大。低度保護(hù)主義者則將使用者利益放在相對重要的位置，強(qiáng)調(diào)對版權(quán)保護(hù)的程度和范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制。在版權(quán)法的歷史上，總的來說，是高度保護(hù)主義對低度保護(hù)主義的勝利，版權(quán)不斷擴(kuò)張，版權(quán)保護(hù)期限越來越長。從我國作為發(fā)展中國家和版權(quán)使用者的立場出發(fā)，應(yīng)反對片面強(qiáng)調(diào)版權(quán)人利益保護(hù)、過分夸大權(quán)利人的利益損失、拒絕為公眾提供接觸作品的合理機(jī)會的觀點(diǎn)。在具體的制度設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)上，則要采用低度保護(hù)主義，全面考慮使用者的利益。[45]也許實(shí)行高度保護(hù)主義還是低度保護(hù)主義會在一定程度上使得利益的天平微微傾向于著作權(quán)法中利益博弈的某一方。但無論怎樣，我們所要確立的著作權(quán)保護(hù)與限制制度，都不能刻意地明顯地傾向于任何一方的利益。實(shí)現(xiàn)版權(quán)人、鄰接權(quán)人、作品使用者利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是實(shí)行著作權(quán)保護(hù)的根本目的。

筆者認(rèn)為，進(jìn)行著作權(quán)法修改的最終目標(biāo)是為了維護(hù)著作權(quán)人的利益，并適當(dāng)考慮使用者的利益。說到底，就是利益獲取誰多誰少的問題。一方利益增加了，另一方的利益似乎就減少了，但不管怎樣，利益攸關(guān)方往往能接受一個自己認(rèn)為相對合理的預(yù)期利益。著作權(quán)法因應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展適當(dāng)加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)，已經(jīng)成為社會共識。⑨這種保護(hù)的需要是與著作權(quán)法治意識的不斷普及以及作品傳播特點(diǎn)的不斷更新密切相關(guān)的，新媒體時代，著作權(quán)侵權(quán)較之傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)更加容易發(fā)生，更加不可控制。賦予著作權(quán)人以更多、更強(qiáng)的權(quán)利保護(hù)成為著作權(quán)人日益強(qiáng)烈的要求。盡管由此會帶來著作權(quán)交易成本擴(kuò)大、權(quán)利沖突解決成本增加的不利后果，但與不保護(hù)或弱保護(hù)所造成的更多的機(jī)會成本喪失相比，賦予著作權(quán)人以較強(qiáng)的保護(hù)仍然顯得更有效益，也更能體現(xiàn)法律的公平正義原則。其中，尤其要注意著作權(quán)法中利益主體的某一方利用“公益性” 為理由和借口，而影響立法機(jī)構(gòu)對某些著作權(quán)權(quán)利進(jìn)行不公平的權(quán)利限制，從而達(dá)到謀取一方私利的目的。筆者研究著作權(quán)法的合理使用和法定許可制度中的很多具體內(nèi)容時，似乎能隱約感受到各方利益因素所帶來的壓力。例如，我國在進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例的立法時，圖書館界曾強(qiáng)烈主張應(yīng)當(dāng)獲得網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的法定許可權(quán)利，筆者當(dāng)時就此問題專門撰文作了分析，明確指出如果授予圖書館界這樣的法定許可權(quán)，實(shí)際上就改變了業(yè)已存在的著作權(quán)法的利益平衡，將使得著作權(quán)法律制度在網(wǎng)絡(luò)時代遭遇利益失衡的尷尬。最終通過的立法也維持了原有的利益平衡，沒有額外授予其傳播網(wǎng)絡(luò)作品的法定許可權(quán)。[46]也許，這種利益博弈和利益平衡的辨析和爭論正是研究著作權(quán)法、探討其中具體的保護(hù)性規(guī)定和限制性規(guī)定的魅力所在。具體到著作權(quán)法修改中的利益博弈和利益平衡來看，應(yīng)在客觀分析利益博弈現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，充分考慮利益博弈方的理性需求，將著作權(quán)制度中的權(quán)、責(zé)、利進(jìn)一步明晰化，實(shí)現(xiàn)科學(xué)的利益分配和均衡，盡可能地避免利益博弈所帶來的不必要的成本消耗。

注釋：

① 社會公共利益是現(xiàn)代社會中出現(xiàn)頻率很高的一個詞匯，其內(nèi)容非常寬泛，界定標(biāo)準(zhǔn)也很不一致。就著作權(quán)制度而言，社會公共利益應(yīng)體現(xiàn)為社會民眾的一般利益。

② 在著作權(quán)這種私權(quán)法律關(guān)系中，一般是不主張政府等公權(quán)力部門介入的，如果由其代表社會公共利益，不僅性質(zhì)上沖突，也不具有可操作性。

③ 著作權(quán)集體管理組織很大程度上是著作權(quán)人的利益代表，如果由其代表社會公共利益，顯然就出現(xiàn)了兩方利益合一的尷尬局面。

④ 這里所說的公眾利益，實(shí)際上是指使用者利益。很多著述中混淆或著含糊使用了這兩個概念，因此下文中有的論述也采用了這樣的提法，以尊重所引原文。

⑤ 關(guān)于利益平衡，袁泳先生指出：“一般意義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡。仔細(xì)研究起來，版權(quán)領(lǐng)域中利益平衡的層次是很豐富的，基本上分為兩個層面，其一是作品創(chuàng)作層面，其二是作品傳播層面。在作品創(chuàng)作層面中，又包括自然人作者創(chuàng)作時對已有作品的借用和自身的再創(chuàng)作之間的平衡，即一次作者與二次作者之間的利益平衡，還包括新技術(shù)影響下自然人作者的利益蛋糕被投資產(chǎn)業(yè)商分享的問題。在作品傳播層面上，包括版權(quán)人與使用者之間的利益平衡關(guān)系，又包括版權(quán)人內(nèi)部，作者與投資產(chǎn)業(yè)商之間的利益平衡關(guān)系?！眳⒁娫荆骸稊?shù)字版權(quán)》，http://www.blogchina.com/new/member/_%D4%AC%D3%BE，2006年2月20日訪問。

⑥ 帕雷托最優(yōu)(Pateto optimality)和帕雷托改進(jìn)(Pareto improvement)是博弈論中的重要概念，并在經(jīng)濟(jì)學(xué)、工程學(xué)和社會科學(xué)中有著廣泛應(yīng)用。帕雷托最優(yōu)是指資源分配的一種狀態(tài)，在不使任何人境況變壞的情況下，不可能再使某些人的處境變好。帕雷托改進(jìn)是指一種變化，在沒有使任何人境況變壞的情況下，使得至少一個人變得更好。一方面，帕雷托最優(yōu)是指沒有進(jìn)行帕雷托改進(jìn)余地的狀態(tài)；另一方面，帕雷托改進(jìn)是達(dá)到帕雷托最優(yōu)的路徑和方法。帕雷托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國”。

⑦ 在發(fā)達(dá)國家，這個利益驅(qū)動和博弈機(jī)制相對已經(jīng)比較成熟，已經(jīng)通過規(guī)范立法和慣常規(guī)則的形式有序運(yùn)行，因此，人們在意識里已經(jīng)將其作為理所應(yīng)當(dāng)?shù)拇嬖凇６谖覈?dāng)前的發(fā)展期內(nèi)，各種利益驅(qū)動和調(diào)整正處于進(jìn)行時，還沒有形成規(guī)范的操作機(jī)制。

⑧ 《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”

⑨ 實(shí)際上，在以網(wǎng)絡(luò)為代表的新媒體時代，因著作權(quán)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益總量是大大增加了，因此，不管怎樣調(diào)配利益，各利益攸關(guān)方的收益應(yīng)該都是增加的。但必須注意到的是，著作權(quán)利益總量增加的前提是對新產(chǎn)生的作品傳播現(xiàn)象給予著作權(quán)保護(hù)，如果任由網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版泛濫，那么版權(quán)產(chǎn)業(yè)的利益并不能得到保障，各利益攸關(guān)方也就無法實(shí)現(xiàn)各自的利益了。

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OntheInterestsGameandInterestsBalanceofCopyrightSystem

CongLi-xian

(Law School of Beijing Foreign Language University, Beijing 100089)

At present, China has embarked on the revision of Copyright Law. In considering the problems of the Copyright Law amendments, how to think about the interests game and to seek co-operation balance from the perspective of balance of interests, that not only meet with the interests of all parties of the game, but also meet for the purpose of copyright law which has a direct role to achieve the prosperity of literature, art and science as a whole community. It is valuable to analyze interests game and interests balance that is meaningful for researching copyright law and its detail regulation. As for the interests game and interests balance of Chinese Copyright Law Amendment, we should be based on an objective analysis of the interests game on the practice, give full consideration to the parties’ rational demand, make further clear for the right, responsibility and benefit of the copyright system, realize scientific benefit distribution and balance, as far as possible to avoid unnecessary cost damage brought by the interests game.

copyright law； interests game； interests balance

1002—6274(2013)03—087—11

DF523.1

A

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助(2013XG006)、北京外國語大學(xué)重點(diǎn)培育項(xiàng)目“國際版權(quán)保護(hù)趨勢下的中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的路徑選擇”(2010XJ023)的階段性研究成果。

叢立先(1973-)，男，遼寧丹東人，法學(xué)博士，北京外國語大學(xué)法學(xué)院教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員、博士生合作導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

(責(zé)任編輯：唐艷秋)